Sentencia Penal Nº 9/2005...io de 2005

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07/07/2005

Sentencia Penal Nº 9/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2005 de 07 de Julio de 2005

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Orden: Penal

Fecha: 07 de Julio de 2005

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: BELLINI DOMINGUEZ, CARLA

Nº de sentencia: 9/2005

Núm. Cendoj: 35016310012005100010

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2005:3033

Resumen:
La agravante de abuso de confianza requiere la concurrencia de dos requisitos: a) un requisito subjetivo integrado por la relación de confianza entre el sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, a través de lo que surgen recíprocamente deberes, no necesariamente jurídicos, de lealtad; y b) otro requisito objetivo, consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo, con aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito.

Encabezamiento

S E N T E N C I A

PRESIDENTE:

Excmo. Sr. D. Fernando de Lorenzo Martínez.

MAGISTRADAS:

Ilma. Sra. Doña Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Doña Carla Bellini Domínguez.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a siete de julio de dos mil cinco.

Visto el recurso de apelación seguido bajo el rollo núm. 8/2005 de esta Sala, correspondiéndole al procedimiento de Ley Orgánica del Tribunal del Jurado núm. 1/2002, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Sta. María de Guia, en el que por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, se dictó sentencia al rollo núm. 2/2004, en fecha 7 de octubre de 2004, actuando como Magistrado-Presidente el Ilmo. Sr. Don Javier Varona Gómez-Acedo, constando el siguiente Fallo: "Que en atención al veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado, debo condenar y condeno a Jesús como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato ya definido, y un delito de robo con fuerza en casa habitada continuado asímismo definido, concurriendo la agravante de disfraz a las siguientes penas:

A) Por el delito de asesinato la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

B) Por el delito de robo a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debo condenar y condeno a Donato como responsable en concepto de colaborador de un delito de asesinato ya definido, y colaborador de un delito de robo con fuerza en casa habitada continuado asimismo ya definido, concurriendo la agravante de disfraz a las siguientes penas:

A) Por el delito de asesinato la pena de once años y tres meses de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

B) Por el delito de robo a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil, ambos acusados indemnizarán a los herederos de Dª. María Dolores en la cantidad de 50.000 euros.

Y para el cumplimiento de las penas les será de abono a los acusados el período de prisión preventiva sufrida por la presente causa.

Se imponen a los acusados por mitad las costas causadas, incluidas las de la acusación particular".

Antecedentes

PRIMERO.- Celebrado el juicio por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, al rollo 2/2004, recayó sentencia núm. 155/04, el 7 de octubre de 2004, y contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Jesús.

SEGUNDO.- Dentro del plazo concedido por la Ley, se presentaron escritos ante esta Sala de lo Penal del T.S.J.C., compareciendo en calidad de apelante la Procuradora Doña Emma Crespo Ferrándiz, actuando en nombre y representación del condenado Jesús y bajo la dirección del Letrado D. Antonio Manuel Vera Aguiar, compareciendo asímismo en calidad de apelados los Procuradores Doña Ana María Guzmán Fabra y D. Manuel de León Corujo, actuando en nombre y representación del condenado Donato y de D. Ildefonso (como acusación particular) y dirigidos por los Letrados Doña María de los Ángeles Martín Blanco y Doña María del Pino López Acosta respectivamente, y el Ministerio Fiscal, todos ellos en calidad de apelados.

TERCERO.- Por providencia de fecha 31 de mayo de 2005 se tuvo por personados a los referidos Procuradores y se acordó el señalamiento de la vista del recurso de apelación para el día 23 de junio del presente año a las 11:15 horas.

Se designó como Ponente de la Sentencia a la Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez, a quien por turno correspondió, compareciendo las partes personadas en el día y hora señalado, las cuales se ratificaron en sus respectivos escritos.

Que en la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de Jesús, ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de fecha 7 de octubre de 2004, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado núm. 1/2002, procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Santa María de Guía, Las Palmas.

El recurso de apelación interpuesto, formulado conforme a lo prevenido en los arts. 846 bis a) y 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se funda en los siguientes motivos:

El primero al amparo de lo establecido en el apartado a) del art. 846 bis c) de la mencionada Ley, por haber incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, causando indefensión, en relación con los arts. 24.1 y 120.3 de la CE, en relación con los arts. 66.1 y 70 de la LOTJ, y el art. 21.4 del CP, al carecer de la motivación necesaria, tanto el veredicto como la sentencia dictada en la instancia.

El segundo, alternativamente y de forma subsidiaria para el caso de no ser estimado el anterior, por infracción de ley, al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim., por aplicación indebida del arts. 139.1 del CP, en relación con el art. 138 del CP, por inaplicación.

El tercer motivo del recurso de apelación se fundamenta al amparo del art. 846 bis c), apartado b), en relación con el art. 849.2 de la LECrim., y el art. 9.3 de la CE, por error de hecho en la valoración de la prueba, basado en la diligencia de manifestación de Jesús y en la diligencia comisionando fuerza para la práctica de identificación y detención de un individuo, obrantes en el atestado nº 100/02, a los folios 4 y 13, en relación con la atenuante de confesión, establecida en el art. 21.4 del CP.

El cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim., por inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.4, ambos del CP, al no apreciarse la atenuante de confesión del hecho, como analógica, al no concurrir todos los elementos necesarios que integran la atenuante de confesión del hecho.

Y quinto motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 846 bis, c) apartado b), por aplicación indebida de la agravante de abuso de confianza, prevista en el art. 22.6 del CP.

