Sentencia Penal Nº 899/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 26/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03063-43-1-2012-0002711

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000026/2012- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000054/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7)

SENTENCIA Nº 000899/2012

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

Magistrados/as

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

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En Alicante, a Catorce de diciembre de 2012.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000054/2012 por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7) y seguida por delito de Tráfico de drogas, contra Agapito , con D.N.I. NUM000 , vecino de DENIA (ALICANTE) , PASEO000 , nº NUM001 , piso NUM002 , , nacido en PEREIRA (COLOMBIA), el NUM003 /68, hijo de JUAN MANUEL y de MARTA representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. M. JOSE MERINO DIAZ, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE MANUEL YEPES RODRIGUEZ; en libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JOSÉ LLOR, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VIRTUDES LOPEZ LORENZO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 12/12/12se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000054/2012por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7), practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368, 1º (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal , del que es autor, del art. 28 CP . el acusado, Agapito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para el que solicitó la imposición de una pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses en caso de impago, conforme al art. 53, 2º del Código Penal , comiso de la droga y balanza de precisión incautada.

La DEFENSA,en el mismo trámite, la libre absolución de su patrocinado.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran - los siguientes: Con motivo de las correspondientes investigaciones policiales, el 22 de marzo de 2012, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia se autorizó la Entrada y Registro en el domicilio del acusado, Agapito , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la PASEO000 nº NUM001 , pisto NUM002 puerta NUM004 de Denia, a consecuencia del cual se intervino cocaína distribuida de la siguiente forma:

- 3 envoltorios con un peso global de 17, 43 gr. y una pureza del 30,2%.

- 2 trozos con un peso global de 33,6 gr. y una pureza del 28'5 %.

- 2 trozos con un peso global de 93'9 gr. y una pureza del 29'6 %.

Las sustancias intervenidas pretendían ser entregadas por el acusado a terceras personas, siendo asimismo incautada una báscula de precisión y diversas anotaciones en un papel con cantidades y fechas, útiles de los que se servía para la realización de su reprobable actividad.

La droga intervenida tiene un valor de 5.000 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa, por el Letrado defensor del acusado, se planteó, la nulidad del Auto de 21 de febrero de 2012 por el que el Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia autorizaba la intervención del teléfono NUM005 . Dicha autorización se expide en contestación al oficio policial nº NUM006 en el Inspector Jefe de la Comisaría de Policía de Denia, daba cuenta a dicho Juzgado de que en la intervención del teléfono NUM007 , autorizada en sus Diligencias Previas nº 5889/2011, seguidas por delito de robo en casa habitada, se habían obtenido como hallazgo casual ciertas conversaciones que indicaban la comisión de un delito de tráfico de drogas. A dicho oficio policial se acompaña trascripción de las conversaciones más relevantes e ilustrativas al respecto. Con dicho oficio y el Auto de 21 de febrero de 2012 se abre, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia , nuevas Diligencias Previas, las 928/12 que tienen por objeto la instrucción del delito de tráfico de drogas que hoy se enjuicia.

Argumenta la defensa, por vez primera en el trámite de cuestiones previas, que no consta unido a auto el Auto dictado en las Diligencias Previas nº 5889/11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, autorizando la intervención del teléfono del hoy acusado ni el inicial oficio del que trae causa y que ello constituye una causa de nulidad radical de la escucha acordada y por derivación, del resto de las diligencias instructoras practicadas, incluida la incautación de la sustancia estupefaciente, solicitando la libre absolución de su patrocinado ante el vacía probatorio que se produce.

Nos hacemos eco por su interés en este caso, de la sentencia de 28-10-2011 , sobre las intervenciones telefónicas por testimonio, en el fundamento de Derecho segundo se reproduce el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 que establece lo siguiente:

'En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad'.

'En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de Fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada'.

'Pero, si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba'.

Dicho acuerdo jurisdiccional ha sido después aplicado en diferentes sentencias del T.S., algunas de las cuales declararon la nulidad de las intervenciones telefónicas por no haberse aportado a la nueva causa las resoluciones del procedimiento de donde procedían las escuchas que generaron las fuentes de prueba que acabaron operando en el nuevo proceso.

