Sentencia Penal Nº 9/2003, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 4/2000 de 13 de Febrero de 2003

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Rollo nº: 4/00

Sumario nº: 1/00

Juzgado: OCAÑA-1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

ILMO. SR. PRESIDENTE D. JULIO J. TASENDE CALVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D. EMILIO BUCETA MILLER D.

RAFAEL CANCER LOMA SENTENCIA Nº 9

En la ciudad de Toledo, a trece de febrero de dos mil tres.

Esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente

S E N T E N C I A

Vista en juicio oral y público la causa que con el número 4/00 tramitó el Juzgado de Instrucción número 1 de Ocaña con el número de sumario 1/00 procedimiento ordinario y delito contra la salud pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como procesado Luis Angel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 11 de mayo de 1965, hijo de Juan y de Diana , natural de Toledo c/ DIRECCION000 , con profesión albañil, de estado soltero, en libertad por esta causa, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Díaz Fieiras y defendido en el acto del juicio oral por el Letrado Sr. Moreno García. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos, como constitutivos de un delito contra la salud publica del art. 368 primer inciso y del art. 369, 1º del Código Penal, considerando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado, apreciando la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con los arts. 20.2 y 21.2 del CP, solicitando la imposición al mismo de la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 12.000 Euros, condena al pago de las costas y comiso de la droga aprehendida.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la absolución, negando los hechos alegados por la acusación y estimando no probada su participación en los mismos.

Hechos

ÚNICO.- Declaramos probado: Que el día 5 de Diciembre de 1999 Luis Angel , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de 5 de Febrero de 1999, por un delito contra la salud pública a la pena de 2 años de prisión, drogodependiente politoxicómano con 13 años de antigüedad en el consumo de heroína y cocaína, el cual se hallaba interno (cumpliendo condena) en el Centro Penitenciario de Ocaña-1, como consecuencia de un cacheo aleatorio realizado en su celda y ante las sospechas de que pudiera portar algún tipo de sustancia estupefaciente en el interior de su cuerpo, fue trasladado, previa autorización judicial otorgada por Auto de fecha 7 de Diciembre de 1999 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ocaña, al Hospital Virgen de la Salud de Toledo donde, sobre las 13'00 horas del día 8 de Diciembre y de forma natural, expulsó dos envoltorios, conteniendo el primero de ellos 4 bolsitas de plástico, todas ellas con polvo marrón, que tras el correspondiente análisis resultó ser heroína, arrojando un peso de 14'38 gramos, con una riqueza media en heroína base del 64'3% y el segundo, 5 bolsitas de plástico con polvo marrón, resultando, tras ser analizadas, heroína, con un peso de 4'32 gramos y una riqueza media en heroína base del 62'7%, alcanzando un valor total en el mercado ilícito de 842.560 pts., ocupándole, asimismo, oculta en su ropa interior, una papelina con polvo marrón, que tras el correspondiente análisis resultó ser heroína, con un peso de 0'18 gramos y un valor de 3.165 pts.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye una obviedad el hecho de recordar que la posesión de droga únicamente es susceptible de integrar el tipo de injusto previsto en el artículo 368 del Código Penal cuando aparece suficientemente acreditado que la misma estaba preordena a lograr cualquiera de los fines de favorecer, facilitar o promover el consumo, si bien el más característico y el que nos interesa en el caso concreto es el de destinarlo al tráfico.

La identificación de ese ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerar la delictiva constituye el elemento subjetivo del tipo cuya acreditación -en defecto de prueba directa o de la propia confesión del acusado- podrá lograrse por medio de la prueba de indicios, si a partir de ciertos hechos básicos plenamente acreditados puede inferirse razonablemente, siguiendo un razonamiento lógico fundado en máximas de experiencia, la existencia de ese ánimo tendencial.

El Tribunal Supremo en este sentido ha ido analizando progresivamente todos y cada uno de los indicios que en la práctica se barajan para discernir cuando presumiblemente tal posesión responde exclusivamente al autoconsumo y cuándo para el tráfico u otras finalidades que el legislador considera igualmente típicas (favorecer, facilitar o promover el consumo).