SEGUNDO: Conforme ha sido ya referido, en el primer motivo de recurso la parte apelante denuncia infracción del precepto establecido en el apartado a) del art. 846 bis c) de la LECrim., por haber incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, causando indefensión, en relación con los arts. 24.1 y 120.3 de la CE, en relación con los arts. 66.1 y 70 de la LOTJ, y el art. 21.4 del CP, al carecer de la motivación necesaria, tanto el veredicto como la sentencia dictada en la instancia.

Al amparo de tal motivo de recurso, y en lo que respecta a la falta de motivación del veredicto, viene a considerar la parte recurrente que del contenido del acta tan solo existe un atisbo de elementos de convicción, ya que los miembros del Jurado solo se remiten a la fuente de prueba de una forma generalizada e inconcreta, y por lo tanto, insuficiente, sin especificar qué particulares sirvieron para formar su convicción, por lo que esta insuficiencia de motivación del veredicto implica una clara indefensión para el recurrente.

Bien, tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, se pone de relieve en las SS.T.S de fechas 24-07 y 11-09-2000, entre otras, que es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal, el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional, y por ello la LOTJ sólo requiere una sucinta explicación de las razones, (art. 61.1.d)), por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. De otra parte, la S.T.S. de 10-02-2003 señala que: "Un veredicto, aunque parco en extensión, debe reputarse suficiente, si la motivación del Jurado, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los Jurados hicieron descansar su convicción". La S.T.S de fecha 16-10-2001 declara que no puede exigirse exhaustividad a los jurados, legos en derecho, pues la motivación es calificada por la ley como sucinta. La S.T.S de 7-06-2002 recoge que el sistema de enjuiciamiento por jurado impone un estándar de motivación menos exigente, dada la calidad no técnica y la falta de experiencia de los integrantes del tribunal. También expone la S.T.S.J. de Andalucía de 2-06-2000, que "habrá de entenderse, en principio, que la exigencia legal se cumple cuando la explicación de los elementos de convicción es sucinta, y no se cumple, en cambio, cuando la explicación es inexistente o meramente tautológica. En definitiva, la norma invocada no exige una motivación extensa y pormenorizada, sino una sucinta explicación, esto es, concisa, resumida y lacónica, pues, en caso contrario, el Jurado se convertirá en escabinado".

Por ello, no puede ser atendido el planteamiento defensivo que se muestra en el recurso y que viene a consistir en pretender del Tribunal del Jurado que exprese en cada una de sus respuestas la clase de prueba que está tomando en consideración, (testifical, documental, pericial, etc.), para tener por probado o por no probado un hecho, además de querer exigir a un tribunal lego la expresión detallada en lo que se ha basado en cada momento para aceptar o rechazar un hecho sometido a su juicio. Este no es el fin que persiguió la LOTJ pues si así fuera los jurados hubieran estado compuestos por expertos en derecho y no por personas normales, ciudadanos de a pie. Estos ciudadanos se han esforzado en contestar a cada una de las preguntas objeto del veredicto efectuado por el Magistrado-Presidente, (con la aprobación de las partes personadas, a excepción de una protesta de cada una de las defensas acerca de una pregunta en concreto), pero en ningún momento se formuló protesta acerca del hecho, hoy alegado por el recurrente, de que no existiera en el contenido de dicho objeto del veredicto, un apartado especial y único que contuviera los elementos de convicción tenidos en cuenta por el Tribunal del Jurado para afirmar o negar la existencia de los hechos que en dicho documento se le plantearon. Tampoco hubo oposición ni protesta por parte del recurrente, en el momento en que se hizo público por parte del Tribunal del Jurado las respuestas ofrecidas sobre el objeto del veredicto, acerca de que en las citadas respuestas no existiera mención alguna sobre si éstas estaban fundamentadas en pruebas o en elementos de convicción. No aparece protesta ni en el momento antes señalado ni posteriormente en la lectura del veredicto y ello se debe a que el Jurado respondió a cada una de las preguntas planteadas, señalando el motivo en el cual basaba su decisión, y el elemento de convicción a que hacía referencia. La alegación igualmente esgrimida por la parte recurrente referida a la falta de citación, en el acta de veredicto, de las palabras exactas a que se refiere el acusado o el testigo, tampoco puede ser atendida, pues resulta obvio que siguiendo el iter de las actuaciones, las respuestas exactas que se pretenden son las que se refieren a la pregunta efectuada y a ella, (a dicha respuesta correspondiente a la pregunta), es a la que se refiere el Tribunal de Jurado; evidentemente no se refiere a otra respuesta de entre las múltiples contestadas por los testigos o por los

acusados, sino a la referida a la pregunta efectuada.

