Sentencia Penal Nº 9/1998, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/1998 de 20 de Junio de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO OCHO -NUEVE-

EXCMO. SR. PRESIDENTE.

D. Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala.

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. José Cano Barrero

D. Plácido Fernández Viagas Bartolomé

Apelación Penal n° 4/1998

En la ciudad de Granada a veinte de junio de mil novecientos noventa y ocho.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de Juicio Penal seguidos en el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada, rollo número 3 de 1997, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de dicha ciudad, bajo el núm. 1 de 1997, por delitos calificados de asesinato y tenencia (cita de armas, del que venían acusados D. Alvaro , DNI. NUM000 , de cincuenta y un años de edad, casado, hijo de Juan y de Purificación, natural de esta ciudad y vecino de Almería, con domicilio en CALLE000 , sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 21 de marzo de 1997, representado en la instancia por el Procurador D. Juan Luis García Valdecasas Conde y defendido por el Letrado Don Alfredo López Hidalgo, y en esta Apelación por la Procuradora Dña. Soledad Rubio Gallardo y el Letrado D. Juan Carlos Fernández Legaza, Y D. Diego , DNI NUM001 , de diecinueve años de edad, hijo de José Luis (el anterior acusado) y de Rosa, natural de Palma de Mallorca y vecino de Almería, con domicilio en la misma CALLE000 , sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa desde la misma fecha de 21 de marzo de 1997, representado en la instancia por el Procurador D. Juan Luis García Valdecasas Conde y defendido por la Letrada Dña. Victoria Eugenia García Jiménez y en esta apelación por la Procuradora Dña. Pilar Galvez Domínguez y el Letrado D. Juan Fernández Fernández, actuando como acusador particular D. Ildefonso , representado por la Procuradora Dña. Carmen Adame Carbonell y defendido por el Letrado D. Enrique Labella Onieva, siendo parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. Plácido Fernández Viagas Bartolomé.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Granada la causa antes citada por las normas de la Ley 5/1995 , previas las correspondientes actuaciones, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el testimonio a la Iltma Audiencia Provincial de Granada y, una vez designado como Magistrado Presidente el Iltmo. Sr. D. D. Fernando Tapia López, se señaló día para la celebración del juicio oral en el que tuvo lugar éste, con asistencia del Sr. Magistrado Presidente y de los miembros del Jurado elegidos, del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes, D. Alfredo López Hidalgo y Dña. Victoria Eugenia García Jiménez por los inculpados, y D. Enrique Labella Onieva por la acusación particular ejercida por D. Ildefonso (marido de la fallecida). Tras ser practicadas las pruebas propuestas y admitidas, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de conclusiones definitivas en el que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas previstos y castigados en los arts. 139-1º y 563, 564-2° y 3° del vigente Código Penal , reputando responsables de dichos delitos en concepto de autores a los acusados Alvaro Y Diego , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitaba se condenase a cada uno de ellos a la pena de dieciséis años de prisión con su accesoria por el primero y a la de un año de prisión con su accesoria por el segundo, a las costas del procedimiento y a indemnizar al marido de la víctima y a los hijos del matrimonio solidariamente en la suma de sesenta millones de pesetas.

En igual trámite la acusación particular, después de realizar puntual modificación con respecto a los hechos, procedió a calificarlos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139 del Código Penal del que seria autores los dos acusados, añadiendo que 'el resto del escrito de conclusiones provisionales se mantiene sin modificar', es decir, no aprecia concurrencia alguna de circunstancias modificativas de responsabilidad, solicitando para cada uno de ellos 'la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas del juicio incluidas las de la acusación particular', e indemnizar al marido de la víctima y a sus tres hijos en la suma de sesenta millones de pesetas. Por su parte, la defensa de Alvaro en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con ambas acusaciones, solicitando la libre absolución, por considerar que no era autor de delito alguno. Y la de Diego calificó definitivamente los hechos como constitutivos 'de un delito de homicidio imprudente, bajo los efectos de un estado pasional de arrebato', del que sería autor su defendido 'con la concurrencia de la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de arrebato en base en el art. 21.3 del Código Penal '. Procedería imponer ' la pena de un año de prisión y un año de privación del derecho de tenencia y porte de armas'.

SEGUNDO.- Habiéndose formulado por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente el correspondiente objeto del veredicto, se entregó al Jurado que, instruido previamente, lo emitió de culpabilidad, siendo leído en presencia de las partes. Y concedida la palabra a las mismas por su orden, para informar sobre la pena, por el Ministerio Fiscal se 'pide 16 años de prisión por asesinato y 1 año por tenencia ilícita de armas'. La acusación particular 'reitera la petición de que la pena se imponga con máximo rigor'. Por 'la primera defensa' se indica que 'en cuanto a la responsabilidad civil que se imponga la mínima cantidad por carencia de recursos' y en cuanto a la otra se adhiere en este aspecto a lo manifestado por la anterior.

TERCERO.- Por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado con fecha veinte de marzo de mil novecientos noventa y ocho, se dictó sentencia en la que, recogiendo el veredicto, se declararon como probados los siguientes hechos

' Desde poco después de contraer matrimonio Ángeles con Tomás , surgieron graves desavenencias, así como una situación de franca y abierta rivalidad entre las familias de uno y otro, que originaron se produjesen una serie de enfrentamientos y denuncias reciprocas; decididos a terminar con tal situación en la tarde del 17 de marzo de 1997 los acusados Alvaro y su hijo Diego , padre y hermano respectivamente de Ángeles , de mutuo acuerdo, provistos de una escopeta de cañones recortados cuyas características técnicas se desconocen, y en unión de otra persona que no ha sido posible identificar, emprendieron viaje desde Almería, donde tienen su domicilio, hacia esta capital, en el vehículo Ford-Escort, de color blanco, matrícula OP-....-U ; una vez llegaron a esta capital se dirigieron al Polígono de Almanjayar, donde María Milagros , hermana del marido de Ángeles , poseía un establecimiento abierto al público, dedicado a la venta de golosinas, donde llegaron sobre las 21.40 horas; al observar que el local se encontraba abierto y María Milagros dentro del mismo, acordaron dar vueltas en el coche por las calles adyacentes a la espera de que aquélla saliese; en una de tales vueltas y al pasar frente al establecimiento antes citado, observaron como Ildefonso , marido de María Milagros , procedía a su cierre, así como ésta estaba a su lado; ante ello detuvieron el vehículo, bajándose rápidamente del mismo Diego , empuñando la escopeta, y de forma inesperada y por sorpresa efectuó dos disparos contra María Milagros , que se encontraba a una distancia de unos cuatro a siete metros, inmediatamente antes de producirse los disparos y nada mas bajarse del coche Diego , su padre Alvaro que se había quedado en el asiento del conductor le gritó 'ahora, dispara ahora'; María Milagros recibió los impactos, el uno, entre el lado izquierdo del tórax y abdomen, y el otro, en la cara anterior del muslo, que le causaron la muerte de forma casi inmediata; nada más efectuar los disparos, Diego , volvió a subirse en el coche que arrancó, dándose inmediatamente a la fuga; María Milagros que contaba 34 años de edad cuando acaecieron los hechos, se encontraba casada con Ildefonso , de cuyo matrimonio existen tres hijos de edades comprendidas entre los 10 y 13 años'. 'Hechos que han sido declarados probados por unanimidad por el Tribunal del Jurado'.

CUARTO.- La expresada sentencia, con base en los fundamentos de derecho que se estimaron oportunos, contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Alvaro y a Diego , como autores de un delito de asesinato y otro de tenencia ilicita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de diecisiete años de prisión, a cada uno de ellos, por el primero, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la pena igualmente, a cada uno de ellos, de un año de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y a indemnizar solidariamente a Ildefonso , esposo de la fallecida y a los tres hijos habidos en el matrimonio por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad de cuarenta millones de pesetas, a razón de diez millones de pesetas a cada uno de ellos. Para el cumplimiento de dichas penas les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Se aprueban por sus propios motivos y fundamentos los autos de insolvencia consultados por el Instructor en los ramos de responsabilidad civil'

QUINTO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por los condenados se interpusieron sendos Recursos de Apelación. Y, en concreto, por la representación de Diego se pasó a articular por el siguiente motivo: 'Por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos en la Sentencia y en cuanto a la pena impuesta... en base a lo establecido en el art. 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '- Añadiendo que ello lo fundamenta 'en la prueba practicada en el procedimiento fundamentalmente la documental y la que no ha sido considerada, y por la no aplicación a los hechos enjuiciados del art. 142 del Código penal en concordancia con el art. 21.3 y por aplicación del art. 563 del citado Código '. Por su parte la representación de Alvaro articula su recurso señalando que sus fundamentos legales son: 'los articulo 846 bis a), 846 bis b) y 846 bis c) apartados b)y y c) todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', aclarando en la exposición que realiza en el apartado que denomina 'alegaciones', que los motivos de su impugnación son literalmente el de 'haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y consiguientemente en la determinación de la pena' (apartado b) el de 'carecer de toda base probatoria la condena impuesta en base a la prueba practicada'. El Ministerio Fiscal presenta escrito de impugnación de los referidos recursos.

SEXTO.- Recibidas en esta Sala las expresada actuaciones, y personados tanto el Ministerio Fiscal como el resto de las partes, es decir, la Procuradora Dña Carmen Adame Carbonell en nombre y representación de la acusación particular ejercida por D. Ildefonso , y los también Procuradores Dña. Soledad Rubio Gallardo y Dña. Pilar Gálvez Domínguez por los acusados, D. Alvaro y Diego , por providencia del pasado día veintisiete de mayo se señaló para la vista de la apelación el día dieciséis de junio del presente año a las nueve horas y treinta minutos, designándose como Ponente de sentencia al ya citado Magistrado Iltmo. Sr. D. Plácido Fernández Viagas Bartolomé.

SÉPTIMO.- En la referida fecha se celebró el acto de la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal y demás partes quienes desarrollaron cuantas alegaciones y peticiones estimaron oportunas en defensa de sus respectivas tesis.

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones sistemáticas, parece conveniente analizar en primer lugar el recurso formulado por la representación del Sr. Diego , reducido a denunciar una pretendida infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena. Y, concretamente, y según su línea de razonamiento, 'por la no aplicación a los hechos enjuiciados del art. 142 del Código Penal en concordancia con el art. 21.3 y por aplicación del art. 563 del citado Código '. Pues bien, previamente habrá de aludirse al hecho inexplicable, desde el punto de vista jurídico, de intentar concordar los art. 142 y 21.3 del Código Penal pues no se entiende que relación pueda guardar un precepto, el 21.3 del CPenal, relativo a los estados pasionales de arrebato y obcecación, con la alegación de falta de apreciación de un homicidio por imprudencia grave, a no ser que lo que realmente se sostenga, ciertamente de modo técnicamente improcedente, es que el hecho de padecer una ofuscación de esa índole podría explicar un determinado resultado de muerte más por razones de falta de previsión o negligencia que de manera claramente intencional, lo que por mera cortesía forense pasaremos a tratar posteriormente.

Sea como fuere, lo cierto es que se nos denuncia, volvemos a reiterarlo, una pretendida infracción del art. 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la 'no aplicación a los hechos del art. 142 del Código Penal ...y por la aplicación del art. 563 del citado Código ' (por ahora dejaremos al margen la peculiar cita del art. 21.3). Si ello es así, habrá de matizarse que el motivo elegido adolece en su planteamiento de una evidente confusión conceptual. Y ello lo afirmamos toda vez que tal género de impugnación requeriría una determinada calificación jurídica sin sustrato de hecho para ella. Es decir, que la base fáctica resultante del 'juicio' no hubiere sido adecuadamente apreciada desde el punto de vista jurídico. El derecho y los hechos habrían sido enlazados en forma incorrecta. Por tanto, para analizar adecuadamente la cuestión será preciso acudir a los 'hechos probados' y sólo cuando los mismos no se correspondan con las consecuencias obtenidas en los fundamentos de derecho, lo que no es el caso, seria posible apreciar realmente la existencia de la infracción.

Indicado lo anterior, lo cierto es que en los referidos hechos probados lo que se nos dice, con respecto tanto a la muerte como a las armas, es lo siguiente:

'decididos a terminar con tal situación en la tarde del día 17 de marzo de 1997 los acusados Alvaro y su hijo Diego , padre y hermano respectivamente de Ángeles , de mutuo acuerdo, provistos de una escopeta de cañones recortados cuyas características técnicas se desconocen...emprendieron viaje desde Almería, donde tienen su domicilio, hacia esta capital... se dirigieron al Polígono de Almanjayar, donde María Milagros , hermana del marido de Ernilia poseía un establecimiento... observaron como Ildefonso marido de María Milagros , procedía a su cierre, así como ésta estaba a su lado; ante ello detuvieron el vehículo, bajándose rápidamente del mismo Diego , empuñando la escopeta, y de forma inesperada y por sorpresa efectuó dos disparos contra María Milagros , que se encontraba a una distancia de unos cuatro a siete metros, inmediatamente antes de producirse los disparos y nada más bajar del coche Diego , su padre Alvaro que se habla quedado en el asiento del conductor le grito 'ahora, dispara ahora'..

Estos son los hechos (declarados probados además por unanimidad del Jurado) y, partiendo de ellos, resulta totalmente incorrecta la alegación de mera imprudencia. Como dice la STS de 28 de mayo de 1984 'en el llamado homicidio culposo o culpa con resultado de homicidio la muerte no querida de un hombre se verifica como consecuencia de una conducta que no iba dirigida ni a lesionar ni a matar, pero que ha sido realizada con la negligencia, imprudencia o falta del debido cuidado, que ha dado lugar a un resultado mortal que no habla sido previsto aun siendo previsible; por tanto, puede decirse que la distinción se halla fundamentalmente basada en el elemento psicológico, ya que el homicidio culposo difiere del homicidio doloso porque en éste la voluntad de matar se manifiesta como intención directa de realizar la muerte que el sujeto se ha representado anticipadamente'. En el mismo sentido, podemos decir, con las SSTS de 27 de enero y 22 de mayo de 1992 , que el homicidio imprudente requeriría la concurrencia de: una conducta no dolosa, un resultado lesivo causado por esa conducta la violación de una norma sociocultural exigente en una actuación correcta y previsora y que la previsibidad del evento sea notoria.

A la vista de ello, reiteramos que seria absurdo calificar los hechos, tal y como nos han sido dados por el Jurado, como constitutivos de un homicidio imprudente del art. 142 del C. Penal : Desde un punto de vista estrictamente psicológico, es clara la voluntad de matar. Cuando se actúa por imprudencia, no se quiere el resultado producido que deviene por razones de falta de cuidado, de previsión o de prudencia. Pero si los acusados se trasladan de una ciudad a otra, de mutuo acuerdo, con el propósito decidido de terminar con una situación, y llevan una escopeta de cañones recortados para finalmente, de forma inesperada y por sorpresa, efectuar dos disparos que causan la muerte, para colmo después de gritarle el uno al otro 'ahora, dispara ahora', evidentemente nos encontramos en el terreno de lo querido, lo intencional. Es de tener en cuenta, además, que uno de los disparos fue dirigido precisamente 'entre el lado izquierdo del tórax y abdomen'. Entender otra cosa seria tanto como deslizarse hacia la ilógica, es decir a un mundo conceptual ajeno a la racionalidad de un ordenamiento jurídico que se pretende maduro y coherente.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la apreciación de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del art. 563 del CPenal , partiendo, como hemos visto, del hecho de que los acusados iban provistos de una escopeta de cañones recortados nos basta con aludir a una jurisprudencia constante y reiterada de nuestro Tribunal Supremo, del que son expresivo ejemplo las siguientes sentencias: 'La escopeta de cañones recortados es siempre un arma prohibida y por el hecho de su transformación pierde su condición de arma de caza para convertirse en arma de fuego, de manera que su incardinación en el art. 254 del CP es siempre obligada ( STS de 23 de junio de 1990 ). 'La escopeta con los cañones recortados... se convierte en arma letal que integra las prohibidas' ( STS 21 de junio de 1991 )

En el mismo sentido, la STs de 6 de octubre de 1992 reafirma, con respecto a las armas de cañones recortados, que las mismas 'después de esta artera manipulación' 'se convierten en armas mortíferas de efectos devastadores cuando se accionan a corta distancia, pasando desde el punto de vista legal al catálogo de armas administrativamente prohibidas'. Por lo que respecta al hecho estricto de la tenencia, es lo cierto que la misma se define 'por la simple posesión, no autorizada, de cualquier arma de fuego, con absoluta independencia de quien sea su propietario, del fin al que el culpable se propusiera dedicarla y de las circunstancias personales del mismo' ( STS 27 de marzo de 1982 ). A la vista de lo anterior, es indudable que se dan en el presente supuesto los requisitos del tipo cuando además es el propio recurrente, Diego , quien utiliza la escopeta en el día de autos lo que demuestra de manera incontestable que la tiene a su disposición.

Desde un punto de vista meramente doctrinal y especulativo, podría planteársenos el problema teórico, al que ya se ha referido la incipiente doctrina del nuevo CPenal, relativa a la posible duplicación punitiva que se darla entre el art. 563 y el 564 2.3° en la medida que parecen aludir ambos al mismo hecho, la transformación de las características originales de un arma. Una idéntica tipificación nos podría plantear un serio dilema de subsunción para el que nos encontraríamos, además, con el inconveniente de la casi total inexistencia de jurisprudencia interpretativa al respecto, dada la reciente aparición del nuevo texto punitivo. La línea de distinción entre el 563 y el 564 encuentra sin embargo un punto de claridad si repararnos en el calificativo 'sustancial' a que se refiere el primer precepto (toda alteración sustancial, sin la reglamentaria autorización, convierte además la tenencia en prohibida según el art. 4. 1 a) del Reglamento de Armas ). En consecuencia, el 564 quedarla para alteraciones menores, de más débil significado antijurídico. Siendo ello así, es indudable que, como ha dicho siempre la jurisprudencia, una escopeta de cañones recortados supone convertirla en un 'arma mortífera', a veces se la llega a calificar de devastadora. En el mismo sentido, la jurisprudencia más reciente, ATS de 22-10-1997 , advierte que una escopeta con los cañones recortados supone 'una transformación que le confiere especial peligrosidad'. Es procedente, por tanto la aplicación del 563 máxime cuando, desde el punto de vista de estricta dosimetria penal, las consecuencias de la distinción en este caso resultan irrelevantes al haberse aplicado el precepto en su grado mínimo.

TERCERO.- Pasando a tratar la cuestión del estado pasional, ciertamente ha sido planteada de forma incorrecta pero, como dice una prestigiosa línea doctrinal, 'únicamente en virtud de los motivos el que ha perdido un pleito sabe cómo y por qué. Los motivos le ayudan a decidir si debe o no apelar o, en su caso, ir a la casación. Igualmente le permitirán no colocarse de nuevo en una situación que haga nacer un segundo proceso'. Por ello, pasamos a tratarlo. Ciertamente, por otra parte, la representación procesal de Diego planteó, ya en su escrito de conclusiones definitivas, esta cuestión al indicar literalmente en su relato de hechos lo siguiente: 'su tío comenzó a darle razones para cambiar la conversación con la familia Tomás María Milagros Lucas Cecilia por un susto. La excitación que, ya de por si tenia Alvaro hijo, por si la conversación con la familia de su hermana venia a insultos, se fue aumentando con la tensión que creaba en el ambiente su tío Carlos Ramón hasta llegar un momento en que se encontró en un estado de excitación tal que le provocó un arrebato' Y como consecuencia de ello, en su conclusión cuarta nos dice que 'cabe apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de arrebato en base al art, 21.3 del Código Penal '.

Tal línea de razonamiento parte de un dato, la participación en los hechos de Carlos Ramón , tío de Diego , que pugna con la constatación elemental de que la misma había sido ya descartada desde el auto de apertura de juicio oral de diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en el que se decretó el sobreseimiento provisional con respecto a dicho señor y ello en base, según se indica en el fundamento jurídico cuarto D) a que literalmente, 'pudiera considerarse la imputación que Alvaro y Diego realizan respecto de Carlos Ramón como un deseo de ocultar la identidad de la tercera persona ocupante del vehículo... vengando a la vez la colaboración de Carlos Ramón en la localización de la familia Diego Alvaro Ángeles , y a su vez antiguas rencillas que tenían con el mismo'.

Sea como fuere, lo cierto además es que en los hechos declarados probados lo único que se dice, a los efectos que ahora estudiamos, es que existían 'graves desavenencias, así como una situación de franca y abierta rivalidad entre las familias de uno y otro' (es decir, de los cónyuges Ángeles y Tomás ). Pero es evidente que una situación de desavenencia o rivalidad no es motivo bastante para provocar un estado pasional merecedor de privilegio. Y es que todo hecho violento de carácter criminal indudablemente encuentra su origen en el mundo de los sentimientos y pasiones de los hombres, en cuyo caso siempre habría de aplicarse la atenuante, lo que sería irrazonable pues carecería entonces de operatividad. No basta con cualquier excitación, es necesario que se de un estado de arrebato u obcecación lo que implica una cierta intensidad que supera el campo emocional normal. Una mera rivalidad, por tanto, no podría justificarla.

Por otra parte, una jurisprudencia constante se ha preocupado por delimitar los requisitos necesarios para la apreciación de tal circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, estableciendo entre otros, y en lo que aquí interesa, los siguientes: 'que no estén los estímulos productores del arrebato u obcecación ausentes de cierto carácter ético, en cuanto que el actuar no puede ser amparado cuando los móviles de la acción se basan en conductas antisociales' ( SSTS de 4 de mayo y 11 de noviembre de 1978, 10 de noviembre de 1980, 4 de octubre 1988, 21 de mayo 1992 ). Las desavenencias familiares de carácter colectivo, salvo en casos excepcionales, no obedecen a impulsos o sentimientos queridos por el ordenamiento jurídico según las normas sociales de nuestro entorno cultural. Antes bien, suelen ser la consecuencia de un orden de valores propio de sociedades arcaicas, escasamente desarrolladas en su intelecto y sensibilidad, en las que el 'ego' del grupo necesita imponerse al de los demás. Los sentimientos más ruines y negativos suelen cobijarse bajo estas conductas y, lógicamente, el Derecho no podría primarlas.

CUARTO.- Por último, y en lo que se refiere al recurso de Diego y al objeto de plantear todos los temas señalados en su escrito, es de observar que su único motivo de recurso, el del art. 846 bis c) b que hemos analizado, lo fundamenta según dicen literalmente 'en la prueba practicada en el procedimiento y la que no ha sido considerada'. ¿ La que no ha sido considerada? Tal afirmación aparte de incoherente, olvida la naturaleza peculiar del recurso de apelación que está interponiendo. Como resulta elemental, y ha sido indicado en una jurisprudencia ya continua de esta Sala y del propio Tribunal Supremo, no estamos ante un recurso de apelación propiamente dicho ni ante una segunda instancia penal pues, en efecto, la apelación supondría un nuevo examen de los hechos y también la posibilidad de aportar nuevas pruebas lo que no puede afirmarse del nuevo recurso. Por el contrario, y como ha llegado a afirmar nuestra mejor doctrina, nos encontramos realmente ante una impugnación de naturaleza muy similar a la casación y además restringida o limitada, al menos con respecto a la de nuestro ordenamiento procesal. Lo que encuentra explicación en la constatación de que nuestro legislador ha querido seguir quizá la distinción tradicional en la Europa continental, sobre todo a continuación de los episodios de la Revolución francesa, a virtud de la cual los hechos constituían un mundo intocable, a la disposición absoluta del Jurado popular. Lo establecido por el mismo no podía ser revisado por el Juez profesional. Es absurdo, en consecuencia, que se nos pretenda fundamentar un recurso de esta índole en base a la prueba 'que no ha sido considerada'. Esta sala no puede entrar a considerar la base láctica más que en el supuesto, luego lo trataremos, de que se alegase una presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO.- A continuación, procede considerar los motivos del recurso planteado por la representación del otro acusado, el Sr. Alvaro , que los articula 'por haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y consiguientemente en la determinación de la pena' y 'por carecer de toda base probatoria la condena impuesta, en base a la prueba practicada'. Ciertamente, en los fundamentos de derecho del recurso cita los apartados b) y c) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que puede tratarse de un mero error mecanográfico consistente en poner la letra c) por la e) pues ni en las actuaciones aparece constancia de haberse solicitado la disolución del Jurado, ni la forma de redacción del motivo parece referirse a tal letra sino más bien a la e), toda vez que alude a 'la base probatoria de la condena' y no a la inexistencia de prueba de cargo resultante del juicio que es lo que en el preciso momento a que se refiere el art. 49 de la Ley Orgánica permite solicitar tal disolución.

Pues bien, y con respecto al primer motivo, se nos dice por el recurrente que: 'esta defensa entiende que la calificación de los hechos enjuiciados respecto a mi cliente no es correcta, puesto que la participación de éste no puede ser considerada como inducción el asesinato, ya que aunque ha quedado probado la participación del mismo en los hechos, consideramos no hay base legal probatoria suficiente para calificar los mismos como autor de asesinato'. Añadiendo: 'mi cliente no puede ser responsable de la actitud y a la vez ineptitud de su hijo, pues mi mandante tenia la cínica intención de asustar e intimidar a la finada pero no de producirle la muerte...siendo en consecuencia responsable en todo caso de un homicidio imprudente'. Tal interpretación choca frontalmente con la narración de los hechos declarados probados.

Efectivamente, y como ya hemos señalado al enjuiciar la conducta del otro recurrente, la secuencia fáctica sometida a proceso es de una claridad meridiana: 'decididos a terminar con tal situación en la tarde del día 17 de marzo de 1997 los acusados Alvaro y su hijo Diego , padre y hermano respectivamente de Ángeles , de mutuo acuerdo, provistos de una escopeta de cañones recortados cuyas características técnicas se desconocen...emprendieron viaje desde Almería, donde tienen su domicilio, hacia esta capital...se dirigieron al Polígono de Almanjayar, donde María Milagros , hermana del marido de Ángeles poseía un establecimiento.. observaron como Ildefonso , marido de María Milagros , procedía a su cierre, así como ésta estaba a su lado; ante, ello detuvieron el vehículo, bajándose rápidamente del mismo Diego , empuñando la escopeta, y de forma inesperada y por sorpresa efectuó dos disparos contra María Milagros , que se encontraba a una distancia de unos cuatro a siete metros, inmediatamente antes de producirse los disparos y nada más bajar del coche Diego , su padre Alvaro que se había quedado en el asiento del conductor le grito 'ahora, dispara ahora'. Nada permite, en consecuencia, sostener la alegación de recurso.

No solamente ambos acusados se dirigen, de común acuerdo, de Almería a Granada 'decididos a terminar con tal situación' sino que lo hacen 'provistos de una escopeta de cañones recortados' y cuando su hijo baja del vehículo el recurrente le grita 'ahora dispara ahora' lo que determina que éste, 'de forma inesperada y por sorpresa' efectuase los disparos causantes de la muerte. Y, para más claridad, 'nada más efectuar los disparos; Diego volvió a subirse en el coche que arrancó, dándose inmediatamente a la fuga'. El relato resulta así perfectamente expresivo de lo realmente ocurrido y no puede dar lugar a otra calificación que la que mereció en la instancia. En el fondo, lo que el recurrente realmente está pretendiendo es entrar a discutir tales hechos lo que no podría hacer por la vía elegida sino por la del apartado e) del mismo artículo que posteriormente analizaremos.

Lo cierto es que, el ahora recurrente, tiene el control, domina los hechos, desde un primer momento. Realmente es el dueño total de los mismos, sobre todo si se tiene en cuenta que es él quien, aprovechando la falta de prevención de la afectada, decide el momento de fa agresión: 'ahora, dispara ahora'. Como dice el ATs 1484/1995, de 11 de octubre : 'la coautoría supone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, con unidad de conocimiento y de voluntad entre los intervinientes, se materializa la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa y personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado, ostentando cada uno de los actos procedentes de los comunes protagonistas, significación causal, entronque nuclear, operancia condicional en relación con el resultado del delito perseguido. Ello sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de los papeles asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto criminal asumido...los actos individualizados de cada copartícipe se erigen en accidentes de la acción común, lo que constituye a todos en responsables en concepto de autores de la infracción'. En este caso, padre e hijo ambos condenados, controlan en todo momento una acción que da lugar a la muerte de la agredida. Y es el padre, además, quien en ese proceso causal determina justo el momento de la agresión, cuando la víctima se encontraba más desprevenida y sin defensas.

Es evidente por otra parte que el hecho fue ejecutado con alevosía pues, como indica una reiterada jurisprudencia, tal circunstancia ha de ser apreciada 'en aquellos ataques contra las personas que se produzcan de un modo súbito e inesperado o cuando ésta no se encuentra en condiciones de defenderse' ( SSTS de 19 de diciembre de 1960, 30 de junio de 1958, 30 de noviembre de 1964, 25 de noviembre de 1967, 22 de octubre de 1969, 15 de diciembre de 1970 ). Por su parte la STS 1222/1995, de 24 de noviembre nos precisa lo siguiente: 'la alevosía requiere, como es sabido, de dos elementos esencialmente integradoras de la misma por una parte el 'objetivo' que consiste en el medio, modo o forma utilizado, por otra el 'subjetivo' porque esos medios, modas o forma, han de ser conocidos y queridos que por eso son buscados y aprovechados por el agresor. Mas ha de entenderse (ver las SS 22 de marzo 1995, 8 de marzo de 1994 y 29 de marzo de 1993 ) tan importante este último aspecto de la alevosía, que aunque inicialmente no se hubiere buscado o encontrado el medio o modo idóneo, lo fundamental es que el agente se aproveche de manera consciente de la situación de indefensión de la víctima, que se aproveche de la facilidad y comodidad que tal situación supone'. De otra parte, de las distintas modalidades de la alevosía distinguidas por nuestra doctrina jurisprudencial, en el caso objeto de las presentes actuaciones nos encontraríamos con 'la súbita o inopinada en la que la agravante se conforma por un ataque imprevisto, sorpresivo, fulgurante y repentino' ( STS 464/96, de 24 de mayo ). Efectivamente, cuando el padre, Alvaro , le grita a su hijo: 'ahora, dispara ahora', para después huir rápidamente, lo que está efectuando es un ataque fulgurante que aseguró su acción, sin riesgo alguno procedente de una persona que se encontraba confiada e indefensa.

SEXTO.- Finalmente, debe tratarse el último de los motivos de recurso que es desarrollado en la siguiente forma por la representación del Sr. Alvaro : 'de la prueba practicada en el acto del juicio es aventurada afirmar, y así lo entiende esta defensa, que tanto la intención del hijo de mi representado, autor de los disparos, como mi cliente tuvieran intención de asesinar a la víctima pues...la inicial finalidad que tenia mi representado junto a su hijo no era otra que intimidar y asustar a la finada con una demostración de fuerza considerable, como era dispararle sin llegar a producirle daños personales a la misma, pero que debido únicamente a la impericia en el manejo del arma en cuestión por parte del hijo de mi mandante...no puede derivar en una condena a éste por participación en un delito de asesinato'.

Paradójicamente, y no obstante la amplitud argumental que permite un motivo de recurso como el elegido, lo cierto es que el recurrente no entra a discutir los hechos sino su significado jurídico. No se plantea el 'factum' sino la intención que presidía el mismo. En el fondo, objeta de nuevo, por un camino desde luego equivocado, la 'coautoria' lo que ya hemos tratado anteriormente. Por otra parte, resulta elemental que el derecho fundamental a la presunción de inocencia opera con respecto a los hechos determinantes de una determinada acusación, pero nunca con respecto a la calificación de los mismos. Sin embargo, y al objeto de proporcionar una motivación completa que permita conocer las razones del juzgador y por tanto, de la condena evitando la desconfianza con que son observadas resoluciones carentes de argumentación, aunque fuera por razones perfectamente justificables desde un punto de vista formal, parece conveniente desarrollar una explicación tal y como hubiese sido necesaria si el recurrente hubiese entrado a negar los hechos declarados probados. Con la advertencia de que el razonamiento que realizamos parte de que el motivo articulado con toda evidencia parece referirse a la letra e). Sin embargo, al entrar de hecho a considerar la prueba de cargo, daríamos contestación al recurrente aun en el supuesto de haber interpuesto correctamente el recurso por la vía de la letra c) del art, 846 bis c) (como según su recurso dice hacer aun cuando no aparece ninguna constancia documental de haber pedido en momento oportuno la mencionada 'disolución')

En cualquier caso, el apartado e) del art. 846 bis c) de la LECriminal permitiría revocar una sentencia cuando 'se hubiere vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'. Procede, en consecuencia, que entremos a analizar la prueba al objeto de obtener las conclusiones oportunas con respecto al ahora recurrente. Lo cierto es que éste en su declaración folio 176, nos reconoce de manera literal lo siguiente 'decidió ir a ver a María Milagros ' (la víctima), 'que no se había avisado a la familia Tomás María Milagros Lucas Cecilia para entrevistarse'. 'Que iban despacio con el coche'. Acepta, folio 177, 'que en principio no reconoció los hechos', (efectivamente y es revelador de su actitud, las declaraciones del recurrente se han caracterizado a lo largo del procedimiento por sus sucesivas y contradictorias versiones que parecen pretender enmarañar continuamente lo sucedido). 'Que cuando llegaron al Polígono comienzan a dar vueltas por ahí'. La hija del recurrente, Ángeles nos dice folio 181 vto y ss, según el acta del juicio, 'que su hermano estaba llorandoy se abrazó a ella y le dijo que no sabía lo que habla hecho, que había disparado y se encontraba muy mal. Que luego le iban contando lo ocurrido. Que sólo le dijo que iba con su padre que le sugirió que se echase las culpas. Que no recuerda los detalles. Que las relaciones con la familia Tomás María Milagros Lucas Cecilia eran muy malas'.

El testigo Tomás , folio 185 vto y ss, nos dice: 'Que vio al padre en el volante... Alvaro se metió en el coche en la delantera del coche y se fue'. Millán nos dice, folio 187, 'que vio un coche blanco que se bajá y pegó dos tiros. Que los disparos fueron uno detrás de otro... que había malas relaciones'. Lucas por su parte, al folio 224 vto: 'sintió los dos disparos y vio a Alvaro con la escopeta en las manos y al padre en el coche'... 'que los dos disparos fueron muy rápidos'. Que Alvaro 'se subió al coche delante, con su padre'. Matías , folio 225 y ss, asegura 'que oyó una voz que dijo 'dispara'. Que la voz era de hombre maduro'... 'Que disparó, se mete en el coche y se fue'. Amelia , folio 226, 'que vio salir a uno del coche, dar los disparos e irse. Que el vehículo corría demasiado. Que oyó decir pégale un tiro' o dispara. Que era una voz de hombre mayor'... 'que la voz era bronca, de hombre mayor'... 'que fue todo muy deprisa'. Cecilia , por su parte, al folio 234, 'que estaba en la calle. Que se paró un coche y se bajá uno de ellos y le dijo al otro que disparara. Que lo dijo el padre de Ángeles (el recurrente). Que lo reconoce y no tiene duda. Que conocía su voz. Que lo oyó hablar. Que es el más mayor'

Se trata de un resumen, no exhaustivo, de alguna de las pruebas practicadas según el acta de juicio oral. A ello habría que unir, para comprender el hilo argumental del Jurado, la relación que expresan en su veredicto de los elementos significativos que han tenido más en cuenta a la hora de decidir. A la vista de todo ello, es indudable que las conclusiones obtenidas son perfectamente 'razonables'. En primer lugar, según la STC 49/1998, de 2 de marzo , 'cuando se alega como vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; la función de este Tribunal consiste principalmente en verificar si ha existido una mínima actividad probatoria que, practicada con todas las garantías legales y constitucionales, pueda estimarse de cargo. En caso afirmativo, no le corresponde revisar la valoración que de tal prueba haya realizado el juzgado en conciencia'. Sin embargo, habría que matizar que se trata de una conclusión tomada desde la perspectiva estricta del órgano constitucional, que no puede realizar juicios de interpretación de legalidad, ni inmiscuirse en el campo propio y exclusivo de la jurisdicción ordinaria.

Por el contrarío, al tribunal de apelación no le debe bastar con la constatación de que ante el Jurado ha tenido lugar una mínima actividad probatoria, es preciso algo más, que la conclusión obtenida haya sido razonable. Y en la determinación de lo que fuere este concepto, como ya se ha indicado en una constante jurisprudencia de esta Sala, seré preciso indicar que fue introducido por el Convenio Europeo de Derechos del Hombre en sus arts. 5.3 y 6.1 para concretar los plazos de duración de las causas así como de la detención. Y toda la jurisprudencia posterior del Tribunal Europeo ha utilizado dicho criterio para intentar determinar lo justificado o no de la duración de los procesos. La enorme influencia que la jurisprudencia del Tribunal Europeo ha ejercido sobre el Constitucional ha hecho que, posteriormente, el concepto de razonabilidad haya comenzado a ser utilizado frecuentemente por éste así como también por el Supremo sobre todo en lo que respecta a la valoración de la prueba. Como ejemplo puede citarse la STC de 23 de septiembre de 1988 'entre los indicios y la consecuencia, la convicción judicial sobre la culpabilidad, debe existir una correlación que descarte toda irracionalidad en la conclusión a la que el juzgador ha llegado, es decir, que no sea arbitrario o absurdo, sino que sea coherente y se ajuste a las reglas del criterio humano, esto es, no quebrante las reglas de la lógica o de la general experiencia'.

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 1995 nos aclara que 'corresponde a la censura casacional controlar que en la preceptiva motivación de la sentencia los razonamientos del tribunal de instancia se han atenido a las reglas de la lógica y de la experiencia y, en su caso, de principios científicos, sobre todo si ha sido necesario recurrir a realizar inferencias, deducciones o juicios de valor a partir de prueba indirecta o indiciaria, de tal modo que, en tal caso, no haya llegado a conclusiones arbitrarias o absurdas'. En definitiva, lo 'razonable' es lo sensato, lo coherente y lógico. Siendo ello así, es indudable que las conclusiones obtenidas por el Tribunal del Jurado no han podido serio en mayor grado. Y con eso nos debe bastar. Es de hacer constar finalmente que la alegación realizada por la defensa del recurrente, Alvaro , en el acto de la vista de la apelación en el sentido de que las palabras 'ahora, dispara ahora' no tenían por qué acreditar la existencia de un animus necandi sino que podían ir dirigidas a que se ocasionara un susto a la víctima no pueden sostenerse desde las mínimas exigencias de racionalidad en la elaboración de un discurso intelectual de carácter jurídico.

SÉPTIMO.- No se aprecian motivos bastantes para hacer expresa imposición a cualquiera de las partes de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto, deberán ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de legal y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes D. Alvaro y D. Diego contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado con fecha 20 de marzo de 1997, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada , cuyo fallo literal figura en el cuarto antecedente de hecho de esta resolución, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia por la que se condenaba a Alvaro y a Diego , 'como autores de un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de diecisiete años de prisión, a cada uno de ellos, por el primero, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la pena igualmente, a cada uno de ellos, de un año de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y a indemnizar solidariamente a Ildefonso , esposo de la fallecida y a los tres hijos habidos en el matrimonio por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad de cuarenta millones de pesetas, a razón de diez millones de pesetas a cada uno de ellos. Para el cumplimiento de dichas penas les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Se aprueban por sus propios motivos y fundamentos los autos de insolvencia consultados por el Instructor en los ramos de responsabilidad civil'. Declarando de oficio las costas causadas en esta Apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, instruyendo a todas ellas que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente que la dictó en el día de su fecha estando celebrando Audiencia Pública. Doy fé.-

DILIGENCIA- Granada a veintitrés de Junio de mil novecientos noventa y ocho La pongo yo, el Secretario, para hacer constar que habiéndose padecido error al dar el número ficho a la precedente Sentencia, cuando el que le corresponde es el nueve, por Providencia del día de hoy se ha acordado registrarla con el citado número nueve haciéndoselo saber a las partes: Doy fe-