Sentencia Penal Nº 9/2003, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 28/2002 de 09 de Abril de 2003

Encabezamiento

Rollo núm. 28/02.

P. Abreviado núm. 45/02.

SENTENCIA NÚM. 9/2.003

Ilmos. Señores:

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

Presidente

Dª MARÍA DEL PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a nueve de Abril de dos mil tres.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Murcia, incoada con el número 45/02 de Procedimiento Abreviado por un delito estafa, contra Diego , DNI. núm. NUM000 , nacido el 6 de agosto de 1.947, natural de Priego de Córdoba (Córdoba), hijo de Clemente y Elisa , con domicilio en Elche (Alicante), con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en libertad provisional, si bien estuvo privado en esta causa desde el 24 de enero de 2.001 al 25 de enero de 2.001; contra Luis Angel , con DNI. núm. NUM001 , nacido en Priego de Córdoba (Córdoba) el día 10 de mayo de 1.961, hijo de Jorge e Isabel , con domicilio en Elche, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa; contra Leticia , con DNI. NUM002 , natural y vecina de Elche, nacida el 4 de octubre de 1.979, hija de Clemente y de Maribel , con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional; estando los tres acusados anteriores representados por la Procuradora Dª Juana María Guirao Lávela, y defendidos por el Letrado D. Diego Gil Navarro; y contra Rebeca , nacida el 13 de abril de 1.944 en Cieza, hija de Felix y María Rosa y vecina de Elche, con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el 23 de enero de 2.001 al 24 de enero de 2.001, representada por el Procuradora D. Jaime García Navarro, y defendido por el Letrado D. Alejandro Baos Torregrosa; siendo partes acusadoras, la mercantil CASH EUROPA, SA., como acusación particular, representada por el Procurador D. Francisco Bueno Sánchez y defendida por el letrado D. Antonio García Medina, y el MINISTERIO FISCAL, que ejercita la acción pública, representado por el Iltmo. Sr. D. Juan José Sánchez Munuera.

Ha sido Ponente de esta Sentencia el Iltmo. Sr. Presidente D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1 y 3° del C. Penal considerando a Diego , como autor del art. 28.1, y a Rebeca , Luis Angel y a Leticia como cooperadores necesarios, art. 28.2 del C. Penal, con la concurrencia en todos los acusados de la atenuante del art. 21.5 (reparación del daño) solicitando para cada uno de ellos la pena de dieciocho meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de doce euros y que indemnicen conjunta y solidariamente a "Cash Europa, SA." en la cantidad que resta por abonar.

SEGUNDO.- La acusación particular ejercitada en nombre de "Cash Europa, SA." en conclusiones definitivas se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal si bien en cuanto a la responsabilidad civil solicita que los acusados conjunta y solidariamente indemnicen a "Cash Europa, SA." en al cantidad de 3.512.817 Ptas. (21.112,46 euros).

TERCERO.- La defensa de Rebeca en conclusiones definitivas se mostró disconforme con el relato de las acusaciones y tras estimar que no existía delito, solicitó la libre absolución, y con carácter subsidiario solicitó que se le impusiera la pena de un año de prisión, una multa mínima con una cuota de dos euros diarios.

CUARTO.- La defensa de Diego , Leticia y Luis Angel en conclusiones definitivas se mostró disconforme con el relato del Ministerio Fiscal y tras estimar que no existía delito solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS-

