Sentencia Penal Nº 899/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 45/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

Procedimiento Abreviado nº 45/2012

Diligencias Previas nº 2511/2010

Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilma e Ilmos Magistrada/os

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, Quince de Octubre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial el día 11-10-2012, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguida contra Doroteo nacido el día NUM000 -1973 en Santo Domingo, hijo de Rafael y Juana, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, con domicilio en Barcelona, en situación de libertad provisional por la presente causa; representado por la Procuradora Mª Isabel Pereira Mañas y defendido por el letrado Cecilio Peláez Laso. Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública.

Es ponente la Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin concurrir circunstancias, y que se imponga al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 100 euros. Se de a la sustancia y al dinero intervenidos el destino legal pertinente y costas. La Defensa mostró su disconformidad con dicha acusación pública y reiteró la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.

Hechos

UNICO .- El día 24 de septiembre de 2010 sobre las 1 de la madrugada, el acusado Doroteo , nacional de República Dominicana, mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando se hallaba en la Calle Fabra i Puig de la localidad de Barcelona, a cambio de 40 euros vendió a Marcos , un envoltorio que contenía 0,

el acusado portaba escondidos en sus bolsillos, con la finalidad de destinarlos para la venta a terceros, dos envoltorios que contenían 0, 519 (quinientos diecinueve miligramos) y 0,658 (seiscientos cincuenta y ocho miligramos), con una pureza de 30%, en cocaína base; y 115 euros procedente del tráfico ilícito de estupefacientes.

El precio de un gramo de cocaína en el mercado ilícito en la fecha de los hechos era de 59,62 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo de aplicación el subtipo atenuado del segundo párrafo del mismo precepto.

Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los acusados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ); c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Sentada la nocividad de la sustancia total de cocaína que le fue ocupada al acusado por la policía, debe tomarse como referente a los fines del subtipo atenuado que ha integrado, desde el pasado 23/12/2010, la reforma del Código Penal por L.O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368, el cual establece que "los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370 . La reforma responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad estableciendo penas mas proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

La literalidad del precepto obliga a considerar por una parte un dato objetivo -la escasa entidad del hecho- y por otra un elemento subjetivo -las circunstancias personales del autor-.

Tal y como establece la reciente STS nº 76/2011, de 23 de febrero , en su FD octavo: "en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( STS 927/2004, de 14 de julio )";

Y, en la STS de 14-11-2011 lo aplica en un caso de venta de una papelina de cocaína con 78,24 miligramos de cocaína, aunque de sus circunstancias personales se deduce que fue detenido en 25 ocasiones, aunque no consta los motivos, con el siguiente razonamiento "el quantum de la gravedad del injusto ha de actuar siempre como límite de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar este tope. El grado de ilicitud se halla en el limite de la atipicidad, pues la conducta enjuiciada constituye una simple acto de tráfico al menudeo de una única papelina. El hecho de que el acusado haya sido detenido en numerosas ocasiones y se haya dado a conocer con identidades distintas no puede exacerbar la pena imponible hasta el punto de rebasar el quantum punitivo que le corresponde en relación con el grado de ilicitud de su conducta en el caso concreto, grado de ilicitud que justifica la aplicación del subtipo atenuado debido a que la antijuricidad de su acción se enmarca en una banda limítrofe con la atipicidad".

Y la STS 5-4-2010 lo considera aplicable en el supuesto de "que la venta constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefaciente";

En el presente caso, a tenor de la cantidad de sustancia estupefaciente vendida que consta en el relato de hechos probados, la escasa entidad del hecho y las circunstancias del autor - carece de antecedentes penales-, se cumplen los requisitos jurisprudenciales antes referidos para su aplicación.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Doroteo conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim .

El acusado ha negado en el plenario que efectuara acto alguno de venta de sustancia estupefaciente y que el día referido fue él el que compró la cocaína y pago por ello 35 euros, dado que es consumidor.

