Sentencia Penal Nº 899/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10208/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Pablo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, por delito contra la salud pública y delito de resistencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Garzón Cadena; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, incoó Procedimiento Abreviado nº 20/2015, seguido por delito contra la salud pública y delito de resistencia, contra Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, que con fecha 5 de Febrero de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Pablo , ciudadano mauritano mayor de edad, es residente irregular en territorio nacional y fue condenado en virtud de sentencia de 17 de diciembre de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería (P.A. 2/2009 ), declarada firme el 2 de agosto de 2011 , por delito de tráfico de drogas cualificado ( art. 369 - 370 CP ) a la pena principal de 2 años de prisión, que cumplió y extinguió con fecha de 12 de marzo de 2014.- Sobre las 5.45 horas del día 24 de marzo de 2015 el acusado se encontraba en la Calle Juan Ramón Jiménez de Roquetas de Mar (Almería). Agentes de la Guardia Civil que circulaban en vehículo oficial con los correspondientes distintivos, vestían uniforme y ejercían sus funciones, sospechando de su actitud, le requirieron para que se identificase y lo cachearon, oponiéndose a esto último el acusado de modo persistente, hasta el punto de que los agentes se vieron obligados a hacer uso de la fuerza mínima imprescindible, consiguiendo reducirlo y detenerlo después de varios minutos.- En el curso de la detención el acusado se deshizo de un bolsa que portaba, la cual, una vez recuperada, resultó contener 71 papelinas de una sustancia mezclada que, sometida a análisis, resultó estar integrada por 1,34 gramos netos de cocaína con un 50,53 % de pureza, 1,82 gramos netos de heroína con un 26,13 % de pureza y 1,56 gramos netos de cocaína y heroína con un 15,43 % y un 5,48 % de pureza respectivamente, sustancias que pretendía destinar a la venta a terceras personas. El precio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida era de 204,78 € según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes'. (sic)

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pablo : 1) Como autor criminalmente responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOSCIENTOS CINCO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de QUINCE DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en caso de impago e insolvencia, así como decretando el COMISO de la droga y el dinero intervenidos.- 2) Como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de RESISTENCIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Todo ello con imposición de las costas procesales.- Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése a la sustancia y al dinero intervenidos, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese ala Dirección de la Seguridad del Estado. Reclámese, en su caso, del Instructor la pieza de responsabilidad civil, terminada con arreglo a Derecho'. (sic)

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pablo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal ,

TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal por Infracción de Ley.

QUINTO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal .

Quinto.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Noviembre de 2016.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de 5 de Febrero de 2016 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Almería , condenó a Pablo como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud y como autor de un delito de resistencia, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Pablo , en situación irregular en España, anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia de 17 de Diciembre de 2010 como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de dos años de prisión que extinguió el 12 de Marzo de 2014, fue abordado sobre las 5'45 horas del da 24 de Marzo de 2015 en la localidad de Roquetas del Mar por agentes de la Guardia Civil que circulaban en el vehículo oficial e iban de uniforme al sospechar de su actitud, solicitando su identificación y cacheo oponiéndose a lo último de forma persistente, por lo que los agentes se vieron obligados a hacer uso de la fuerza imprescindible para reducirlo.

En el curso de la detención se deshizo de una bolsa que llevaba, la que una vez recuperada resultó contener 71 papelinas de una substancia que el posterior análisis acreditó tratarse de cocaína y heroína en las cantidades y concentraciones descritas en el hecho probado y que tenía preparadas para su venta a terceros. El precio de la substancia intervenida tenía un valor de 204'78 €.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado que lo desarrolla a través de cinco motivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.-El primer motivode su recurso por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En su argumentación se alega por el recurrente que con lo único que ha contado el Tribunal de instancia para condenarle ha sido con la declaración de los policías intervinientes que acudieron al Plenario, pero nada se ha acreditado relativo a que el recurrente estuviese vendiendo las papelinas ocupadas ni que hubiese compradores. Por lo demás, en relación a la droga incautada se dice que es consumidor de dos papelinas diarias desde hace 5 años, y que eran para su exclusivo consumo las papelinas ocupadas.

Hay que recordar el ámbito del control casacionalen relación a las denuncias de violación del derecho a la presunción de inocencia. Reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que tal denuncia exige de esta Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque nose trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre , 395/2015 de 19 de Junio , 748/2015 de 17 de Noviembre ó 818/2016 de 31 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: '....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....'.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptadaen la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

El Tribunal de instancia concretó las fuentes de prueba de que dispuso y los elementos probatoriosque le permitieron arribar a la conclusión condenatoria a la vista de la entidad y robustez de las informaciones obtenidas de tales elementos probatorios.