ÚNICO.- Resultando probado y así lo declaramos: A) Que el acusado Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre de la entidad mercantil " DIRECCION000 ." a partir del 25 de septiembre de 2.000 efectuó compras a la entidad "Cash Europa, SA." de bebidas y otros productos hasta el 19 de diciembre de 2.000, abonando inicialmente las facturas en efectivo y mediante la entrega de un pagaré de la "Caja Rural Central", con cargo a la cuenta número NUM003 , y en cuanto al pago de las mercancías que le fueron remitidas al Polígono "Cachá", término municipal de Crevillente, (Alicante), entregó para su pago a los conductores de los vehículos tres pagarés de la entidad "Bankínter", oficina sita en C/ Vicente Blasco Ibáñez, de Elche, a cargo de la cuenta núm. NUM004 , por importes de 948.992 Ptas., 1.369.444 y 1.380.655, que resultaron impagados, y asimismo resultó impagado el pagaré librado también contra la entidad y cuenta referida por importe de 264.566 Ptas., el cual fue entregado en la propia sede de "Cash Europa, SA." tras realiza una compra. De la cuenta núm. NUM003 de "Caja Rural Central" era titular la entidad " DIRECCION000 .", siendo aperturada el día 14 de julio del año 2.000, y figurando como única persona autorizada para actuar en la referida cuenta el acusado Diego . De la cuenta núm. NUM004 , de la entidad "Bankinter", era titular también el acusado Diego . La entidad mercantil " DIRECCION000 ." fue constituida el 8 de mayo de 2.000, teniendo como socio único y administrador al acusado Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, si bien no consta acreditado que este acusado interviniera o tuviera conocimiento de las operaciones de compraventa realizadas por el acusado Diego con la comercial "Cash Europa, SA.", y amparado en la entidad " DIRECCION001 .". No consta acreditado que en las operaciones comerciales realizadas entre "Cash Europa, SA." y el acusado Diego , amparado en la entidad " DIRECCION001 .", con denominación social correcta " DIRECCION000 ." interviniera o hubieren tenido conocimiento, con ánimo de obtener beneficio económico las acusadas también Rebeca , mayor de edad y con antecedentes penales, y Leticia , mayor de edad y sin antecedentes penales, hija del acusado Diego . El importe de los pagarés impagados de la entidad "Bankínter", firmados por el acusado Diego asciende a la cantidad de 3.963.657 Ptas. Parte de las mercancías adquiridas por el acusado Diego fueron vendidas a través del establecimiento "Bodegas DIRECCION002 ", regentado por Leticia .

B) Que a partir del día 15 de diciembre de 2.000 la acusada Rebeca , en nombre de la mercantil " DIRECCION003 ." comienza a realizar compras en la entidad "Cash Europa, SA.", efectuando los primeros pagos en metálico y después continuó realizando compras de diversos productos, entregando para el pago de cada una de las compras pagarés, correspondiendo tres de los pagarés a la oficina del "Banco de Santander", sita en C/ Vicente Blasco Ibáñez, de la localidad de Elche (Alicante), a cargo de la cuenta número NUM005 , expedido con fechas 15, 18 y 22 de diciembre de 2.000, y trece pagarés de la entidad "Caja Murcia", sita en Pedro J. Perpiñán", de Elche, a cargo de la cuenta núm. NUM006 , expedidos estos pagarés entre las fechas de 23 de diciembre de 2.000 y 15 de enero de 2.001. Los pagarés referidos resultaron impagados. De la cuenta núm. NUM005 , del "Banco de Santander" era titular la mercantil " DIRECCION003 .", figurando como autorizado el acusado Diego , habiendo sido aperturada el 14 de abril de 1.997 y cancelado el 19 de septiembre de 1.997. De la cuenta núm. NUM006 de "Caja Murcia", era única titular la acusada Rebeca , habiendo sido aperturada el 13 de diciembre de 2.000. La acusada Rebeca cuando entregó los pagarés referidos sabía que no tenía fondos para hacerlos efectivos. La entidad " DIRECCION003 .", se constituyó el 21 de febrero de 1.997, por Julián y Diego , acusado, siendo nombrado administrador único de la entidad la acusada Rebeca . El acusado, Diego , acompañó a Rebeca cuando ésta se desplazaba a efectuar compras a la entidad "Cash Europa. SA.", teniendo conocimiento de las operaciones de compra, siendo las mercancías adquiridas llevadas a un almacén, sito en el Polígono "Cachó", de la localidad de Crevillente, y a "Bodegas DIRECCION002 ", sitas en C/ DIRECCION004 núm. NUM007 , regentada esta "Bodega" por la acusada Leticia , hija de Diego , si bien no consta acreditado que esta acusada Leticia tuviera conocimiento de las condiciones en que se había efectuado la adquisición de las bebidas a la entidad "Cash Europa. SA.". Tampoco consta acreditado que de las compras realizadas en "Cash Europa, SA.", en nombre de " DIRECCION003 ." tuviera conocimiento e intervención el acusado, Luis Angel . El importe de las compras efectuadas en el "Cash Europa, SA." por la acusada Rebeca , de común acuerdo y con ánimo de lucro con el también acusado Diego , asciende a la cantidad de 3.512.816 Ptas. El importe total de las mercancías impagadas asciende a la cantidad de 7.476.473 Ptas., quedando pendiente de abonar a la entidad "Cash Europa, SA." la cantidad de 3.512.817 Ptas. (21.112,46 euros).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado A) del relato fáctico han sido apreciados en conciencia por la Sala, de acuerdo con la facultad que confiere el art. 741 de la LE. Criminal, principio de inmediación y pruebas practicadas. Y así los hechos que se declaran probados constan acreditados por las declaraciones del acusado Diego prestadas ante la Policía, folio 23 y 24. en el Juzgado de Instrucción, folio 68, y en el acto del juicio. En estas declaraciones reconoce las compras efectuadas en "Cash Europa, SA.", haber realizado las mismas en nombre de la entidad mercantil " DIRECCION001 .", el haber entregado los pagarés firmados de la entidad "Bankínter" a "Cash Europa, SA.", el impago de los mismos y el hecho de haber vendido, parte de las mercancías adquiridas en la comercial "Cash Europa", a través de "Bodegas DIRECCION002 " regentada por su hija.