Realmente si analizamos la documentación y el momento en que se cuestiona que no están aportados íntegramente los testimonios del auto de la intervención telefónica en la que se produce el hallazgo casual del que derivan las presentes actuaciones y oficio antecedente, concluimos sin dificultad que no ha existido debate, con probabilidad de contradicción respecto del Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado nunca planteó con anterioridad dicha carencia, ni siquiera hace mención de ello en el escrito de defensa. Por tanto el supuesto defecto de motivación de la resolución que no consta unida a autos y la hipotética insuficiencia del oficio policial que la motiva, no ha sido introducido en el enjuiciamiento para el análisis de su regularidad en un momento que posibilite la igualdad de armas en el ejercicio del derecho de la acusación y la defensa. De haberse planteado con lealtad procesal y desde el primer momento la Sala podría haberse inclinado por la nulidad de la intervención telefónica por las razones expuestas, téngase en cuenta que no existen nulidades presuntas y que se trata de un defecto subsanable (aportación de los correspondientes testimonios), pese a ello lo que la ley no ampara es el silencio estratégico, poniéndolo de manifiesto la defensa de Agapito , en el turno de cuestiones previas y en su informe oral, a la conclusión del juicio. La Sala considera no debe por ello estimarse la pretensión impugnatoria de la defensa, cuestión distinta es que el debate se hubiera producido desde las conclusiones provisionales y desarrollado en el plenario sobre la necesidad de que figurara en la causa íntegramente los oficios y autos correspondientes a las primeras intervenciones telefónicas.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados constituyen el delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, 1º del Código Penal , pues así resulta de la prueba practicada valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim .

La diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado (folio 25) acredita el hallazgo en el mismo de la cocaína que figura reflejada en el relato de hechos de la presente resolución. La regularidad de dicha diligencia, amparada en el Auto de fecha 22 de marzo de 2012 (folio 23) no ha sido cuestionada. El acta levantada al efecto por el Secretario judicial, da fe del hallazgo de la balanza de precisión.

El peso y grado de pureza de la cocaína incautada resulta de la documental obrante a los folios 119 y siguientes. La cantidad de cocaína, reducida a pureza, intervenida en el domicilio del acusado es: 42'62 gramos.

El acusado intenta eludir su responsabilidad respecto del delito que se le imputa alegando que la droga incautada pertenecía a otro individuo, cuya identidad no facilita. Tal afirmación, explicable desde el ánimo defensivo que lógicamente ha de guiar al acusado, no resulta creíble, puesto que es tan vaga e imprecisa que impide cualquier constatación objetiva. Sostiene el acusado que un tal Carlos le convenció para que alquilara la casa a su nombre, siendo el tal Carlos quien pagaría los gastos y que la droga se encontró en el dormitorio del tal Carlos, siendo ignorante de ello Agapito . El acusado no acredita que el tal Carlos le entregara remesas de dinero para pagar el alquiler y demás gastos del piso, además la afirmación de que la droga se encontraba en la habitación del tal Carlos. resulta contradicha por la declaración del Policía Nacional NUM008 en el plenario. Este agente refiere que la cocaína se encontró dentro de un cajón de la cómoda sita en el dormitorio del acusado y que así lo considera porque se hallaba junto al pasaporte de éste y además sobre la mencionada cómoda había un espejo con fotografías del acusado.

Dado que el acusado no ha alegado su condición de toxicómano, que la cantidad de cocaína excede de los límites que pudieran permitir su destino al autoconsumo y el hallazgo de útiles de los utilizados para el tráfico de drogas, tal como la balanza de precisión, hemos de concluir que la cantidad de cocaína encontrada en el domicilio del acusado estaba destinada a su distribución y venta a terceras personas.

TERCERO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, el acusado Agapito a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurrió ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Procede imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria y multa solicitada por el Ministerio Fiscal, habida cuenta de la cantidad de droga intervenida y de la cuantía económica de la misma, que justifica una pena no coincidente con el mínimo legal.

SEXTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Agapito como autor penalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, s de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE OCHO MIL EUROS (8.000 €), comiso de la droga y balanza de precisión incautados y al pago de las costas procesales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad del 21 de marzo al 25 de mayo de 2012, ambos inclusive.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal de cuatro meses de privación de libertad.

Imponerle el pago de las costas procesales.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.