Estas afirmaciones quedan reflejadas en que para dar por probado o no probado los hechos planteados, el Tribunal del Jurado se basó en las pruebas de confesión de los acusados, pericial, documental y testifical y señaló como elementos de convicción de dichas pruebas las siguientes: las declaraciones de los acusados, de ambos, o en otras ocasiones la declaración de uno de ellos, al que consideró que su versión ofrecía más credibilidad que la del otro, bien porque sus manifestaciones habían sido sostenidas durante todas las declaraciones que prestó, ya fuera ante la Guardia Civil, el Juzgado o la vista oral, bien porque no se autoexculpa, o bien porque del examen efectuado por la Psicóloga a los acusados, ésta manifiesta que el condenado Donato no miente. El Tribunal del Jurado se basa en otras ocasiones, además de en las declaraciones de los acusados antes reseñadas, también en las declaraciones de los testigos, como es el caso de la testigo Esperanza, para demostrar la acusación de robo perpretada en la vivienda de la testigo; en los testimonios prestados por la Guardia Civil acerca del robo en las viviendas y del estado en que se encontraban las mismas; en las declaraciones de los dueños del bar, para probar si el acusado Donato había ingerido bebidas alcohólicas; en las declaraciones efectuadas por los médicos forenses para demostrar los golpes que recibió la fallecida, la forma de asestarlos, cómo y cuál de ellos le causó la muerte y cómo y cuál le produjo lesiones. También las pruebas practicadas acerca de la adicción o no del acusado Donato a las drogas, demostrados con la prueba pericial practicada al efecto a través del medico forense y de las declaraciones de testigos antes señaladas y practicadas en la vista oral. También se reseñan las pruebas policiales realizadas y adveradas en el acto de la vista oral, las cuales son tenidas en cuenta por el Tribunal del Jurado en lo que respecta a los particulares y detalles del patio y de la habitación del domicilio de la fallecida. Las declaraciones de otros testigos son también tenidas en consideración por este Tribunal a la hora de dar por probado o no probado hechos tales como la posible drogadicción del acusado Donato, la agravante de ensañamiento, o la atenuante de confesión.

Es por ello que esta Sala entiende que no se ha producido falta de motivación en el veredicto, pues el Jurado ha dado respuesta a todos y a cada uno de los hechos que le han sido presentados, e incluso ha expresado los motivos que le han llevado a dar por probado o a dar por no probado los hechos, con las pruebas y los elementos de convicción que tuvo por conveniente tener en cuenta, e incluso ha manifestado sus motivos, de forma concreta, precisa y clara, en los supuestos en los que, a la vista de la prueba presentada acerca de determinado hecho, ésta no le ha parecido suficiente, y en base a ello opta por no dar por probado un determinado hecho, como es el caso de no dar por probado que, una vez que la víctima se encontraba en el suelo, Donato le tapara la boca con un trapo blanco, o igualmente no da por probado que Jesús le pegara a la fallecida nuevos golpes que no eran necesarios para causarle la muerte, con la finalidad de aumentar su sufrimiento.

Que la defensa del acusado Jesús quiera que el Tribunal del Jurado exprese de forma concreta la frase que tuvo en cuenta a la hora de dar por probado un hecho, (aún estando señalados los elementos de convicción en los que se basó), es un deseo pero no un requisito establecido por la LOTJ a la hora de contestar a los hechos objeto del veredicto.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Por lo que respecta al submotivo señalado en el apartado primero del recurso y relativo a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su aspecto de derecho a la motivación de la resolución judicial que efectúa el Magistrado-Presidente, es preciso tener en cuenta que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, (SS.T.C. 16-06-1990, 24-06-1996 y 31-01-2000). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, (SS.T.C. 03-06-1991, 10-01-1995 y 08-03-1997). En segundo lugar, la motivación debe estar fundada en Derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere "arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable", no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia, (SS.T.C. 23-02-1987, 24-06-1996 y 04-06-1998).

La obligación de razonar y motivar las sentencias, recogida en el art. 24.2 CE como tutela judicial efectiva, y en el art.120.3 del mismo texto legal, sirve para explicar a las partes y a la sociedad en general de una manera pública, que no hubo arbitrariedad al respecto, posibilitando al mismo tiempo un mejor desarrollo de los recursos procedentes, pues como recoge la S.T.S. de 20-05-2000 y también la S.T.S. de 10-10-2001, "la motivación de la sentencia se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al Tribunal superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. Ambas direcciones de la motivación tienen como destinatario el ciudadano que requiere la actuación judicial, y el pueblo del que emana la Justicia".

Este artículo ya citado, 120.3 CE establece que "las sentencias serán siempre motivadas", donde "motivar" es explicar las razones de la decisión, responder a la pregunta sobre el porqué de lo resuelto y, en las sentencias penales, el TC en sentencia de 16-01-2000 ha manifestado que la motivación ha de abarcar tanto la determinación de los hechos como la calificación jurídica de los mismos. Dicha motivación o su justificación es en realidad una implicación necesaria del principio de presunción de inocencia, (art.24.2 CE), como regla de juicio. Este, por condicionar la legitimidad de la condena a la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida, impone a los tribunales que, al razonar sobre el material probatorio hagan, reflexivamente, un esfuerzo por mantenerse siempre dentro del campo de lo motivable, para evitar quiebras lógicas y zonas oscuras en su discurso, pues la racionalidad del mismo es garantía esencial y sine qua non de la calidad de esa actividad cognoscitiva que es el enjuiciamiento y de su resultado. Por ello, las sentencias penales para evitar que sean arbitrarias, deben incorporar siempre una justificación racional de la decisión. Racional, suficiente y lo bastante explícita como para que los destinatarios, y, en general, el eventual lector, puedan tener cabal comprensión del sentido de sus pronunciamientos, (S.T.S. 12-03-2003).