No obstante en sentido inverso la jurisprudencia enuncia aquellos otros indicios circunstanciales anteriores y coetáneos al momento de producirse la incautación o posteriores que pueden apoyar las tesis opuestas, esto es, que indican que la posesión responde exclusivamente al autoconsumo.

Así el dato de la cantidad de droga incautada suele constituir un indicio esencial para inferir el destino al tráfico de la misma, acentuándose el significado unívoco de dicho indicio cuando la cantidad es de una importancia tal que excluye que la droga esté, al menos en su totalidad, destinada al autoconsumo.

Se apunta en este sentido que una cantidad que exceda de la provisión normal de un consumidor para varios días sería indiciaria de tráfico. No obstante la solidez de ese posible indicio debe relativizarse cuando -como ocurre en el supuesto de autos- nos situamos ante un interno drogodependiente (politoxicómano consumidor de heroína y cocaína con un alto grado de tolerancia con 13 años de antigüedad en dicho consumo) que se encuentra interno en un centro penitenciario y que en previsión de las dificultades que pueda tener en el citado centro para obtener droga y su elevado precio hace acopio de una provisión superior a la normal en un consumidor en situación de libertad.

Consta en este sentido suficientemente acreditada con fundamento en las distintas periciales ratificadas en el acto del plenario la politoxicomanía que exhibía el acusado al tiempo de ocurrir los hechos, antigüedad en el consumo (13 años), tipo de drogas consumidas preferentemente (heroína y cocaína), modo de consumirla y dosis diaria aproximada.

Otro de los indicios que habitualmente se manejan es el de la pureza de la sustancia aprehendida, de modo que si el grado de pureza es elevado puede razonablemente inferirse que nos encontramos en los estadios intermedios del tráfico, y no ante el tráfico de menudeo o final de la droga al consumidor, momento en el que habitualmente la sustancia suele presentar un indice elevado de adulteración.

Una vez más este indicio ostenta en el caso que nos ocupa una significación relativa o equívoca.

La variedad de sustancias incautadas constituye un indicio no concluyente a los fines de inferir la preordenación al tráfico dada la característica que exhibe el acusado de poliadicción a ambos tipos de sustancia.

La distribución y el lugar donde el acusado ocultaba la droga no representa un dato decisivo, pues es evidente que el acusado pretendía mantener su posesión en el Centro Penitenciario de forma desapercibida.

La ocasión en que tuvo lugar la aprehensión -en el curso de un cacheo ordinario de celdas- tampoco es un dato base significativo.

Por último la endeblez de los indicios incriminatorios hasta aquí relatados resulta acentuada no sólo por el hecho de la acreditación de la drogodependencia en los términos que antes hemos expuestos, sino también por otros datos que refuerzan la versión que expone el acusado como representa el hecho de que no existan sospechas previas de que el acusado protagonizaría actos de tráfico de drogas en el interior del centro penitenciario, ni consta que hayan sido ocupados al acusado útiles, materiales, instrumentos o sustancias aptas para rebajar la pureza, pesar la droga o anotar operaciones.

Por último la forma de vida y el nivel adquisitivo del que presumiblemente goza el acusado tienen difícil acomodo con una posible actividad que enmascare, facilite o guarde relación con operaciones de tráfico de drogas.

En síntesis esta Sala considera que los hechos base que aparecen probados en el caso concreto que nos ocupan, especialmente los relativos a la cantidad, variedad, y grado de pureza de la droga intervenida, son en su conjunto y en atención a las circunstancias objetivas que rodean el caso y subjetivas del acusado equívocos, de suerte que impiden a esta Sala alcanzar la firme convicción, exenta de toda duda razonable, en torno a la existencia del elemento subjetivo típico de esta figura delictiva, todo lo cual conduce a la formulación de un pronunciamiento de absolución a favor del mismo en aplicación del principio "in dubio por reo".

SEGUNDO.- La absolución del acusado determina la declaración de oficio de las costas causadas.

En consecuencia, procede dictar el siguiente

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Angel -ya circunstanciado- del delito objeto de acusación por el MINISTERIO FISCAL en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causada, ordenando no obstante dar a la droga intervenida el destino legal previsto en las leyes y reglamento aplicables.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. RAFAEL CANCER LOMA, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, de lo que, como Secretario de la Sala, certifico.-