Retenemosal respecto unos fragmentos del f.jdco. primero:

'....Lo que se argumenta por la defensa es, con carácter principal, que el acusado acababa de adquirir la droga para su autoconsumo, y, de forma subsidiaria, que estamos ante un supuesto de tráfico a pequeña escala que justificaría la apreciación del tipo del art. 368.2 del CP . Tales tesis han de ser descartadas por las siguientes razones.

Si bien es cierto que la cantidad de droga intervenida no es muy elevada, no es éste el único referente a considerar a la hora de valorar la concurrencia del ánimo de traficar. La jurisprudencia atiende a muy diversos criterios a falta de prueba directa. Así, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico ( SSTS 832/97, de 5 de junio ; 1609/97, de 21 de enero de 1998 ; 2063/02, de 23 de mayo ; 851/04, 24 de junio y 1383/2011, de 21 diciembre , entre otras muchas).

En el caso enjuiciado la droga se encontraba repartida nada menos que en 71 papelinas, circunstancia indiciaria de su destino al tráfico por cuanto que la hacía susceptible de venta inmediata. Objeta la defensa que se acababa de comprar con esa distribución y presentación para el autoconsumo. Al respecto hemos de puntualizar que el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11 de marzo ). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( STS de 1 de diciembre de 2009 ). Pero es que, además, más allá de la mera manifestación del acusado no hay evidencia alguna de que realmente fuera consumidor en la fecha de los hechos. Ni siquiera alegó nada sobre este extremo en sede policial ni ante el Instructor, pues se acogió a su derecho a guardar silencio. Lo hizo por primera vez en el juicio oral y, por tanto, de forma no espontánea, lo que resta credibilidad a su versión. Tampoco aportó informe médico alguno ni solicitó la práctica de diligencias al respecto. Tan sólo consta que hubo de ser atendido con tranquilizantes por el estado de nervios en que encontraba tras la detención. La defensa lo atribuye al síndrome de abstinencia pero nuevamente sin base alguna, pues el primero de los agentes que depusieron en el juicio insistió en que no es infrecuente esa reacción ante las detenciones ni que derive en la necesidad de inyectar tranquilizantes. En suma, estamos ante un mero síntoma de significado no unívoco sino precisamente equívoco, es decir, que podría obedecer a diversos factores, el cual por sí solo no acredita el pretendido síndrome ni, por tanto, la condición de consumidor del acusado.

La indicada reacción nerviosa del acusado ante la presencia e intervención de los agentes refuerza la convicción de que pretendía destinar la droga al tráfico pues, de lo contrario, lo razonable es que hubiera permanecido tranquilo, siendo este dato otro indicio a considerar, conforme a la jurisprudencia invocada.

Por último, no se explica cómo podría hacer frente el acusado al pago de no menos de 150 euros mensuales para el consumo de droga, dada la absoluta falta de constancia de capacidad adquisitiva para ello, pues, no en vano, se encuentra en situación irregular en España y no ha justificado que perciba ingresos....'.

Verificamos en este control casacionalque el elemento subjetivo del injusto constituido por el ánimo tendencial de estar dedicada la droga ocupada a su venta a terceros, el Tribunal lo extrajo de la valoración de una serie de indicios no desvirtuados y que enlazados entre sí fundamentan tal juicio de certeza arribándose al canon de 'certeza más allá de toda duda razonable'.

Se trata de una ocupación de 71 papelinasde cocaína y heroína que según el factumofrecen una triple presentación:

a) Unas son de heroína.

b) Otras son de cocaína, y

c) Otras de un conjunto de ambas substancias.

La alegación de dedicarlas a su exclusivo consumo carece de todo soporte probatoriomás allá de la mera alegación que en tal sentido efectuó el recurrente.

En relación al pretendido síndrome de abstinenciaque se dice apareció en el momento de la detención no hay analítica alguna que lo haya diagnosticado, como tampoco existe prueba alguna al respecto, habiendo surgido la alegación de su condición de drogodependiente en el Juicio Oral, no existiendo --se insiste-- informe médico alguno.

Finalmente, carece de respuesta la fuente de ingresos que pudiera tener el recurrente para financiarse la ingesta de droga y que el Tribunal valora en 150 €, cantidad que no es elevada, pero sí relevante desde la realidad de que carece de todo trabajo.

La Sala comparte la conclusiónde la instancia en el sentido de que la droga '....iba a ser destinada a la venta a terceras personas....'.