Partiendo de tal posición auto exculpatoria, expuesta en ejercicio de su legítimo derecho de defensa, debemos también valorar la prueba de cargo presentada por la acusación y, específicamente la prueba testifical. En dicho contexto, la jurisprudencia de la Sala II del TS exige que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes. Si además de ello, es plural y las declaraciones prestadas proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando las funciones propias de su cargo y, en concreto funciones de vigilancia en la calle de posibles operaciones a pequeña escala de venta de sustancias estupefacientes, conforme a lo previsto en la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo y LO 1/92 de seguridad ciudadana, deberán merecer "a priori" la credibilidad del tribunal a menos que se acredite -cuando menos indiciariamente- que concurren móviles espurios en la citada incriminación, de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado.

Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por el acusado aparece frontalmente contradicha por las declaraciones de los Agentes de la Autoridad que intervinieron en su detención, y en concreto la testifical de los Agentes de la Guardia Urbana nº NUM002 y NUM003 en el juicio oral, quienes desarrollaban labores de prevención en la calle vestidos de paisano y han relatado sin contradicciones relevantes y de forma objetiva, como se percataron de que el acusado tras contactar con otra persona vigiló con la mirada, razón por la cual el segundo de los agentes nº NUM004 se acercó a ellos y a unos cuatro metros presenció como el comprador le entregaba unos billetes al acusado y éste le entrega de su bolsillo un envoltorio de color blanco, razón por la cual el primero de los Agentes siguió al comprador interceptándole la droga y el segundo detuvo al acusado ocupándole 2 bolsitas más de similares características, así como 115 euros en varios billetes arrugados en varios bolsillos.

Don Marcos no aclaró nada relevante, al limitarse a manifestar que no se acordaba de nada y que, en aquella época era consumidor "que se metía de todo" y que tras mucho esfuerzo ha logrado desintoxicarse. Aunque se le leyó su declaración en comisaría conforme a la cual había comprado la papelina al acusado, reiteró que no se acordaba de nada.

Ninguna prueba corrobora la declaración del acusado de que es consumidor. No se ha aportado prueba alguna por la defensa de dicho hecho. Ni se deduce ni siquiera indiciariamente de las pruebas practicadas ni del día que fue detenido.

Pues bien las manifestaciones de los Agentes, a juicio del tribunal son claras, coincidentes entre sí, por lo que deben ser consideradas pruebas de cargo directas, válidas en derecho y de naturaleza inequívocamente incriminatorias, al haber creado convicción en el Tribunal por ser sus declaraciones claras, contundentes y coincidentes. Las SSTS 76/2011, de 23 de febrero , 150/2010 de 5 . 3 , 792/2008 de 4.12 , 125/2006 de 14.2 , establecen: que no es necesario para desvirtuar la presunción de inocencia complementar elementos incriminatorios con el testimonio de adquirentes de la droga porque "estos suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

El informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente -no impugnado por la defensa- y emitido por el Instituto Nacional de Toxicología perteneciente al Ministerio de Justicia (f. 38) acredita que la sustancia ocupada es cocaína con el peso y pureza que consta en los hechos probados. De acuerdo con la Jurisprudencia sobre la validez de la prueba pericial documentada recogida en el Acuerdo de Sala General del 21 de mayo de 1999 y en desarrollo del mismo las SSTS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003 , las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales propician la validez prima facie de esos dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación el Juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso deben ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. En el presente caso el informe pericial no fue impugnado por la defensa del acusado.

Por todo ello procede concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para proceder a la condena del acusado.

TERCERO .- No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se impondrá la pena dentro de los límites de un año y seis meses a tres años de prisión, tras rebajar un grado la pena de tres a seis años de prisión del art. 368 CP , imponiendo la mínima de dieciocho meses de prisión a la vista de la escasa entidad de la droga y la de carecer de antecedentes penales.

En cuanto a la pena de multa, corresponde fijar de acuerdo con el criterio establecido en el art. 368 del CP -el precio del valor de la droga en el mercado ilícito, según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Asimismo y, como quiera que el art. 53.3º del Código exime solo de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que no acontecerá en este caso-, deberá establecerse dicha responsabilidad en cinco días de privación de libertad.

CUARTO .- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim .

QUINTO. - Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenid, con ulterior destrucción de la misma, e ingreso en el Tesoro Público, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS al acusado Doroteo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado de escasa entidad, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN con multa de sesenta euros , (60 €) con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago de la multa , así como al abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero ocupado y demás efectos, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero .

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.