Sentencia Penal Nº 899/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 504/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RP 504/12

Juzgado Penal nº 31 de Madrid

Juicio Oral 210/12

SENTENCIA 899 / 12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (PONENTE)

D.ª ROSA BROBIA VARONA

En Madrid, a veintiséis de diciembre de dos mil doce

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 210/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid y seguido por delito de apropiación indebida, siendo partes en esta alzada como apelante Fulgencio representado por la Procuradora D.ª Gema Martín Hernández y asistido del Letrado D. Antonio Nieto Bustamante, y como apelados el Ministerio Fiscal y Leopoldo , Roberto y MAVAL SEGURIDAD , S.L. representados por la Procuradora D.ª Sandra Osorio Alonso y asistidos de la Letrada D.ª Dolores Nuche García; habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo Sr. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el 22 de octubre de 2012 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Roberto , con DNI NUM000 , Leopoldo , con DNI NUM001 y Maval Seguridad S.L. devinieron acusados por Fulgencio con DNI NUM002 en el presente proceso, siendo el relato fáctico acusatorio del siguiente tenor: Que, siendo el querellante D. Fulgencio trabajador de la empresa Maval Seguridad, S.L., de la que resultan sus Administradores Solidarios los también acusados, D. Roberto y D. Leopoldo , constante la relación laboral, entre los meses de abril del año 2005 a noviembre del año 2009 se le vinieron practicando mensualmente en sus salarios devengados deducciones por un importe total de SIETE MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON DIEZ CENTIMOS (7.718,10€), para su posterior ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social con causa en un embargo por débitos contraídos por el Sr. Fulgencio . Dicho embargo seguido al expediente número NUM003 fuera comunicado por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de Talavera de la Reina en Toledo en fecha 29 de abril de 2005 a la empresa Maval Seguridad S.L., ascendiendo su importe en aquel momento a la suma de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON DIECIOCHO CENTIMOS (43.251,18 €), reiterado nuevamente en fecha 11 de noviembre de 2008, resultando -folio 472- únicamente ingresos en aquella unidad en importe de mil ciento dieciocho euros con diez céntimos (1.118,10€), determinándose de la actuación de todos los acusados, que Maval Seguridad S.L., y sus administradores, Sr. Roberto y Sr. Leopoldo , habrían distraído en beneficio de la entidad por ellos administrada, apropiándoselos, salarios devengados en perjuicio del Sr. Fulgencio por la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS EUROS (6.600 €), y que desde el mismo momento de su deducción tenían obligación de destinarlo al pago de la deuda ejecutiva reclamada al Sr. Fulgencio .

Los acusados, en esencia, a lo largo del proceso negaron los tales pretendidos hechos'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Roberto , con DNI NUM000 , a Leopoldo , con DNI NUM001 y a Maval Seguridad S.L. de los ilícitos por los que se devinieron enjuiciables en el presente proceso, declarando de oficio las costas devengadas'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por Fulgencio representado por la Procuradora D.ª Gema Martín Hernández y asistido del Letrado D. Antonio Nieto Bustamante , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Leopoldo , Roberto y MAVAL SEGURIDAD , S.L. representados por la Procuradora D.ª Sandra Osorio Alonso y asistidos de la Letrada D.ª Dolores Nuche García .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 20 de diciembre de 2012 se formó el correspondiente rollo de apelación y se designó Magistrado Ponente al Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso se alega error en la valoración de la prueba, interesándose que se revoque la Sentencia de instancia, y se dicte otra condenatoria en los términos expuestos en el escrito de acusación, con imposición de las costas causadas a esta acusación particular .

En el escrito de impugnación de Leopoldo , Roberto y MAVAL SEGURIDAD , S.L. representados por la Procuradora D.ª Sandra Osorio Alonso y asistidos de la Letrada D.ª Dolores Nuche García se solicita la confirmación de la Sentencia de instancia y la expresa condena en costas al apelante.

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante , la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala , de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia , una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

La Sentencia 191/2008 dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid de 8 de mayo de 2008 en recurso 6/2008 recoge que 'Si por este Tribunal de apelación se procediera en esta segunda instancia a valorar nuevamente las declaraciones vertidas en el juicio oral de faltas celebrado en la primera instancia de la presente causa, y dicha nueva valoración diera como resultado considerar acreditada la comisión por el denunciado de la falta por la que se le acusó en el juicio, supondría por parte de este Tribunal de apelación una vulneración de la constante y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia nº 167/2002 , doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas de carácter personal impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado con base en una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, esto es, de las pruebas personales, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones vertidas en el juicio oral celebrado en presencia del Juez de la primera instancia para, en su caso, fundar su convicción acerca de la ejecución de hechos penalmente típicos .'.

El Sr Juez a quo valora la actividad probatoria personal con la que ha tenido contacto directo por mor de haber celebrado el Juicio bajo el principio de inmediación en simultaneidad de espacio y tiempo ,de tal manera que pudo requerir a los que comparecían de cualquier aclaración acerca de lo que decían y a la vista de cómo lo hacían .

En el Acto del Juicio se han formulado preguntas sobre documentación obrante en las actuaciones.

La Sentencia de instancia contiene una motivación en la que se basa el pronunciamiento absolutorio, que se hace después de haber oído a los que comparecieron al Acto de la Vista Oral.

No se puede ahora a través de la apelación, careciendo del principio de inmediación en simultaneidad de espacio y de tiempo, hacer una nueva valoración probatoria para dicta un pronunciamiento condenatorio.

En la Sentencia de instancia se relaciona una serie de personas, cuyo testimonio se estima relevante, que no comparecen al Acto del Juicio porque no fueron solicitadas por la Acusación, que es en quien reside la carga de probar los hechos punibles objeto de la misma.

La Sentencia que se recurre no declara como probados unos hechos que puedan ser subsumidos en un delito de apropiación indebida.

No resulta, por tanto, justificado en esta alzada sustituir el criterio absolutorio manifestado por el Sr Juez a quo por el de parte del recurrente.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Fulgencio representado por la Procuradora D.ª Gema Martín Hernández y asistido del Letrado D. Antonio Nieto Bustamante contra la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2012 , dictada por el Juzgado Penal nº 31 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº: 210 /12 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.