Sentencia Penal Nº 899/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 52/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo número: 52/2010-G

Diligencias Previas nº 368/2010

Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dña. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES

D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA

En Barcelona, a 30 de septiembre de 2010

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION QUINTA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa, Diligencias Previas nº 368/2010, por delito contra la salud pública, siendo Magistrado Ponente D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA, que expresa el parecer del Tribunal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado: Maximiliano , nacionalizado en Senegal, mayor de edad, del que no consta el núm. de pasaporte ni NIE, detenido el 4 de febrero de 2010 y dejado en libertad provisional por esta causa por Auto de 6 de febrero de 2010, defendido por el Letrado Sr. Salvador Mengual Brichs, y representado por la Procuradora Sra. Ana Tarragó Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y Fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

SEGUNDO.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días 8 y 30 de septiembre de 2010, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se impusieran al acusado las penas de 3 años de prisión y 6 meses de prisión, y multa de 90 euros, con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria, y las costas. También se solicitaba que se diera el destino legal a la sustancia y al dinero intervenido, conforme a los arts. 127 y 374 CP, y 367 ter LECrim.

CUARTO.- La Defensa del acusado pidió en sus conclusiones definitivas la libre absolución. Subsidiariamente, solicitaba la aplicación de las causas eximentes de responsabilidad criminal de los arts. 20.1 y 20.2 CP , o las circunstancias atenuantes del art. 21.1, 21.2 y 21.3 CP.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado, y así se declara, que Maximiliano , mayor de edad, nacido en Senegal el 1 de febrero de 1977, indocumentado, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y sin autorización para residir en España, sobre las 18:35 horas del día 4 de febrero de 2010 se encontraba en la calle Hospital con esquina en la calle Floristas de la Rambla de Barcelona. En ese lugar contactó con el ciudadano italiano Juan Pedro , al que entregó un envoltorio termosellado en forma de bola, que contenía una sustancia polvorosa que resultó ser heroína con un peso bruto de tres mil doscientos sesenta miligramos (3,260 grs.) y un peso neto de ciento setenta y cuatro miligramos (0,174 grs.), con una riqueza base del 23,49%.

Todo ello fue observado por efectivos de la Guardia Urbana de Barcelona, que intervinieron la referida sustancia en poder de Juan Pedro . Al acusado le fueron intervenidos 30 euros fraccionados en un billete de 10 euros y otro de 20 euros.

Cada una de las dosis de heroína como las vendidas por el acusado tenía en el mercado ilícito un precio aproximado de 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de los hechos probados resulta de valorar las declaraciones prestadas con todas las garantías por el acusado y los testigos que comparecieron al acto del juicio, así como la prueba pericial en la que se determina el peso y analiza la sustancia intervenida. También se ha valorado el informe elaborado por el médico forense y fechado el 26 de julio de 2010 (folio 30 del rollo), así como lo declarado al respecto por su autor en el acto del juicio.

En el acto del juicio, el acusado negó haber vendido heroína a terceras personas, señalando que él es consumidor de esta sustancia.

Por su parte, el Agente de la Guardia Urbana nº NUM000 declaró que observó al acusado en actitud vigilante, que se le acercó una persona, que ambos se pusieron a andar, y el acusado sacó de su chaqueta un envoltorio blanco, que entregó a su acompañante, entregándole éste dos billetes, uno de 10 y otro de 20 euros. A continuación, aquel Agente se dirigió al comprador, entregándole éste un envoltorio blanco que llevaba en la mano y que contenía otros tres más pequeños, y le dijo que había pagado 30 euros por la cocaína. A preguntas del Ministerio Fiscal, el Agente declaró que desconocía el precio de la heroína en el mercado ilícito.

El Agente de la Guardia Urbana nº NUM001 declaró que observaron que una persona se acercó al acusado, ambos hablaron y el acusado hizo un gesto para que el otro le siguiera. Entonces la persona que se había acercado al acusado le entregó dos billetes (uno azul y otro rojo), y éste sacó de su chaqueta una bolita blanca, que entregó a la otra persona. El indicado Agente añadió que, después de que el Agente núm. NUM000 abordara al supuesto comprador y confirmara la transacción, él y otro Agente detuvieron al vendedor. A preguntas del Ministerio Fiscal, el Agente NUM001 declaró que el precio habitual de una papelina de heroína es de aproximadamente 10 euros.

En un sentido similar a lo declarado por sus compañeros, el Agente de la Guardia Urbana nº NUM002 declaró que observaron que el acusado contactaba con otra persona, hablaron, anduvieron un poco, y aquél le entregó a su acompañante un envoltorio blanco a cambio de dinero. Añadió que, tras recibir la comunicación del Agente que abordó al supuesto comprador, él y otro Agente detuvieron al vendedor, encontrándole un billete de 10 y otro de 20 euros.

La declaración de los tres Agentes es coincidente en relación con la transacción que presenciaron, y coincide también con lo relatado en el atestado. Además, viene corroborada por la droga intervenida al comprador aunque éste manifestara a los Agentes que había comprado cocaína, y no existe ningún motivo para dudar de que se ajusta a la realidad de lo que presenciaron. Por todo ello, resulta plenamente creíble y suficiente, junto con la prueba pericial relativa al análisis de la sustancia intervenida, para dejar sin efecto la presunción de inocencia que protegía al acusado. Lo declarado por los tres Agentes fue negado por el acusado. Pero no puede darse credibilidad a las declaraciones de éste, por el evidente interés en negar los hechos que se le atribuyen, no tener ninguna obligación de decir la verdad, y ser opuesta su versión a la ofrecida por los testigos. La declaración del comprador no ha sido posible, al no haber tenido éxito la citación del mismo para la primera sesión del acto del juicio oral (folio 29 del Rollo), que se suspendió, precisamente, para intentar localizarlo y citarlo para la sesión del día 30 de septiembre. Sin embargo, tampoco esta segunda citación tuvo éxito, al no haberse podido localizar al testigo (folios 44 a 52 del Rollo).

SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Debe destacarse que la heroína entregada superaba la dosis mínima psicoactiva. Entre otras muchas, esta cuestión ha sido abordada en la STS 339/2006, de 13 de mazo, en cuyo Fundamento jurídico tercero se dice: "(...) Y desde el plano de la denominada insignificancia, hemos dicho (Sentencia 1023/2002, de 19 de enero de 2004 ) que «esta cuestión fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Mediante comunicación del pasado día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona». [.../...] Con relación al propio concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que «los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por el informe aludido del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. Ahora bien, los elementos subjetivos de la norma penal deben también concurrir para que se cumplan todos los requisitos necesarios para la aplicación del precepto contenido en el art. 368 del Código Penal (...). [.../...] Lo último, sobre esta materia, está constituido por el Acuerdo de Sala General de Unificación de Criterios de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2005 , en el sentido siguiente: «continuar manteniendo el criterio del instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa». También se acordó dirigirse al Gobierno, por el cauce autorizado por el art. 4.3 del Código Penal , interesando una mayor proporcionalidad en las penas".

Partiendo de todo lo anterior, y del resultado de los análisis de la sustancia intervenida, que se recogen en los folios 35, 36, 46 y 47 de la causa (peso neto de 0,174 gr, con una riqueza en heroína base de 24,38% ± 0,89), debe concluirse que los envoltorios entregados por el acusado a la persona antes indicada contenían la cantidad de heroína a la que se hace referencia en los hechos probados y que su pureza era la allí indicada, superando, por tanto, la dosis mínima psicoactiva, como también afirmó el perito en el acto del juicio.

Que la heroína debe considerarse como una droga que causa grave daño a la salud es algo que la jurisprudencia ha venido manteniendo de forma constante.

El carácter doloso de la conducta se desprende con claridad de su propia configuración externa.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El acusado declaró ser consumidor de heroína, pero tal afirmación carece por completo de apoyo en otros elementos. En este sentido, en el informe elaborado por el médico forense se afirma que la exploración no muestra signos objetivables de adicción reciente o antigua. No se ha aportado ninguna documentación que acredite el consumo que el acusado refiere y, en el acto del juicio, el médico forense que elaboró el informe confirmó lo anterior, añadiendo únicamente que, como ocurre respecto de cualquier otra persona, ello no excluye que el acusado pudiera ser consumidor de sustancias tóxicas.

El indicado informe médico forense también concluye que los datos obtenidos no muestran signos de psicopatología alienante aguda en el momento del reconocimiento, ni existen indicios amnésicos o documentales de haberla sufrido con anterioridad. Ello impide apreciar alguna circunstancia eximente o atenuante relacionada con alguna anomalía o alteración psíquica.

CUARTO.- La determinación de la pena debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 368, 374, 66, 56 y 52 CP . El marco penal previsto en el art. 368 CP debe concretarse atendiendo a la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del culpable, puestas en relación con la función preventiva que corresponde al Derecho penal. Atendiendo a la escasa cantidad de la droga intervenida, a su pureza, y al hecho de que el acusado carece de antecedentes penales, este Tribunal estima que debe imponerse la pena de prisión con una duración de tres años y seis meses. Con la misma duración se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

El valor de la heroína se considera probado atendiendo a las declaraciones de uno de los Agentes y al precio efectivamente pagado por el comprador, y nos lleva a fijar en 30 euros la cuantía de la multa, y en un día la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 374 CP y los hechos que se declaran probados, es procedente el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos.

QUINTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se impone al condenado el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Maximiliano , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la sustancia y el dinero intervenidos, a la que se dará su destino legal.

Para el cumplimento de la responsabilidad personal que se le impone a Maximiliano , se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de Sentencia.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a la ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.