Pues bien, en el caso de autos, tratándose de un Tribunal del Jurado y por lo que respecta al Magistrado-Presidente, sobre éste pesa la obligación de redactar la sentencia en la forma ordinaria, si bien, concretando la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, (art. 70.2 L.O.T.J.), y su función en este aspecto no tiene que ir mas allá de la mera enunciación de la prueba de cargo y a la constatación de si la misma es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En la sentencia, hoy recurrida por parte de la representación del acusado Jesús, se comienza por parte del Magistrado-Presidente a analizar si ha quedado o no desvirtuada la presunción de inocencia, dedicando a ello los Fundamentos de Derecho primero y segundo y, acerca de esta presunción concluye que: "Estimé tras la conclusión del juicio oral, que existía en autos prueba procesal de cargo suficiente para, a tenor de lo dispuesto en los artículos 49 (a sensu contrario) y 52 a 54 de la LOTJ, someter al Jurado el objeto del veredicto", según recoge el Fundamento de Derecho segundo de la resolución recurrida. Respecto de la prueba procesal el Magistrado-Presidente explica el motivo por el cual ha entendido que los elementos probatorios en los que el Jurado ha basado su decisión son auténticas pruebas procesales de cargo, ya que "1) Todas y cada una de ellos se han producido en el acto del juicio oral, a presencia del Jurado y con intervención de la acusación y la defensa, lo que implica su conformidad con la normativa procesal aplicable, 2) Todos y cada uno de ellos se han producido con pleno respeto a los derechos fundamentales de los acusados, y 3) Los referidos medios probatorios, compatibles con el principio contradictorio en un régimen de igualdad de armas, tienen un contenido inequívocamente incriminatorio". Estos particulares los recoge la sentencia en su Fundamento de Derecho tercero.

Y, entrando ya en el estudio de las pruebas concretas en las que se basó el Tribunal del Jurado para declarar culpables a los acusados, el Magistrado-Presidente, en los apartados tercero y cuarto de los Fundamentos de Derecho, realiza una exposición detallada de las pruebas y elementos de convicción que el Jurado tuvo en consideración para declarar probados los hechos, siempre con base en el veredicto y ahondando y completando en ellos. Así el Magistrado-Presidente en cuanto al problema de las versiones contradictorias de los acusados respecto de los hechos, argumenta las causas por las que entiende que las manifestaciones que efectúa Donato son preferidas a las que expresa Jesús, explicando que estas declaraciones constituyen "testimonios impropios" que pueden erigirse en prueba de cargo pero que es preciso tener en cuenta que son realizadas por los acusados sin prestar juramento de decir verdad, por lo que el juzgador entiende que habrá que constatar que en ella no se intente la propia autoexculpación; igualmente entiende que dada la coparticipación en los hechos por los acusados, se hace preciso excluir cualquier móvil de odio o enemistad y, finalmente que estas declaraciones puedan ser mínimamente corroboradas con otras pruebas. En tal sentido mantiene el juzgador que el Jurado se planteó este problema de las declaraciones contradictorias de ambos acusados y optó por creer, para lo cual el Jurado es soberano, la efectuada por Jonathan, fundamentando este criterio en diversos argumentos: 1.- Porque éste se mantiene desde el inicio de la investigación siempre en unas mismas declaraciones; 2.- Porque no ha perseguido la autoexculpación; 3.- Porque en su relación con el otro acusado existía una relación de inferioridad o supeditación, y en la coincidencia de las declaraciones de ambos acerca de que la propuesta de ir a robar, el lugar, el arma utilizada, las personas a las que robar, ya que todo ello partía de Jesús, y 4.- Porque el relato de Donato coincide, respecto de la dinámica de los golpes, con el informe del médico forense, así como el informe que el Psicólogo efectúa a ambos acusados en el que expone su mayor credibilidad respecto de Donato.

La sentencia recurrida motiva igualmente la causa por la que no se le ha dado credibilidad a las declaraciones del otro acusado, Jesús, expresando que la versión de los hechos no puede ser cierta debido a que: 1.- No coinciden la temporalidad de los sucesos acaecidos; 2.- Niega conocer la casa cuando la prueba testifical demuestra que conocía a la víctima, al marido de la víctima, las casas donde se produjeron los robos y el grado de parentesco que le unía con la propietaria de la primera vivienda objeto de robo; 3.- Niega que él diera las instrucciones y 4.- Niega que entraran y registraran las restantes dependencias de la casa de la víctima, cuando la prueba de inspección ocular demuestra lo contrario.

Y finalmente motiva de forma detallada la calificación de los hechos, diferenciado por un lado el homicidio y por otro el asesinato, así como el grado de participación que han tenido los culpables en la ejecución de los hechos, y también los motivos que han dado lugar a la estimación de las agravantes imputadas.

En consecuencia, la sentencia del Magistrado-Presidente se encuentra más que suficientemente fundamentada y motivada, haciéndose preciso señalar la diferencia que existe entre ambas acepciones, puesto que la exigencia de motivación se descompone en dos fases necesarias, de un lado, la motivación concebida como operación de subsunción lógica de los hechos en la norma, a lo que es preferible denominar fundamentación, y de otro, la motivación propiamente dicha, concebida como operación crítica operante sobre la fundamentación estricta y que da a conocer ad extra las razones tenidas en cuenta para la subsunción, (S.T.S. 11-03-1998). Desde este punto de vista de la motivación, la parte recurrente sostiene que en la resolución nada se argumenta respecto de la atenuante de confesión y basa la falta de motivación en que la sentencia ha de dar respuesta a todas las peticiones de las partes. Pues bien, la defensa de Jesús no recogió en su escrito de conclusiones provisionales la solicitud de la atenuante de confesión, si bien esta atenuante aparece posteriormente en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones. Sin embargo, es lo cierto que, por un lado, esta atenuante de confesión estuvo presente a lo largo del juicio oral y además fue motivo de estudio por parte del Tribunal del Jurado pues formó parte del objeto del veredicto, y por otro, la sentencia recurrida no hace referencia a tal atenuante, debido a que el Jurado declaró de forma clara y contundente que no encontraba probado que el acusado "Jesús antes de conocer que estaba siendo investigado por los hechos, confesó a las autoridades su infracción y lo que sabía" y fundamentó que el motivo se debía a que Jesús confesó el hecho en la segunda citación que le hizo la policía para interrogarlo acerca de los sucesos acaecidos en relación a los robos y la muerte de Dña. María Dolores.

En consecuencia y debido a que se trata de un hecho no probado, el Magistrado-Presidente no hace referencia a él en la sentencia, como tampoco lo hace respecto de otros muchos hechos no probados y respecto de los que la parte recurrente no postula la falta de motivación de la sentencia, tales como la atenuante de la adicción a sustancias toxicológicas, (señalada en el punto C.3 del objeto del veredicto), o al ensañamiento, (señalado en los puntos IV.2 y V.3 del objeto del veredicto), o el miedo, (recogida en el punto C.5 del objeto del veredicto). Resulta evidente que la sentencia ha de fundamentar los hechos probados, a tenor de los declarados como tales por el Tribunal del Jurado, pero no tiene la obligación de efectuar motivación alguna acerca de unos hechos que el Tribunal del Jurado no ha declarado probados y además ha fundamentado la causa por la cual ha entendido que no se considera probado.

En consecuencia, este submotivo de falta de motivación de la sentencia, ha de ser desestimado.

TERCERO: El segundo motivo del recurso de apelación se plantea alternativamente y de forma subsidiaria para el caso de no ser estimado el anterior, por infracción de ley, al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim., por aplicación indebida del arts. 139.1 del CP, en relación con el art. 138 del CP, por inaplicación.

El recurrente sostiene en este apartado del recurso que no ha quedado demostrada la alevosía que define el delito de asesinato, pues, continua argumentado, la pregunta que la incluye no es definidora de tal actitud si no es completada como lo fue por el Magistrado-Presidente en la sentencia, además de entender que el objeto del veredicto debió de ser modificado incluyendo un apartado relativo a la situación en la que se encontraba la víctima después del primer golpe y si sobre ella hubo un pie o una rodilla, si estaba de cúbito prono, o si se encontraba indefensa, por lo que el recurrente entiende que su defendido hubo de ser condenado por homicidio, dando por aceptadas las agravantes impuestas.

Antes de comenzar a exponer las razones por las cuales los hechos objeto de recurso constituyen un asesinato, es preciso dar cumplida respuesta a las extemporáneas modificaciones del objeto del veredicto que, por parte del recurrente, se pretenden realizar en este escrito de recurso de apelación. Pues bien, a este respecto es preciso hacer dos salvedades: En primer lugar, el objeto del veredicto contiene las cuestiones necesarias para que el Tribunal del Jurado pudiera apreciar si se trataba de un asesinato o de un homicidio. Para ello basta con leer el contenido de las preguntas 5.2 de los hechos alegados por las partes "Si cuando oyeron acercarse a Dña. María Dolores los acusados decidieron matarla para lo que se ocultaron para sorprenderla con un ataque súbito e inesperado, cuando pasara a su lado sin verles para asegurarse que la matarían sin correr ellos riegos. ", y la pregunta IV.2 de la declaración de culpabilidad o no culpabilidad que recoge que: "Jesús ¿es CULPABLE o NO CULPABLE de haber matado a Dña. María Dolores golpeándole en la cabeza con tal intención y de forma que asegurase su muerte sin riesgo para si mismo y/o aumentando deliberada e innecesariamente su sufrimiento lo que constituye un delito de asesinato?.", para comprobar que en el objeto del veredicto ha quedado perfectamente encuadrada la alevosía que requiere el delito de asesinato. En segundo lugar, el recurrente efectúa en su escrito de recurso de apelación una reclamación relativa al objeto del veredicto, por encontrar que faltan preguntas que hubieron de haberse realizado y no se hicieron. A este respecto es preciso contestar en el sentido de la extemporaneidad de esta reclamación por cuanto que ello debió haber sido hecho en el momento en el cual el Magistrado-Presidente leyó el objeto del veredicto a todas las partes personadas, a fin que prestaran su conformidad, o no, acerca del mismo, y tal y como consta al folio 627 y 627 vlto., la única reclamación que efectuó la defensa del recurrente fue la de querer añadir una pregunta a dicho objeto que decía textualmente: "Si Jesús no intervino en la muerte de Dña. María Dolores y tan solo ayudó a trasladar su cuerpo y borrar las huellas". Es incuestionable que fue en dicho momento cuando la defensa hubo de pedir al Magistrado- Presidente que incluyera las preguntas que hoy expone en este recurso, y no lo hizo, lo cual a todas luces significa que no consideró importante dichos hechos en sí, (pie o rodilla, posición de prono o

no), o que la calificación jurídica de los mismos estaba clara, pues entendió que el cuestionario, (salvo la pregunta efectuada), era lo suficiente amplio, inteligible y comprensible, al no haber presentado pregunta alguna sobre los datos que ahora pretende incorporar, luego, si en aquél momento no lo encontró preciso, no puede encontrarlo ahora, en este momento procesal.

Entrando ahora en la pretendida no apreciación de la agravante de alevosía y rechazo de la calificación de asesinato, dispone el art. 22.1º del CP que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Como señala la S.T.S. de fecha 24-10-2003, de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del actor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleado, sino tambien sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (S.T.S. de 7-11-2003).

De lo expuesto anteriormente, como señala la S.T.S. de 2-11-2004, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como también señala la S.T.S. de 19-10-2001, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa, o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son diferentes (S.T.S. de 13-01-2001). En cuanto a las modalidades de la alevosía, éstas ya han sido recogidas por el propio recurrente en el apartado 3º de este punto del recurso, por lo que no se hace necesario volver a incidir sobre ellas, sin embargo, en este caso concreto es de apreciar que una de estas modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, (S.T.S. de 13-03-2001 y las que en ella se citan). En estos casos, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque, difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando existe desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima, (por todas SS.T.S. de 24-11-1995, 8-10-1997 y 24-09-1999), como sería el caso de atacar a una anciana o a un niño, con el plus de reprobación social que supone el ataque a este tipo de personas.

En el caso presente, hemos de partir del relato de hechos probados según consta en el objeto del veredicto, en el cual el Tribunal del Jurado declara probado por mayoria que, ante la aparición de Dña. María Dolores, Donato le dio un primer golpe no mortal que la tiró al suelo y no se atrevió a pegarle más golpes. Que en ese momento tiró la "pata de cabra" que en ese momento llevaba él y Jesús la recogió y la siguió golpeando hasta que murió, sin que Donato quisiera matarla pero no hiciera nada por impedirlo. Igualmente quedó probado por mayoría, y en lo referente a la actuación de Donato que, cuando los acusados oyeron llegar a Dña. María Dolores, se pegaron a la pared para ocultarse y que sólo después de darle un primer golpe en la cabeza que la dejó aturdida, uno o los dos siguieron golpeándola hasta la muerte, como así hicieron. También quedó probado por unanimidad, respecto del otro acusado Jesús que, cuando oyeron acercarse a Dña. María Dolores, los acusados decidieron matarla, para lo que se ocultaron para sorprenderla con un ataque súbito e inesperado, cuando pasara a su lado sin verles, para asegurarse que la matarían sin correr riesgos. Finalmente y por lo que a la alevosía atañe, el Tribunal del Jurado encontró CULPABLE a Jesús de haber matado a Dña. María Dolores golpeándole en la cabeza con tal intención y de forma que asegurase su muerte sin riesgo para sí mismo y/o aumentando deliberada e innecesariamente su sufrimiento.

Por lo que a la sentencia de primera instancia respecta, ésta recoge como hechos probados que los acusados cuando oyeron venir a Dña. María Dolores, "se pegaron a la pared para ocultarse y el acusado Jesús decidió matarla sorprendiéndola con un ataque súbito e inesperado, cuando pasara a su lado sin verle para asegurarse que no correría peligro. Ante la aparición de Dña. María Dolores, Donato dio un primer golpe no mortal que la tiró al suelo y no se atrevió a pegarle mas golpes por lo que tiró la pata de cabra que en ese momento llevaba él y Jesús la recogió y le siguió golpeando hasta que murió, sin que Donato quisiera matarla pero no hiciera nada para impedirlo". Seguidamente, la resolución recurrida en los Fundamentos de Derecho cuarto y quinto manifiesta que el Jurado ha estimado que el hecho de que Jesús, después de que la víctima recibiese un primer golpe propinado por Donato, consumase la muerte de Dña. María Dolores con al menos dos más dados con un objeto tan contundente de forma que uno de ellos era mortal de necesidad, integran la circunstancia de alevosía, al asegurarse con ellos la efectividad de la muerte de la víctima indefensa en el suelo boca abajo y sin ninguna posibilidad de defensa, e igualmente reconoce el elemento circunstancial de la alevosía al haber empleado Jesús un instrumento contundente letal, asegurándose la imposibilidad de defensa de la víctima, así como su propia integridad.

Tal y como aparece del relato de hechos probados del presente caso, es claro que nos hallamos ante un caso de asesinato cualificado por la alevosía, en la modalidad de ataque por sorpresa o súbito, no sólo porque lo dicen los hechos probados cuando hablan que la víctima fue atacada cuando estaba desprevenida, con un primer golpe que la tira al suelo y al menos dos más sucesivos que se producen estando ya Dña. María Dolores en el suelo, sin posibilidad de defenderse y boca abajo, (esta última afirmación efectuada como observación por el Magistrado-Presidente pero contrastada con abundante prueba, testifical, pericial y documental), sino porque es preciso también apreciar que no existieron señales de lucha, la víctima era una anciana de 76 años, atacada por más de un agresor, concretamente por dos hombres armados, en su casa y en plena noche y sin ninguna posibilidad de defenderse. Por su parte el acusado y agresor Jesús, conocía a la víctima, conocía el medio, es decir, la casa, también era conocedor de las circunstancias en las que vivía la víctima y su esposo, impedido, y para perpetrar los hechos se escondió tras la pared para efectuar el ataque, súbito e inesperado, armado para ello con una pata de cabra, golpeándo a la víctima cuando ya ésta se encontraba en el suelo, indefensa, con un arma lo suficiente contundente como para con sólo dos golpes causarle la muerte. Este ataque lo llevó a cabo el acusado sin que sufriera riesgo alguno su integridad.

En consecuencia, sorpresa y desvalimiento son dos notas sobresalientes en estos hechos, ambas pertenecientes al concepto penal de alevosía que, al concurrir con los hechos, transforma por su virtud cualificante, el homicidio en asesinato, por cuya causa el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO: Los motivos tercero y cuarto del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Jesús denuncian la inaplicación de la confesión, ya sea en su vertiente de atenuante establecida en el artículo 21.4 del CP, como en su versión de atenuante de confesión del hecho, como analógica, recogida en el apartado 6 del citado artículo 21 del CP.

Por lo que a la primera de ellas se refiere, este tercer motivo del recurso de apelación se fundamenta al amparo del art. 846 bis c), apartado b), en relación con el art. 849.2 de la LECrim., y el art. 9.3 de la CE, por error de hecho en la valoración de la prueba, basado en la diligencia de manifestación de Jesús y en la diligencia comisionando fuerza para la práctica de identificación y detención de un individuo, obrantes en el atestado nº 100/02, a los folios 4 y 13, en relación con la atenuante de confesión, establecida en el art. 21.4 del CP.

A tal fin entiende el recurrente que ha habido un error en la apreciación de la prueba, por cuanto que gracias a las declaraciones efectuadas por Jesús se pudo saber el autor de la muerte de Dña. María Dolores, del robo en la vivienda de Dña. Esperanza, así como quién era el otro acusado en la perpetración de los hechos acaecidos.

Pues bien, la atenuante de confesión exige un requisito objetivo, la realización del comportamiento prevenido por la ley, confesar la infracción a las autoridades, que pueden ser tanto las judiciales como las gubernativas, y otro temporal, que dicho comportamiento se realice antes de que el agente conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él, incluidas las actuaciones policiales previas al procedimiento judicial propiamente dicho, (entre otras las SS.T.S. de 17-07-1985, 19-05-1986, 15-03-1989, 10-04-1991, 31-01-1995, 27-09-1996, 7-02-1998 y 25-10-2001). Además de lo expuesto anteriormente, la confesión a las autoridades ha de ser veraz, excluyéndose la falaz, sesgada o parcial, ocultando datos relevantes, (SS.T.S. de 30-11-1996, 13-06-1997 y 29-12-2000).

La nueva configuración de la atenuante implica una mayor objetivación, que consolida la tendencia doctrinal y jurisprudencial que justifica esta atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Por ello, cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de que el agente conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades, aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces, (S.T.S. de 5-10-2001). Por lo que se refiere al elemento subjetivo, y según recoge la S.T.S. de 20-01-2003, ya no se exige que la confesión se realice por impulsos de arrepentimiento, como en el Código Penal de 1973. Cabe apreciar en la circunstancia de confesión la necesaria concurrencia de un ánimo genérico de auxilio o colaboración con la Justicia, al constituir el fundamento político-criminal de la atenuante precisamente la conveniencia de fomentar dicha colaboración. Pero este ánimo no debe ser confundido con el móvil del autor cuando afecta al reconocimiento de su culpabilidad.

En el caso actual es lo cierto que, conforme a los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado, como al relato de éstos recogido por el Magistrado-Presidente en la resolución recurrida y la posterior fundamentación que el mismo efectúa respecto de esta atenuante, no concurren en los hechos enjuiciados ninguno de los requisitos que la atenuante de confesión exige, a tenor de la doctrina expuesta. En el caso de autos, el acusado efectúa una confesión pero esta confesión no reune los requisitos para tener la consideración ni de atenuante ni de analógica de dicha atenuante. De atenuante porque como ya hemos dicho no congrega ninguno de sus requisitos, pues primero: la confesión no es veraz, ya que el acusado Jesús aduce que cuando salió de la habitación donde dormía el esposo de la víctima, al oir decir a Dña. María Dolores, ¿quién anda ahí?, Jonathan ya había matado a la víctima, siendo así que tal estancia estaba inmediatamente conectada con el patio donde se produjo el fatal encuentro, por lo que la secuencia temporal no puedo ser esa. Tampoco su declaración es veraz cuando dice negar conocer la casa de la víctima en su interior, habiendo quedado probado mediante prueba testifical en el acto del juicio oral que conocía la casa y a sus ocupantes, incluso acompañaba una vez al mes al esposo de la fallecida al banco y en varias ocasiones le acompañó también al médico en Artenara. El acusado en su declaración niega que fuera él quien decidiera matar a la víctima y efectivamente lo hiciera, lo cual ha quedado como hecho probado. Niega igualmente que entraran y registraran las restantes dependencias de la casa donde habitaba la victima, en contra de lo afirmado por los Guardias Civiles que realizaron la inspección ocular. Y segundo: no se ha cumplido el requisito temporal que exige la confesión, por cuanto que: el acusado confiesa, no de forma veraz, en la segunda de las declaraciones, es decir, ya se había producido una declaración anterior; ya existía una investigación en marcha; dicha confesión se produce trascurridos mas de cinco meses de acaecidos los hechos, es decir, los robos y posterior asesinato ocurren el día 22 de marzo de 2002 y la segunda declaración ocurre el 10 de agosto de 2002; y finalmente como consta por la declaración testifical de la Guardia Civil efectuada en el acto del juicio, su testimonio no fue definitivo para el esclarecimiento de los hechos, pues como manifiesta este cuerpo de seguridad del Estado, hubieran conocido

los hechos y llegados a la averiguación de los mismos aún sin la confesión del acusado, aunque más tarde, es decir, de todas maneras lo hubieran averiguado.

En consecuencia no puede ser admitida la causa esgrimida por el recurrente de error en la apreciación de la prueba a tenor de los documentos reseñados, ya que estos datos han sido tenidos en cuenta por el Tribunal del Jurado, sin embargo no ha prestado credibilidad a ellos y, en cambio, sí ha tenido en cuenta otros datos que le han parecido más probables y verosímiles, por lo que y a tenor de ellos ha entendido que, pese a efectuar el acusado Jesús, una declaración de los hechos en los que apunta la existencia de los robos y de su acompañante en la realización de los hechos, dicha declaración no fue veraz en su integridad ni contiene la temporalidad exigida por la doctrina expuesta, por lo que dicho motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo del recurso, por infracción de ley al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim., por inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.4, ambos del CP, al no apreciarse la atenuante de confesión del hecho, como analógica, al no concurrir todos los elementos necesarios que integran la atenuante de confesión del hecho, se pasa a estudiar dentro del mismo apartado, debido a que se trata de la misma atenuante de confesión, pero con fundamentaciones diferentes.