Los pagarés impagados de la entidad "Bankinter", constan en las actuaciones, folio 248 a 251, y la titularidad de la cuenta que figura en los pagarés a nombre del acusado Diego está acreditada por la comunicación de "Bankínter", obrante al folio 122. Asimismo está acreditado por comunicación de "Caja Rural Central", folio 113, que la cuenta núm. NUM003 pertenecía a la entidad mercantil, " DIRECCION000 .", estando autorizado como única persona el acusado Diego .

Las operaciones de compra de Diego en el "Cash Europa, SA." y el impago de los pagarés entregados están acreditadas por las declaraciones de Romeo , DIRECCION005 de administración de la comercial "Cash Europa, SA.", prestadas en Comisaría de Policía, folio 19 y ratificadas en el acto de juicio.

SEGUNDO.- En el apartado A) del relato de hechos se declara probado que en las operaciones de compra efectuadas por el acusado Diego , utilizando el nombre de la entidad " DIRECCION001 .", no intervino ni tuvo conocimiento de las mismas el acusado Luis Angel . Esta afirmación se basa en lo manifestado por el acusado Diego en su declaración prestada en Comisaría, en el Juzgado y en el acto del juicio, en el sentido de que tenía poderes de la mercantil " DIRECCION000 .", que el único que ha realizado compras en nombre de esta entidad ha sido el declarante, que no ha tenido participación su cuñado, Luis Angel , folio 24, que su cuñado desconoce lo acontecido, que está enfermo, que la administración de la mercantil la llevaba él, que tiene poderes, folio 68, y en el acto del juicio manifestó que él manejaba el negocio de la entidad " DIRECCION000 ", que su cuñado estaba enfermo. De la comunicación de "Caja Rural Central", folio 113, resulta que el acusado Diego estaba autorizado para operar únicamente con la cuenta perteneciente a la entidad " DIRECCION000 El acusado Luis Angel , en sus declaraciones prestadas en las actuaciones, folios 153 y 204, y en el acto del juicio, no ha reconocido haber intervenido en las operaciones de compra realizadas en el "Cash Europa, SA." ni tampoco haber tenido conocimiento de las mismas. De las declaraciones de este acusado se desprende que su cuñado, Diego , es el que se encarga de la administración de la entidad " DIRECCION000 La no participación del acusado Luis Angel en las operaciones de compras efectuadas en "Cash Europa, SA." queda acreditada también por el hecho de que en pago de las mercancías adquiridas, el acusado Diego entregara pagarés de la entidad "Bankínter", a cargo de la cuenta de la que era titular, como simple persona física, (folio 122), así como del pagaré librado a cargo de la cuenta de "Caja Rural Central", de la que únicamente estaba autorizado el acusado Diego , folio 113.

En virtud de las anteriores consideraciones el simple hecho de que el acusado Luis Angel fuera gerente de la entidad mercantil " DIRECCION000 ." no es suficiente para considerarle partícipe en las operaciones de compras efectuadas en la entidad mercantil "Cash Europa, SA.", pues de lo antes expuesto se desprende que fue un administrador simplemente formal, en tanto que no está acreditado que participara materialmente, en cualquiera de las modalidades previstas en el C. Penal, en las operaciones de compras, ello en aplicación del principio de presunción de inocencia, previsto en el art. 24 CE., y del principio de culpabilidad, previsto en el art. 5 del C. Penal, que exige un conocimiento de las operaciones y actuaciones antijurídicas realizadas por el administrador de derecho de la entidad mercantil para que se le pueda considerar a éste responsable penal, conforme al art. 31 del C. Penal. Procede, pues, declarar la absolución de Luis Angel del delito de estafa del que era acusado, pues como se ha dicho no participó en las operaciones de compra realizadas en la entidad "Cash Europa, SA." por su cuñado y acusado, Diego , como también cabe adelantar que el acusado Luis Angel tampoco participó en las operaciones de compra que se refieren en el apartado B) del relato de hechos declarados probados, como se expondrá motivadamente con posterioridad.

TERCERO.- En el apartado A) del relato de hechos declarados probados se refiere que la acusada Leticia , hija de Diego , no intervino en las operaciones de compra efectuadas en el "Cash Europa, SA." por parte de su padre Diego , ni que hubiere tenido conocimiento de dichas operaciones de compra, pues en efecto esta acusada en ninguna de sus declaraciones prestadas en las actuaciones, folios 142 y 207, y en el acto del juicio, ha reconocido haber participado o tenido conocimiento de dichas operaciones, en concordancia con el hecho de que su padre y acusado, Diego , en ninguna de sus declaraciones prestadas en las actuaciones, folios 19 y 68, y en el acto del juicio, manifestó que su hija hubiera intervenido en las operaciones de compra efectuadas en el "Cash Europa, SA.", pues simplemente manifestó que la entidad mercantil " DIRECCION000 ." le vendió a su hija Leticia , que regentaba el establecimiento "Bodegas Ilicitanas", mercancías algunas provenientes de las compras efectuadas en la comercial "Cash Europa, SA.". A los folios 147 a 152, constan facturas expedidas por la mercantil " DIRECCION000 ." a nombre de Leticia .

La circunstancia de que la acusada, Leticia , sea hija del acusado Diego , y que a través del establecimiento regentado por la misma, "Bodegas Ilicitanas", se hubiere vendido parte de las mercancías adquiridas por su padre en el "Cash Europa, SA.", son insuficientes, en aplicación del principio de presunción de inocencia, previsto en el art. 24 CE., en concordancia con lo antes razonado, para considerar a la acusada, Leticia , partícipe y responsable del delito de estafa del que es acusada, de ahí que proceda su absolución por el delito de estafa, pues, adelantando, también para éste pronunciamiento absolutorio, como se expondrá posteriormente de manera motivada, que la acusada Leticia tampoco participó ni consta que tuviera conocimiento de las operaciones de compra que se relatan en el apartado B) del relato de hechos -compras realizadas en nombre de la mercantil " DIRECCION003 ." en la comercial "Cash Europa, SA."

CUARTO.- En el apartado A) del relato de hechos declarados probados se afirma que no consta acreditado que la acusada Rebeca participara en las operaciones de compra efectuadas en la entidad "Cash Europa, SA." por parte del acusado, Diego , en nombre de la mercantil " DIRECCION001 .". Esta afirmación fáctica se basa en la inexistencia de prueba en orden a la participación de la acusada Rebeca , pues la misma en sus declaraciones prestadas en las actuaciones, folios 83, 88, 198, y en el acto del juicio no reconoce su intervención en las operaciones de compras realizadas por el acusado Diego en nombre de " DIRECCION001 .", en el "Cash Europa, SL.", en concordancia con el hecho de que el acusado Diego en sus declaraciones prestadas en las actuaciones, folios 23, 68 y acto del juicio tampoco alude a la participación de Rebeca en las operaciones de compra realizadas por el mismo en el "Cash Europa, SA.", siendo también circunstancias significativas de que los pagos por estas compras se hicieran mediante pagarés de "Bankínter", a cargo de cuenta perteneciente al acusado Diego y mediante pagarés de "Caja Rural Central", con cargo a cuenta de los que era titular la entidad mercantil, " DIRECCION000 .", y de la que no era socio ni administradora la acusada, Rebeca .

QUINTO.- El apartado B) del relato de hechos declarados probados ha sido apreciado en conciencia por la Sala, de acuerdo con la facultad que confiere el art. 741 de la LE. Criminal, principio de inmediación y pruebas practicadas. Y así resulta de los pagarés de la entidad "Banco Santander", librados a cargo de la cuenta núm. NUM005 , obrantes a los folios 252 a 254, y folio 26 y 33, que resultarían impagados, así como de los pagarés de "Caja Murcia", fotocopiados, obrantes a los folios 26 a 30, que también resultaron impagados.

La cuenta de Caja Murcia, núm., NUM006 contra la que se cargaron los pagarés, pertenecía a la acusada, Rebeca , según comunicación de "Caja Murcia", obrante al folio 218.

La cuenta núm. NUM005 , del "Banco de Santander", contra la que se libraron los pagarés referidos, era titular de la entidad mercantil, DIRECCION003 .", de la que figuraba como autorizado el acusado, Diego , según comunicación obrante al folio 159.

La acusada, Rebeca , en sus declaraciones prestadas en las actuaciones, folios 83 y 98, así como en el acto del juicio, ha reconocido la entrega de los pagarés referidos en pago de las mercancías adquiridas en el "Cash Europa" y el impago de los pagarés, habiendo reconocido expresamente que era consciente de que los pagarés entregados no tenían fondos para hacerse efectivos.

El acusado Diego ha negado en sus declaraciones la participación en los hechos relatados en el apartado B) de los hechos declarados probados, afirmando que son inciertas las manifestaciones de la acusada, Rebeca , y que carecen de valor probatorio al existir enemistad entre ambos. La Sala, no obstante lo manifestado por el acusado Diego y su defensa, estima acreditado que el mismo participo en las operaciones de compra efectuadas en nombre de la entidad " DIRECCION003 .", en los términos que se describen en el apartado B) del relato de hechos, pues así resulta de las declaraciones prestadas por la acusada Rebeca en las actuaciones, folios 83, 88 y 198, y en el acto del juicio, a las que se conceden fuerza probatoria, en cuanto que las mismas son persistentes, reiteradas y concretas en el particular del destino de las mercancías, en el sentido de que eran llevadas a la bodega, llamada "Bodega DIRECCION002 ", sita en C/ DIRECCION004 , y a un almacén sito en el Polígono "Cachá", de la localidad de Crevillente (Alicante), al tiempo que no se advierten contradicciones sustanciales en dichas declaraciones, en concordancia con el hecho de que no se ha acreditado de manera convincente que existiera enemistad entre los acusados, Diego y Rebeca , en las fechas en que se realizaron las compras de mercancías en el "Cash Europa, SA.", a finales de diciembre de 2.000 y enero de 2.001, pues a este fin no se ha considerado convincente lo manifestado por los testigos propuestos por la defensa, D. Rafael y D. Ignacio , por su inconcreción en cuánto a las fuentes de conocimiento y fechas, así como por la actitud mostrada por dichos testigos en el acto del juicio, según apreció la Sala, de ahí que en virtud de esta inmediación, y las demás razones apuntadas, dichos testimonios no han ofrecido el grado suficiente de credibilidad para dar por acreditada la enemistad de los acusados Diego y Rebeca en las fechas de las compras.

Por otra parte, la declaración de Rebeca está acreditada por datos periféricos objetivos, cual es el hecho de que la misma era administradora única de la entidad mercantil " DIRECCION003 .", de que el acusado Diego era socio fundador de la mercantil referida, según consta a los folios 134 y 135, el hecho de haber entregado Rebeca a "Cash Europa, SA." en pago de las mercancías tres pagarés del "Banco Santander" con cargo a una cuenta perteneciente a la entidad " DIRECCION003 .", de la que sólo figuraba como autorizado el acusado Diego , así como del hecho reconocido por éste en su declaración, en el sentido de que había tenido relaciones comerciales con Rebeca .

En las operaciones de compra efectuadas en el "Cash Europa, SA.", en nombre de la mercantil " DIRECCION003 ." no se ha acreditado que participara en las operaciones de compra ni que tuvieran conocimiento de las mismas los acusados, Luis Angel y Leticia , pues sobre este particular no existen pruebas objetivas de cargo, pues éstos, en sus declaraciones no han reconocido dicha intervención, no formaban parte las mismas, de la mercantil " DIRECCION003 ." no eran titulares de la cuenta corriente a cuyo cargo se libraron los pagarés, debiendo indicarse que el hecho acreditado referente a que Leticia regentara el establecimiento, "Bodegas llicitanas" y de que a través de éste se hubieren vendido productos procedentes de las compras efectuadas en el "Cash Europa, SA.", es insuficiente para deducir de manera lógica y racional la participación de la acusada, Leticia , en las operaciones antijurídicas de compra realizadas por Rebeca y Diego en el "Cash Europa, SA." La acusada Leticia ha reconocido que su padre le vendió mercancías, extremo éste manifestado por Diego , padre de Leticia . También es significativo que la acusada Rebeca , en sus declaraciones prestadas en las actuaciones y en el acto de juicio, en ningún momento ha incriminado en las operaciones de compra a Luis Angel y a Leticia .

SEXTO.- Las acusaciones, pública y particular, en sus escritos de conclusiones definitivas, estiman que los hechos son constitutivos de un delito de estafa, previstos en el art. 248 y 250.1.3.

El art. 248.1 del C. Penal establece que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

En el art. 250.1.3° del C. Penal se dispone "el delito de estafa será castigado, con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando (...) se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

La sentencia del T. Supremo de 18 de julio de 2.002 ha enumerado como elementos configuradores del delito de estafa los siguientes: "1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2°) Dicho engaño ha de ser `bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complemente con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3°) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona induzca a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del C. Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 Dic. 1.980, 28 May: 1.981, 9 May. 1.984, 5 Jun. 1.985, 12 Dic. 1.986, 26 Abr. 1.988, 24 Nov. 1.989, 29 Mar. Y 11 Oct. 1.990, 24 Mar. 1.992, 12 Mar y 18 Oct. 1.993."

Que el acusado Diego , a la luz de los hechos probados en los apartados A y B del relato, es responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248, 250.1 y 3° del C. Penal, pues, consiguió apropiarse con ánimo de lucro de diversas mercancías de la comercial "Cash Europa, SA.", tras inducir a error a los responsables de esta mercantil, mediante engaño bastante, sufriendo como consecuencia de este proceder un perjuicio patrimonial la entidad vendedora. Hay elementos suficientes para deducir que medió engaño previo por parte del acusado, Diego , en la compra de las mercancías, en cuanto que el mismo tenía ya inicialmente el propósito de impagar las mercancías que le fueron suministradas. Este elementos subjetivo, y el carácter bastante del engaño, se infieren de las siguientes circunstancias, a saber, de haber realizado inicialmente compras al contado a la entidad "Cash Europa", de escasa importancia, del hecho de ganarse por tal proceder la confianza de los responsables de la entidad vendedora, del hecho de que una vez ganada ésta confianza realice compras de mayor importancia, que en el momento de la entrega de las mercancías entregue pagarés en pago de la misma, siendo consciente de que en la cuenta, a cuyo cargo se libraban los pagarés, no existían fondos suficientes, y del hecho especialmente significativo de que el acusado Diego en unas compras utilizó el nombre de una entidad mercantil, " DIRECCION001 .", de la que no consta que fuera administrador, y después que otras compras se efectuaron en nombre de otra mercantil " DIRECCION003 .", de las que era socio fundador, en connivencia con la acusada Rebeca .

Asimismo, la acusada Rebeca es responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1 y 3° del C. Penal, en cuanto a los hechos relatados en el apartado B) pues mediante engaño bastante y con ánimo de lucro se apropió de mercancías de la entidad "Cash Europa, SA." de común acuerdo, con el acusado Diego , existiendo un propósito inicial de no hacer efectivas las mercancías adquiridas, engaño bastante e inicial propósito que se infiere del hecho de generarse la inicial confianza de los responsables del centro efectuando compras al contado y después realizando nuevas adquisiciones de mercancías, con entrega en el acto de pagarés librados contra cuentas canceladas y que carecía de saldo para hacerlos efectivos.

SÉPTIMO.- Que del delito de estafa son responsables en concepto de autores arts. 27 y 28 del C. Penal, los acusados Diego y Rebeca por su participación directa y voluntaria.

OCTAVO.- Que en los referidos Diego y Rebeca concurre la atenuante prevista en el art. 21.5 del C. Penal -reparar el daño con anterioridad a la celebración del juicio-, ello de acuerdo con lo sostenido por las acusaciones, pública y particular, en su escrito de conclusiones definitivas.

NOVENO.- Que a Diego se le impone la pena de dieciocho meses de prisión, en vista de la pena prevista en el art. 250 del C. Penal, y de acuerdo con la facultad que confiere el art. 66.2 del C. Penal, de conformidad con lo interesado por las acusaciones, al considerarse dicha pena proporcionada a las circunstancias concurrentes, y asimismo se le impone una pena de multa de nueve meses de duración, con una cuota diaria de doce euros, pues esta cantidad se considera proporcionada a las circunstancias económicas de Diego , teniendo en cuenta para ello que el mismo desarrolla negocios de distribución.

En cuanto a Rebeca se le impone la pena de prisión de quince meses, en vista de la pena prevista en el art. 250, y de acuerdo con la facultad que confiere el art. 66.2 del C. Penal, teniendo en cuenta para la fijación de esta pena el hecho de que no se ha acreditado que participara en las operaciones de compra relatadas en el apartado A) del relato de hechos, de ahí que se le imponga una pena inferior a la impuesta al acusado Diego , y en cuanto a la pena de multa se le imponen siete meses, con una cuota diaria de seis euros, teniendo en cuenta para esta determinación el hecho de que no se ha acreditado la capacidad económicas de la referida, si bien dicha cuantía puede hacerse efectiva aunque sus recursos económicos sean escasos.

DÉCIMO.- Que de conformidad con el art. 116 en relación con os arts. 109 y 110 del C. Penal, Diego indemnizará a "Cash Europa, SA." en la cantidad de 3.512.817 Ptas. (21.112,46 euros), y conjunta y solidariamente, también está obligada a satisfacer dicha indemnización, Rebeca .

UNDÉCIMO.- Que toda persona responsable de un delito lo es también de las costas de conformidad con el art. 123 del C. Penal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Diego y a Rebeca como autores responsables de un delito de estafa, ya definido, en quienes concurre la atenuante prevista en el art. 21.5 del C. Penal, a las penas siguientes: a Diego , la pena de dieciocho meses de prisión y una multa de nueve meses con una cuota diaria de doce euros y al pago de un cuarto de las costas; a Rebeca , quince meses de prisión y multa de siete meses, con una cuota diaria de seis euros y al pago de un cuarto de las costas.

Los referidos, en caso de que no satisficieren voluntariamente o por vía de apremio las multas impuestas, quedaran sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo los referidos indemnizarán conjunta y solidariamente a "Cash Europa, SA." en la cantidad de 3.512.817 Ptas. (tres millones quinientas doce mil ochocientas diecisiete pesetas) equivalentes a 21.112,46 € (veintiún mil ciento doce euros con cuarenta y seis céntimos de euro).

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS del delito de estafa de que había sido acusados, a Luis Angel y a Leticia , dejándose sin efecto las medidas cautelares que se hubieren adoptado respecto de estas personas, declarando de oficio la mitad de las costas.

Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido en esta causa.

Firme esta resolución comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al Ministerio Fiscal a efectos de la posible remisión condicional de la pena impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, la pronunciamos, mandamos y firmamos.