Tal vocación de tráfico --hecho subjetivo y como tal interno--, se extrae en virtud de un juicio lógico-inductivoen el que la calidad de los indicios tenidos en cuenta abona la calidad y contundencia de la conclusión incriminatoria.

El método inductivo en el que se apoya la ciencia empírica --aplicable a todo enjuiciamiento que noes ciencia exacta, sino actividad humana--, consiste en la suma de datos de experiencia a través de los cuales se llega a los juicios de valor fundados en tales inferencias, que no son universalizables, pero sí permiten arribar a conclusiones certeras --más allá de toda duda razonable-- que resuelven el caso concernido.

En el presente caso, es clara la razonabilidad de la conclusión extraída por el Tribunal de instancia y que resuelve --superando-- la tensión derivada de relatos contrapuestos: el de la acusación y el de la defensa.

No existió el vacío probatorioque se denuncia, el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada, situándose la conclusión condenatoria extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.-Por la vía del error iuris, denuncia como indebida la inaplicación del art. 368-2º Cpenal relativo al tipo privilegiado que prevé dicho párrafo en atención a la escasa entidad del hecho y circunstancias personales del reo.

En la argumentación, enlaza la petición de la aplicación del tipo privilegiado con su condición de drogodependiente.

La argumentación es contradictoria en la medida que por un lado, tal tipo privilegiado no descansa sobre la previa condición del vendedor de su condición de dependiente, aunque tal dato pudiera ser tenido en cuenta y unido a ello con la escasa cantidad de droga intervenida y por tanto de gravedad de la acción.

En relación a esta cuestión, el Tribunal de instanciarazona en el último párrafo del f.jdco. primero que no puedeestimarse supuesto de escasa entidad la aprehensión de 71 papelinas por el elevado número de potencialesadquirentes de la misma, y, por otro lado,por constar una sentencia anterior condenatoria por tráfico de droga aunque sin virtualidad a los efectos de la reincidencia.

Precisamente, en relación a dicho antecedente penal recogido en el hecho probado --aunque sin valor a los efectos de la reincidencia-- se recoge que se le impuso la pena de dos añospero teniendo en cuenta que se aplicó los arts. 369 y 370 Cpenal que se refieren a tipos cualificados, no es difícil aventurar que se aplicó el tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal .

Cuarto.-El motivo tercero, también por la vía del error iurisdel art. 849-1º LECriminal denuncia la inaplicación del art. 634 del Cpenal , relativo a la falta de respeto a agentes de la autoridad.

El recurrente, Pablo , fue condenado en la sentencia sometida al presente control casacional por un delito de resistencia del art. 556 Cpenal anteriora la L.O. 1/2015 que tipificaba como delito de resistencia'los que sin estar comprendidos en el art. 550 resistieren a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren gravemente en el ejercicio de sus funciones'la pena prevista era de seis meses a un año.

En la sentencia se le impuso la pena de siete meses de prisión.

Al respecto la sentencia en el f.jdco. segundojustifica la aplicación de tal delito en los siguientes términos:

'....Trasladando al caso concreto los anteriores parámetros jurisprudenciales, resulta patente que nos hallamos ante un delito de resistencia. El acusado intentó evitar de modo persistente ser cacheado y reducido por agentes que vestían uniforme y ejercían sus funciones, hasta el punto de que estos se vieron obligados a hacer uso de la fuerza mínima imprescindible durante varios minutos para reducirlo y detenerlo. En efecto, el agente con TIP NUM000 expuso que el acusado, adoptando una postura bastante nerviosa, se resistió a ser cacheado e intentó irse por la fuerza, empujando a los agentes para tirarlos al suelo, de manera que necesitaron varios minutos para reducirlo, lo que consiguieron merced a la intervención de otra patrulla, en una detención que calificó como 'laboriosa'. El acusado no negó estos hechos. Tan sólo trató de justificarlos por su situación de nerviosismo e incluso se mostró arrepentido, pidiendo perdón en el acto del juicio.

No cabe acoger la pretensión subsidiaria de que se aplique el art. 634 del CP , pues dicho artículo no contemplaba la pretendida 'falta de resistencia', sino supuestos de desobediencia o falta de respeto, en todo caso leves, a la autoridad o sus agentes, no siendo éste el caso, dada la acreditación de una conducta reiteradamente renuente al cacheo, acompañada de incluso de acometimiento físico....'.

La pretensión del recurrente de derivar la tipificación de su acción a la falta del art. 634 Cpenal no es procedente por los argumentos expuestos en la sentencia recurrida, que se aceptan en este control casacional, por lo demás, hay que recordar que tal falta ha desaparecido a consecuencia de la Disposición Derogatoria Unica de la Ley 1/2015.