En lo que respecta a la analógica de confesión, expresa la doctrina jurisprudencial que la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, no para constituir atenuantes "incompletas", es decir, circunstancias en las que no concurre alguno de los elementos que el legislador estimó necesarios para su configuración, sino para reconocer efectos atenuatorios a aquellas circunstancias en las que concurra la misma ratio atenuatoria, (SSTS de 28-06. 27-07 y 17-09-1999, entre otras).

En lo que a este particular concierne, es preciso afirmar que de los hechos declarados probados no se desprende la concurrencia de datos que permitan tomar en cuenta esta forma de atenuación. Para llegar a esta conclusión se toman como base los hechos probados, que han consistido en: las declaraciones, cambiantes, que el acusado Jesús efectúa, la falta de veracidad de las mismas y su temporalidad, y la manifestación de la Guardia Civil diciendo que las investigaciones hubieran llegado a buen fin aún sin las manifestaciones del citado acusado y de ello no se puede prescindir. Con estos antecedentes fácticos no hay duda que la atenuante de confesión no ha sido tenida en cuenta por el Tribunal del Jurado ni como atenuante encuadrada en el apartado 4º del artículo 21 del CP, ni tampoco la ha tenido en cuenta como analógica recogida en el apartado 6 del citado artículo, puesto que sobre los hechos declarados probados se basó el Magistrado-Presidente para redactar y dar forma al veredicto, así como para calificar adecuadamente los elementos que reflejaban la verdad material que se dio por probada y, en cuya consecuencia pasó a dictar sentencia, por lo que este motivo ha de ser desestimado.

QUINTO: El quinto motivo del recurso de apelación se fundamenta en la infracción de ley, al amparo del art. 846 bis, c) apartado b), por aplicación indebida de la agravante de abuso de confianza, prevista en el art. 22.6 del CP, referida al delito de asesinato, al entender el recurrente que ningún efecto penológico se puede extraer de la concurrencia de esta agravante al encontrarse incluida en la alevosía apreciada por el Tribunal del Jurado, sin embargo estima la representación de Jesús que sí tendría especial incidencia si la muerte de Dña. María Dolores fuera calificada como homicidio.

A este respecto hemos de disentir con los argumentos expresados por el recurrente respecto de esta agravante de abuso de confianza por los siguientes motivos: En primer lugar ya ha sido objeto de recurso la existencia de la alevosía como determinante de la calificación de los hechos, y en lo que al acusado Jesús respecta, en asesinato, y la no calificación de los mismos de homicidio, por lo que a tenor de lo ya expuesto en el fundamento de derecho tercero, en tanto en cuanto ha sido ratificada la sentencia del tribunal de instancia en el aspecto de calificar los hechos de asesinato y no de homicidio, queda claro que no puede ser tenido en consideración este argumento y por tanto tampoco esta motivación del recurso, pues ya este tribunal de apelación ha declarado los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, por lo que al recurrente afecta, y ha sido desestimado ya este particular. En segundo lugar, el propio recurrente en su escrito de recurso de apelación acepta y admite las agravantes estimadas como probadas por parte del Tribunal del Jurado y así lo reconoce en el folio 673, (página 9 de su recurso), por lo que ahora no puede no dar por buena la existencia de la misma y volver sobre ellas pero en sentido contrario, es decir, negando que se produjera en los hechos declarados como probados, la existencia de la agravante de abuso de confianza.

Aún así y con el fin de que esta Sala de cumplida respuesta a todos y cada uno de los elementos que constituyen en recurso de apelación, su pronunciamiento acerca del mismo es la de desestimar dicho motivo por cuanto que la agravante de abuso de confianza requiere la concurrencia de dos requisitos: a) un requisito subjetivo integrado por la relación de confianza entre el sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, a través de lo que surgen recíprocamente deberes, no necesariamente jurídicos, de lealtad; y b) otro requisito objetivo, consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo, con aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito, (SS.T.S. de 21-05-1992, 19-03-1994, 24-07-1996 y 5-07-1997).

En el supuesto de autos, el acusado Jesús conocía a la fallecida y a su esposo, y había tenido relación directa con éste pues en varias ocasiones lo había acompañado al médico y al banco, también conocía la casa y la forma de entrar en ella, la distribución del inmueble y el lugar donde se encontraban las cosas, por lo que es obvio que en este caso se da tanto el requisito subjetivo de relación existente entre la víctima, su esposo y el acusado, así como el requisito objetivo de la facilidad para cometer los hechos, consecuencia de lo anterior. Estos hechos fueron apreciados por el Tribunal del Jurado y recogidos en la sentencia de Magistrado-Presidente y, contra estos hechos probados no se ha presentado prueba por la parte recurrente que desvirtúe estas afirmaciones, por lo que se confirma la agravante de abuso de confianza y en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO: No obstante la desestimación del recurso, en cuanto a la representación del acusado, no se aprecian motivos en esta alzada para la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús, contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2004, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , Rollo nº 2/2004, en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado núm. 1/2002, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santa María de Guia, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a la parte recurrente, y al resto de las partes personadas, haciéndoseles saber que la misma no es firme y del recurso procedente.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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