Sentencia Penal Nº 9/2006, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 22/2005 de 13 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00009/2006

Rollo Núm. .................... 22/05.-

Juzg. Instruc. Núm. 1 de Orgaz.-

P. Abreviado Núm. ....... 36/04.-

SENTENCIA NÚM. 9

AUDIEN CIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de febrero de dos mil seis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 36 de 2.004, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Orgaz, por delito de estafa, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Gonzalo como acusación particular, representado por la Procuradora Sra. Corcuera García Tenorio y defendido por el Letrado Sr. Benito Pérez, contra Dª María del Pilar, con DNI. núm. NUM000, hijo de José y de Encarnación, nacido en Madrid, el día tres de diciembre de 1.965, y vecino de Mora, con domicilio en C/ DIRECCION000, NUM001, NUM002NUM003, con instrucción, de ignorada conducta, sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación, representa­­ do por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendido por los Letrados Sr. Longobardo y Sra. Fajardo Benítez.Sra. Fajado Benítez

Es Ponente de la causa el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el arts. 248.1 y 249 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor material a la referida acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con las accesorias correspondientes, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Gonzalo en la cantidad de 15.306,21 Euros; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de D. Gonzalo, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor a la referida acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de seis años de prisión, con las accesorias correspondientes, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a D. Gonzalo en la cantidad de 15.306,21 € a los que habrá que sumar daños emergentes y lucro cesante, una vez que se conozca el importe líquido de los beneficios obtenidos por la acusada, debiendo procederse a su aseguramiento; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa y abono de costas, con inclusión de las devengadas a su representación procesal.-

TERCERO: La defensa de la acusada , en el mismo trámite de calificación, solicitó la absolución.-

Hechos

Se declara probado que la acusada María del Pilar de 35 años de edad (nacida el 3 de diciembre de 1965) con DNI num NUM004 y sin antecedentes penales, que realizaba labores de limpieza en la vivienda de Gonzalo en la localidad de Mora, en fecha no precisada del mes de Enero de 2000 acordó con su patrono que ambos estableciesen un negocio de venta de ropa vaquera en una tienda que abrirían en la citada localidad de Mora. El pacto entre ambos consistía en que el Sr. Gonzalo seria el fiador solidario de una póliza de crédito que suscribiría como prestataria la acusada con el Banco Zaragozano por importe de un millón de pesetas (6. 010,12 Euros) y que efectivamente se firmo el 3.4.00. Se pacto asimismo que con los beneficios del negocio se pagaría el crédito, el alquiler y demás servicios y gastos del local, los proveedores y el género comprado y además 50.000 pesetas mensuales que detraeria la acusada por atender y llevar por si el negocio y, descontados dichos pagos, los beneficios que restaran se repartirían entre ambos. Abierto el negocio y ante una inicial marcha favorable del mismo en las primeras semanas de funcionamiento, la acusada propuso al Sr. Gonzalo ampliar la póliza de crédito hasta 2.500.000 pesetas (15.025,30 Euros) para poder comprar mas genero que vender y así obtener mas beneficios, lo que el Sr. Gonzalo acepto suscribiendo como fiador solidario el 8.5.00 la ampliación de la póliza y pignorando en garantía de su pago a favor del Banco 325 participaciones que poseía en un fondo de inversión.

La tienda se cerro en Enero de 2001 por la acusada que devolvió el genero que le fue aceptado por los proveedores y el resto a unos terceros por 250 pesetas la pieza de ropa. Las obligaciones derivadas de la póliza de préstamo fueron incumplidas en su totalidad no devolviendo cantidad alguna, requiriendo el Banco de pago al Sr. Gonzalo que tuvo que desembolsar 15.306,21 Euros al Banco Zaragozano el día 16.2.2001 para cancelar la deuda. El Sr. Gonzalo había trabajado para una entidad bancaria como empleado durante mas de 15 años y con anterioridad a los hechos había sido titular de un negocio.

Fundamentos

PRIMERO: La acusación se formula en el presente caso contra la acusada ya reseñada por la presunta comisión por la misma de un delito de estafa de los arts 248 y 249 del C. Penal . Se le imputa la conducta consistente en, según los escritos de acusación, haber engañado al querellante Sr. Gonzalo para que este accediera a ser su fiador solidario en un crédito que precisaba la acusada para poner en marcha una tienda de ropa, operación bancaria que el querellante consintió y quedo documentada por la firma de una póliza de crédito el 3.4.00, ampliada poco mas de un mes después, el 8.5.00, accediendo a la ampliación el querellante al indicarle la acusada que el negocio abierto tenia éxito y que precisaban adquirir mas genero para poder realizar mas ventas y obtener así mas beneficios, sin que durante los meses siguientes la acusada repartiera con el querellante beneficio alguno, pese a solicitárselo este, cerrando la tienda la acusada en Enero de 2001 y habiendo de pagar el querellante el crédito todavía debido.