De acuerdo con la reforma de la L.O. 1/2015 la antigua falta del art. 634 Cpenal se encuentra con una descripción más reducida en el actual art. 556-2º Cpenal que se refiere a la falta de respeto a la autoridad, pero no hay que olvidar que el anterior delito de resistencia del art. 556 Cpenal por el que se le condenó al recurrente, se encuentra recogido en el actual art. 556-1º Cpenal que sanciona la resistencia o la desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes. La pena prevista es de tres meses a un año o multa. Tal pena es inferior a la prevista en el anterior delito de resistencia que prevé a la pena de seis meses a un año.

Como se dice por el Ministerio Fiscal en su informe tanto en la redacción del Código anteriora la L.O. 1/2015 como despuésde dicha reforma se distinguen dos figuras: la resistencia graveque ahora nose califica de activa y que constituye el delito de atentado del art. 550 Cpenal , y la 'resistencia'sin más adjetivación que constituye el delito del actual art. 556 Cpenal y que tiene un carácter residualrespecto del delito de atentado.

En tal sentido, la sentencia ya citada 534/2016 , y en el mismo sentido 1355/2011 , 27/2013 ó 260/2013 .

Como ya se ha dicho, al recurrente se le impuso le pena de siete meses de prisión, dicha pena es igualmenteimponible de acuerdo con el actual art. 556-1º Cpenal , y en ambos casos, la pena concreta estaría impuesta en la mitad inferiorde la pena prevista.

La mitad inferiordel delito de resistencia anteriora la L.O. 1/2015 se sitúa entre los 6 meses a los 12 meses y en relación al texto en vigor, la mitad se sitúa entre los 3 meses hasta los 7 meses y 15 días.

No obstante lo cierto es que la regulación actual es más beneficiosa la penalidad actual que la anterior por dos razones:

a) En relación a la pena de prisión el mínimo legal es inferior --3 meses frente a 6 meses--.

b) Además, en la legalidad en vigor, se prevé la pena de multa como alternativa a la prisión, pena que es menos intimidante que la prisión.

En tal sentido, SSTS 534/2016 y 809/2016 , entre otras.

En base a lo expuesto y en aplicación del principio de retroactividad de la Ley posterior más beneficiosa, estimamos que procede aplicar la legislación actual y dentro de ella imponerle la pena de multa de seis meses a razón de dos euros diarios, el mínimo legal previsto en el art. 50-4º Cpenal que, por ser la mínima legal no precisa argumentación, siendo además la proporcionada ante la afirmación que se contiene en el f.jdco. primero donde se dice que el recurrente no ha justificado que perciba ingresos.

Con este límite y contenido procede la admisión parcial del motivo.

Quinto.-El motivo cuartopor igual cauce que el anterior motivo denuncia como indebidamente inaplicada la atenuante de actuar el agente bajo la grave adicción al consumo de drogas -- art. 21-2º Cpenal --.

Se alega en este motivo, nuevamente, que dicha adicción le afectó de forma grave a sus facultades intelecto-volitivas.

El presente cauce casacional tiene como presupuesto el respeto al hecho probado, ya que el único debate que se permite es el de la subsunción jurídica de los hechos fijados por el Tribunal y que debe aceptar el impugnante.

El recurrente ignora esta limitación en la medida que cuestiona el hecho probado en el que nada aparece relativo a tal adicción al consumo de drogas.

Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto.-El motivo quinto,denuncia error en la valoración de los hechos por parte del Tribunal sentenciador, error que se referiría al destino al tráfico de las papelinas --71-- aprehendidas.

Se alega que dicho error se acreditaría con las 'declaraciones de la Guardia Civil, el parte médico y la documental'.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal '....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....', quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

Tampocotienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericialsegún la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factumen virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4.- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6.- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documentode manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremosdel documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación 'adivinar' o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

De acuerdo con la doctrina expuesta, es claro que las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil no constituyen documento a efectos casacionales, y, además, tales declaraciones dan el sentido de estar destinadas al tráfico tales papelinas.

Por lo que se refiere a la genérica alegación --prácticamente evanescente-- del parte médico y de la documental, no satisfacen las exigencias de eficaz argumentación en favor de lo que se denuncia, y por lo demás, verificamos en este control que carecen de toda potencia acreditativa.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo.-La estimación del motivo cuarto en el sentido ya expuesto, justifica la declaración de oficio de las costas del recurso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Pablo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, de fecha 5 de Febrero de 2016 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia