Sentencia Penal Nº 9/2000, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 6/2000 de 18 de Febrero de 2000

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM: 9/00.- (Ap. Pº. Abrev.)

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

DON RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

En la Ciudad de Soria, a dieciocho de febrero de dos mil.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm: 6/00, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en el Procedimiento Abreviado núm: 193/99 , seguido por un delito de Robo con fuerza en las cosas, falsedad en documento mercantil y estafa.

Han sido partes:

Apelantes.- Felipe , representado por la Procuradora Sra. Ortiz Vinuesa y defendido por la Letrada Sra. Gassol Quílez.

Ariadna , Ernesto Y Juan Pablo representados por la Procuradora Sra. Ortiz Vinuesa y defendidos por el Letrado Sr. J.J. Sanz Herranz.

Apelado.- El MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente en esta causa el Ilmo. Sr. Presidente Don JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm. 759/98 , que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia de fecha 16 de diciembre de 1.999 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: " Se declara probado que entre las 2 y las 8 horas del día 20 de junio de 1998, Felipe , con intención de obtener beneficio económico, procedió a penetrar por el interior de la nave de la empresa Cárnicas York, sita en la calle Albacete de esta ciudad, número 28, para lo cual escaló hasta un tejado anexo a la nave situado a unos 4 metros del suelo, y posteriormente rompiendo la cerradura de una ventana de la primera planta, situada a un metro y medio del referido tejado consiguió acceder a su interior, llevándose de allí un talonario con código de cuenta número NUM000 .

Dicho talonario y que reflejaba la cuenta bancaria de la empresa, y que tenía en dicho momento un saldo a favor de 880.929 pesetas, necesitaba la firma de dos personas para poder hacer efectivo el importe del talón correspondiente.,

Felipe , rellenó el talón NUM001 , con las expresiones "al portador", "ciento ochenta mil en el lugar donde figura pesetas", 180.000 en el lugar donde figura pesetas en número", y la fecha que era en dicho talón de 22 de junio de 1999, y firmando el talón en la parte izquierda del mismo. Una vez con dicho talón, se encontró con Ariadna , y decidieron ambos tratar de cobrarlo para quedarse con su importe. Para lo cual contactaron con Ernesto , a quien el declarante el indicó la existencia de dicho talón, y que procediera a cobrarlo en su lugar, dándole en el caso de que el resultado fuera positivo, esto es que dicho talón fuera cobrado, el importe de 20.000 pesetas. Teniendo conocimiento Ernesto , que dicho talón habla sido manipulado por Felipe . Ernesto , y su hermano Juan Pablo , que le acompañó al lugar, y que también tenía conocimiento de la manipulación del talón, se dirigieron a la sucursal del Banco de Castilla, en la Calle Alfonso VIII, 12 de Soria, que era el lugar donde se encontraba la cuenta corriente de la empresa, y procedieron a entregar el talón, para el cobro. Por parte del empleado de la sucursal bancaria, se observó que la firma no correspondía a la usual, y que además faltaba la otra firma precisa para el cobro del talón, por lo que le indicó dicha circunstancia a Ernesto que era el que había entrado en la oficina. Marchándose del lugar seguidamente. Llamando por parte del empleado del banco a la empresa, haciéndole saber lo sucedido, motivando que se bloqueara la cuenta bancaria. Durante este periodo de tiempo, Juan Pablo , se encontraba fuera del banco. Habiendo sucedido estos hechos el día 22 de junio de 1998. Anteriormente Juan Pablo había intentado cobrar el talón el día 20 de junio, cuando sobre las 12 o 13 horas le había sido entregado por Felipe , que se encontraba en compañía de Ariadna . No pudiendo efectuar el cobro al encontrarse el banco de Castilla ese día cerrado, al ser sábado.

Posteriormente después de intentar infructuosamente el cobro del talón el día 22, Ernesto , volvió a entregar el mismo a Felipe , y le dijeron que no podían cobrar el talón porque faltaba una de las firmas. Ante lo cual, Felipe , volvió a realizar una firma, en la parte derecha del talón, en presencia de Ernesto , y de Juan Pablo . Una vez efectuada esta operación volvió a bajar Ernesto hacia el Banco, y sin entrar del todo comprobó que en el lugar estaba un policía por lo que desistió de cobrar. Volviendo a quedarse en la puerta su hermano Juan Pablo que había acompañado al anterior.

Una vez producido ese intento infructuoso, el día 23 de junio, se produjo un tercer intento de cobro del talón, por parte de Ariadna , quien con conocimiento que las firmas y los datos consignados en el talón habían sido realizados por Felipe , procedió a dirigirse de nuevo hacia el Banco de Castilla, con la intención de cobrar el talón de 180.000 pesetas, y obtener con ello un beneficio económico. No pudiendo efectuarlo al estar alertada la policía que llevó a cabo la detención de la misma. El propietario de Cárnicas York, ha renunciado a toda acción o indemnización que pudieren corresponderle. Carlos , se encontró junto a ellos en la Dehesa en alguna de las ocasiones. Felipe , ha sido condenado entre otras por sentencia de fecha 11 de noviembre de 1996, y firme el día 1 de febrero de 1997, en la causa 256/96, de este Juzgado , siendo condenado por un delito de robo a la pena de 6 meses 1 día de prisión menor, siendo objeto de condena condicional por dos años, en fecha de 19 de febrero de 1997. Ariadna tiene como fecha de nacimiento el de 26 del octubre de 1981.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente Fallo: " Que debo condenar y condeno a Felipe , como autor responsable de los siguientes delitos: - De un delito de robo con fuerza en las cosas concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. - Como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y multa de OCHO MESES a razón de DOSCIENTAS PESETAS DE CUOTA DIARIA, esto es un total de CUARENTA Y OCHO MIL PESETAS (48.000 pts), con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas diarias que resulten impagadas..

- Como autor responsable de un delito continuado de estafa, en grado de tentativa y concurriendo también la agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- Imponiendo al mismo la QUINTA PARTE de las COSTAS de este procedimiento.

Igualmente debo condenar y condeno a Ariadna , como autora responsable de los siguientes delitos:

- Como autora de un delito de falsedad, concurriendo la de ser menor de 18 años, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, a razón de DOSCIENTAS PESETAS DE CUOTA DIARIA, esto es un total de TREINTA Y SEIS MIL PESETAS DE MULTA (36.000, pts), con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas diarias que resulten impagadas, y multa de TRES MESES a razón de DOSCIENTAS PESETAS DE CUOTA DIARIA, esto es DIECIOCHO MIL PESETAS DE MULTA (18.000 pts), con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas diarias que resulten impagadas.

- Como autor responsable de un delito continuado de estafa, en grado de tentativa, y concurriendo la de ser menor de 18 años, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- Imponiendo al mismo la QUINTA PARTE DE LAS COSTAS de este procedimiento. Igualmente debo condenar y condeno a Ernesto , como autor de los siguientes delitos: - Como autor de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE OCHO MESES a razón de DOSCIENTAS PESETAS DE CUOTA DIARIA, esto es un total de CUARENTA Y OCHO MIL PESETAS DE MULTA (48.000 pts). - Como autor de un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de SEIS MESE DE MULTA, a razón de DOSCIENTAS PESETAS DE CUOTA DIARIA, esto es un total de TREINTA Y SEIS MIL PESETAS DE MULTA (36.000 pts) Y en todos estos casos con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias que resulten impagadas. -Imponiendo al mismo un QUINTA PARTE DE LAS COSTAS de este procedimiento. Igualmente debo condenar y condeno a Juan Pablo , como autor de los siguientes delitos: - Como autor de un delito de falsedad, a la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE OCHO MESES a razón de DOSCIENTAS PESETAS DE CUOTA DIARIA, esto es un total de CUARENTA Y OCHO MIL PESETAS DE MULTA (48.000 pts). - Como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, a la pena de SEIS MESES DE MULTA a razón de DOSCIENTAS PESETAS DE CUOTA diaria, ESTO ES UN TOTAL DE treinta y seis mil pesetas de multa (36.000 PTS). Con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas diarias que resulten impagadas. - Imponiendo al mismo una quinta parte de las COSTAS de este procedimiento.

Igualmente debo absolver y absuelvo a Carlos , de los delitos que se le imputaban, con declaración de COSTAS DE OFICIO, en una quinta parte.

Igualmente cesen desde esta fecha las obligaciones de comparecencia apud acta de todos los acusados, y reclámese las piezas de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción para incorporarlas a la causa, una vez firme esta resolución".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de Felipe , Ariadna , Ernesto y Juan Pablo , que fue admitido en ambos efectos.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado de las demás partes personadas y se formó el rollo núm: 6/00, dándose el curso prevenido en el art. 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

HECHOS PROBADOS

Se ratifican los contenidos en la sentencia apelada, a excepción de lo referente a sustracción del talonario con código de cuenta nº NUM000 , de la nave de la empresa Cárnicas York, cuya autoría no ha podido determinarse. Desconociéndose la manera en la que el talón nº NUM001 de la anterior cuenta corriente fue a parar a manos de Felipe .

Fundamentos

Se aceptan los que obran en la sentencia recaída, en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.- Diversos son los recursos que se alzan contra al sentencia del Juzgado de lo Penal de fecha 16 de diciembre de 1999 , por ello procederemos al examen de las alegaciones contenidas en su respectivos escritos de impugnación, si bien con brevedad, pues a juicio de la Sala la resolución recurrida, a excepción de lo que luego se dirá en referencia a la sustracción de efectos en la empresa Cárnicas York y en la punición de los delitos de estafa y falsedad, acierta en su valoración fáctica y jurídica, remitiéndonos a los argumentos en ella contenidos.

SEGUNDO.- Del examen de las actuaciones y de lo acontecido en el acto del juicio oral no llegamos a la plena convicción, a diferencia del Juez de lo Penal y del Ministerio Fiscal, de que fuera el acusado Sr. Felipe el que penetrase en la empresa Cárnicas a sustraer el talonario referido, y ello porque la posesión de uno de los talones sustraídos no le convierte automáticamente en el sustractor de los mismos. Aquel se limitó a decir que se encontró el cheque en el parque de la Dehesa de esta ciudad, lo Cual tampoco creemos al igual que el Juez de 1ª Instancia, pero bien pudo llegar el acusado por otros medios distintos de los referidos y que no han podido determinarse, lo cual excluye su segura autoría en el robo con fuerza en las cosas.

En consecuencia al no llegar al pleno convencimiento de que fue el Sr. Felipe quien sustrajo, previo escalamiento y rotura de cerradura, el talonario referido, procede su absolución de este delito.

Por lo que se refiere al delito de falsedad, el propio recurrente reconoció el haber puesto su firma en el cheque que se pretendía cobrar e igualmente el informe pericial caligráfico concluye con la existencia de indicios de identidad de las anotaciones manuscritas estampadas en la cumplimentación del cheque con la escritura indubitada realizada por Felipe , no pareciendo por otra parte, que exista ninguna intimidación de los hermanos Juan Pablo Ernesto , que en todo caso actuaron bajo las instrucciones que Felipe les dio y que sólo pretendían cobrar la deuda que con éste tenían. Ello aparte, el cheque tenía la apariencia normal y sólo la circunstancia de que la firma no era la habitual propició el que no lo pudieran cobrar, al levantar las sospechas del empleado del Banco.

Por lo que se refiere a la penalidad por delito de estafa, el art. 249 del Código Penal - cuando la cuantía de lo defraudado excede de 50.000 pesetas, como es el caso- señala una pena de 6 meses a 4 años, debiendo partirse del sub-tipo continuado del art. 74 del Código Penal , es decir, de 2 años y 3 meses a 4 años de prisión, por lo que la pena inferior en grado se encontraría entre 1 año y 45 días y 2 años y 3 meses, el Juez de lo Penal la fijó en 2 años, lo cual es correcto de acuerdo con lo dispuesto en el nº del art. 66 del Código Penal

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Felipe en lo referente al delito de falsedad y a la penalidad impuesta por el delito de estafa. No obstante, al tratarse de falsificación de documento de comercio, como medio para cometer la defraudación, puesto que para la perfección de la falsificación no es preciso daño o perjuicio para tercero, dicha defraudación supone un "plus" de antijuricidad que determina la punición de las dos infracciones, las cuales constituyen una hipótesis de concurso ideal en su vertiente medial regulada en el art. 77 del Código Penal Por tanto la pena a imponer sería la de 2 años y 1 mes de prisión por ambos delitos.

TERCERO.- Examinaremos el recurso de los otros tres apelantes, ninguna duda cabe sobre la participación en el delito de falsedad, y a tal efecto nos remitimos a las declaraciones de Felipe el día 2 de julio de 1998 en el Juzgado de Instrucción, donde dijo que se encontraban él y Ruth en el parque de la dehesa cuando llegaron Juan Pablo y Ernesto Orden, dirigiéndose estos últimos a cobrar el cheque, volviendo luego diciendo que no les pagaban el cheque porque faltaba una firma, por lo que procedieron a ponerla Ernesto y el declarante, trasladándose de nuevo Ernesto al Banco para cobrarlo, si bien desistió de ello porque se había encontrado un policía dentro, acompañándole también en esta operación su hermano Juan Pablo que según sus propias declaraciones judiciales, se quedó en la puerta.

Nos encontramos pues con un acuerdo de voluntades entre los recurrentes para llevar a cabo el plan delictivo por ellos trazado, lo que establece entre los que se concertaron un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad cualquiera que sea su función, cometido o actividad que a cada uno se les asigne, por ello, y de acuerdo con una consolidada jurisprudencia - S.S.T.S. de 5 de Marzo de 1989 o 2 de diciembre de 1989 - es procedente su condena.

Por lo demás, y como hemos dicho, Juan Pablo acompañó a su hermano Ernesto a cobrar el talón y así lo reconoció al folio 97, y Ernesto también declaró "que fue a cobrar el talón porque le dijo Felipe que así le pagaba lo que le debía -folio 39- y también que "se hizo esta firma porque el empleado del Banco le dijo al declarante que faltaba una firma, y así se lo dijo el declarante a Felipe ".

CUARTO.- Aduce la recurrente Ariadna que ella no intervino en las distintas ocasiones destinadas al cobro del Talón. Por el contrario el Juez de lo Penal concluye en su resolución que sí. Del examen de las actuaciones se desprende que efectivamente fue así para ello nos remitimos a las declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción por Felipe quien afirmó que fue Ariadna quien tenía el cheque y ambos se lo dieron a los Hermanos Orden para que lo cobraran, quedándose el declarante y Ariadna con otros amigos, yendo Ernesto dos veces al Banco a intentar cobrarlo y no pudo, quedándoselo Ariadna , que fue a cobrarlo al día siguiente. Se constata pues una reiterada participación de la acusada en los sucesivos intentos de cobrar el cheque, optando al final por ir a cobrarlo ella.

Finalmente, y en cuanto a la improcedencia de condenar por un delito de estafa y otro de falsedad, debiéndose únicamente penar por el delito de estafa - principio de alternatividad -, solo añadir que nos encontramos ante un documento mercantil - S.T.S. 2 de octubre de 1981 entre otras-, siendo compatible desde la promulgación del Código Penal de 1944, la estafa con falsedad, en documento mercantil, constituyendo éste un delito autónomo respecto de la estafa correlativa en concurso ideal regulado y penado conforme al art. 77 del Código Penal - S.S.T.S. de 25 de septiembre de 1991 o de 10 de septiembre de 1992 -.

Por todo ello procede desestimar también esta alegación de penar por una sola infracción, encontrándonos, por el contrario, con un delito autónomo como es el de falsedad en documento mercantil e independiente de la estafa que se persigue siendo de aplicación el párrafo Y del art. 77 del Código Penal .

En conclusión procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por los Hermanos Juan Pablo Ernesto y por Ariadna .

QUINTO. En cuanto a las costas procesales de la Instancia se declaran de oficio la tercera parte del quinto impuesto al Sr. Felipe , así como también se declaran de oficio las costas de esta 2ª Instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Felipe , representado por la Procuradora Sra. Ortiz Vinuesa y defendido por la Letrado Sra. Gassol Quilez, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ariadna , Ernesto y Juan Pablo representados por la Procuradora Sra. Ortiz Vinuesa y defendidos por el Letrado Sr J.J. Sanz Herranz, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el pronunciamiento de absolver a Felipe del delito de robo con fuerza en las cosas por el que venía condenado lo que conlleva la declaración de oficio de la tercera parte de las costa procesales a él impuestas en la primera instancia. Asimismo le condenamos como autor de un delito continuado de estafa en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, concurriendo la agravante de reincidencia en el primero de ellos, a la pena de 2 años y 1 mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses a razón de doscientas pesetas de cuota diaria, con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas diarias que resulten impagadas. Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Se declaran de oficio las costas de esta 2ª Instancia..

Así por esta sentencia que se notificará en legal forma a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.