Desde el principio ha de determinarse que no se ha aportado, ni en la instrucción ni en el acto del juicio, prueba minimamente suficiente de que la acusada dispusiera de dinero de la cuenta de crédito para su propio beneficio personal e individual, por lo que sobre este ultimo hecho imputado en las conclusiones de la acusación particular en modo alguno entiende esta Sala que puede fundarse la condena penal que se solicita.

SEGUNDO: Así las cosas, en cuanto al delito de estafa, ha de considerarse de acuerdo con la STS 2.10.02 que son sus elementos configuradores: a) un engaño precedente o concurrente como sustancia de la estafa, fruto de la maquinación de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, engaño que ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad, siempre que ostente adecuada entidad para que actúe en la convivencia social ordinaria como estimulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse la idoneidad del mismo atendiendo tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto, b) la causacion o producción de un error esencial en el sujeto pasivo por provocarle el que desconozca o el que tenga un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, en razón al engaño del sujeto activo, c) un acto de disposición patrimonial por el sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo, producto de su actuación como directa consecuencia del error experimentado a raíz del engaño, acto que se entiende genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial para el mismo o para un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado, d) un animo de lucro como elemento subjetivo del injusto (art 248 C. Penal) entendido como propósito del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, lo que elimina la incriminación por imprudencia y e) un nexo causal entre el engaño y el perjuicio siendo este segundo la resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente ha de ser antecedente o con concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio que se trate.

Pues bien, consta en la causa que el querellante y la acusada concertaron un pacto para la participación de ambos en un negocio mercantil aportando el querellante, gravando su patrimonio, los medios para obtener la financiación necesaria para su apertura y mantenimiento inicial y aportando la acusada su trabajo de llevanza diaria y gestión del negocio. Consta que la tienda efectivamente se abrió y en nada ha sido acreditado que al principio no tuviera éxito -hasta el propio querellante reconoció haber pasado por el exterior del local y haber visto clientes dentro, así como haber escuchado en la localidad que la tienda tenia clientela y negocio-. Consta asimimo que la ampliación del crédito para obtener mas capital y con ello mas genero que vender y del que obtener beneficios se realizo solo un mes mas tarde de la apertura, lo que en principio justifica, al coincidir con dicho aparente éxito inicial del negocio, que la acusada indicara al querellante, sin que en ello mediara engaño, la conveniencia de dicha ampliación del crédito. Consta que el querellante no había concertado con la acusada que esta en cualquier caso le entregase una determinada suma de dinero periódicamente o una cantidad alzada a cambio de la financiación que este prestaba por su parte, sino que lo único pactado era que de lo que se obtuviera en el negocio se pagaría el crédito y que descontados además los gastos del mismo (alquiler, luz, etc), el pago de proveedores y las 50.000 pesetas mensuales que, de común acuerdo, habría de detraer la acusada para si misma, los beneficios que restasen se repartirían entre ambos (testifical Sr. José), todo ello sin que conste en modo alguno que se pactara un orden de prelación en el pago de los previos gastos y cargas del negocio por el que la acusada se obligara a pagar en primer termino y en cualquier caso las mensualidades del crédito, previamente a los demás gastos del mismo. Consta también que el negocio se mantuvo abierto hasta Enero de 2001, es decir, que se intento mantener en funcionamiento durante 10 meses.

Ha de tenerse en cuenta que para poder apreciar que, mas que un negocio que no llego a funcionar, ha concurrido auténticamente una estafa, seria necesario que constara acreditado suficientemente que la acusada engaño al querellante haciéndole creer que repartiría beneficios con el, a cambio de que este le financiara el negocio, cuando desde el primer momento de la concertación del pacto tenia la intención de no abonárselos, de no atender con dichos beneficios el crédito por el que se financiaba y de dejar al querellante a cargo del abono de dicho crédito con su propio patrimonio. Ello es así porque, como ha señalado nuestro Tribunal Supremo ( STS 8.3.01 ) y esta Audiencia (ST 25.6.04 ) para que un negocio civil pueda ser criminalizado ha de haber sido inducido el acuerdo alcanzado por un engaño anterior o simultaneo que provoque que se consienta un pacto que, si no hubiera mediado dicho engaño y el error que genero en el perjudicado, no se habría consentido. Es decir, el sujeto activo del delito desde el mismo momento de proponer, concretar y concertar el pacto había de tener presente que no quería cumplir las obligaciones que contraía a su cargo, en contraprestación de lo que si recibía de contrario, como forma de enriquecerse con el patrimonio ajeno. No bastaba por ello para apreciar la comisión del delito de estafa el que la voluntad de incumplir de la acusada fuera posterior al pacto, sea a la vista de la marcha del negocio o sea por cualquier otra circunstancia, supuesto de incumplimiento posterior, que aun siendo doloso no puede considerarse criminal, sin perjuicio de sus consecuencias en el orden civil.

Y así, de todo lo actuado y de la secuencia de hechos que han sido probados, esta Sala tiene serias dudas de que la acusada desde el primer momento, al concertar el pacto, tuviera ya la intención de no cumplirlo disimulando dicha voluntad ante el querellante para que este realizara los dos negocios jurídicos de préstamo y ampliación de los que respondería su patrimonio, todo ello independientemente de que después del pacto una vez iniciado el negocio dicha acusada si decidiera que no repartiría beneficios ni atendería al pago del crédito, ello bien voluntariamente o bien porque no tuviera otra opción obligada por la marcha desfavorable de la tienda. Y es que ni siquiera consta en la causa, y ello llama poderosamente la atención a esta Sala, ninguna prueba objetiva de que el negocio realmente llegara a producir beneficios que pudieran repartirse, una vez descontados los gastos de todo orden que habían de atenderse conforme fue pactado, prueba que ni siquiera se deduce de las documentaciones bancarias aportadas de las que no se deriva que el negocio generara beneficios sino deudas cada vez mas elevadas, lo que por otra parte corrobora lo mantenido en todo momento por la acusada. Es mas, el propio querellante, que no se puede olvidar que tenia una larga experiencia de muchísimos años como empleado bancario y que según la testifical del Sr. Martín ya había detentado anteriormente otros negocios (mientras que la acusada carecía de toda experiencia en el ámbito mercantil y empresarial) ni siquiera pudo objetivar suficientemente en el acto del juicio que el negocio llegara a producir aquellos beneficios, puesto que dicho querellante reconoció no haber acudido regularmente a la tienda, sino de forma muy extraordinaria, no haber acudido nunca al banco prestamista a comprobar la marcha de los ingresos del negocio, no haber controlado la existencia, llevanza y resultado de los libros de contabilidad y con ello, al final, su convencimiento de la buena marcha del negocio, de la existencia de aquellos beneficios no repartidos y del impago deliberado del préstamo que sin embargo podía haberse llevado a cabo con ellos se deriva, según lo por el declarado, de que oyó por la localidad los comentarios de la gente de que la tienda tenia clientela y ventas y de lo que preveía por si mismo, ya desde el principio, sobre su buena marcha, dado que ni siquiera solicito de expertos objetivos un estudio previo de mercado.

TERCERO: En conclusión, a falta de la prueba contundente y rotunda en todo caso exigible para poder eliminar cualquier duda razonable acerca de la culpabilidad de la acusada por el delito que se le imputa es de aplicación del tradicional principio "in dubio pro reo", que rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y por el que, si su resultado no es bastante para formar una convicción en orden a la condena, el "dubium" ha de decantarse en favor del reo ( STS. 14.12.87 y 17.12.90 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria. La Sala en el presente caso, valorando lo hasta ahora descrito, realmente no ha alcanzado la certeza que toda condena penal exige de que la acusada cometiera al delito de estafa que se le imputa y que el perjuicio económico del querellante hubiera sido proveído y buscado de propósito por ella para su propio enriquecimiento, habiendo engañado a aquel sobre sus reales intenciones de incumplir ello como decisión tomada desde el principio y disimulada para obtener un consentimiento del querellante, lo que a estas alturas, tras concluir el proceso valorativo de la prueba practicada con arreglo al citado art 741 LEcrim , la Sala no puede apreciar, porque no puede descartar racional y suficientemente el que solo nos hallemos ante un negocio insatisfactorio creado por un pacto mercantil concertado de buena fe y luego incumplido, desconociendo siquiera si tal incumplimiento fue voluntario o forzado, por lo que la única decisión posible debe inclinarse en favor de la tesis mas beneficiosa para la acusada (STS. 31.1.83, 6.2.87, 10.7.92, 8.11 y 15.12.94 ), absolviendo a María del Pilar del delito que venía siéndole imputado, sin perjuicio de que si sufrió perjuicios el querellante, según se derive de la liquidación correspondiente de cuentas, puedan ser reclamables en la jurisdicción civil, pero al no constar probado que dicha conducta integrara una estafa en todos los elementos de su tipo penal, no puede trasladarse este conflicto interpartes a este ámbito penal

CUARTO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.-

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a la acusada María del Pilar del delito de estafa del que venía siendo acusada, ello con todos los pronunciamientos favorables inherentes y declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-