Sentencia Penal Nº 9/2007, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 47/2006 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00009/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 47/2006 (PENAL)

ILTMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a veintidós de febrero de dos mil siete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº.9

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa a que se refiere el presente rollo nº 47/06, dimanante del procedimiento abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción número tres de Cartagena con el nº 68/04, por delito contra la salud pública, en la que son acusados Carlos Alberto , nacido el día 5 de mayo de 1.974, hijo de Fernando y de Luisa, natural y vecino de Cartagena, indocumentado, con antecedentes penales cancelables y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D.Antonio Luis Cárceles Nieto y defendido por la Letrada Dª.Brígida Valvanera Jiménez Martínez, Juan Ignacio , nacido el día 19 de agosto de 1.981, hijo de Antonio y de Antonia, natural Alicante y vecino de Cartagena, con D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª.Reyes Azofra Martín y defendido por el Letrado D.César Delicado Oliva, Diana , nacida el día 18 de septiembre de 1.959, hija de Antonio y de Amparo, natural de Toledo y vecina de Cartagena, con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D.Esteban Piñero Marín y defendida por la Letrada Dª.Violeta del Rey Mazón, y Diego , nacido el día 17 de marzo de 1.977, hijo de Francisco y de Manuela, natural y vecino de Cartagena, con D.N.I. nº NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª.Pilar Sánchez Marcos y defendida por el Letrado D.José Muelas Cerezuela, y siendo parte, además, el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltmo. Sr. D. Orencio Cerezuela Rosique, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto en fecha 5 de noviembre de 2.004 en cuya virtud se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló para la celebración del juicio oral el día 20 de febrero de 2.007, acto que ha tenido lugar en el día señalado, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368, inciso 1º, y 374 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.400 euros y costas, solicitando, igualmente, que se decretase el comiso de los 444,90 euros y de los relojes intervenidos.

TERCERO. Las defensas de los acusados, en igual trámite, mostraron su total disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y solicitaron la absolución de sus defendidos, alegando, además, la defensa de Carlos Alberto , en igual trámite, las eximentes de los apartados 1º) y 2º) del artículo 20 del Código Penal, en relación con las atenuantes 1ª) y 2ª ) del artículo 21 del mismo cuerpo legal.

Hechos

ÚNICO. En fechas comprendidas entre el 26 de mayo de 2.004 y el 1 de junio de 2.004, en el inmueble situado en calle Rosario nº 59 de Cartagena se estuvieron realizando ventas de cocaína y heroína a cuantas personas se acercaron a dicho inmueble con la finalidad de adquirir las referidas sustancias, realizándose tales ventas por cuenta y encargo de la acusada Diana , nacida el 18 de septiembre de 1.959, con D.N.I. nº NUM001 y sin antecedentes penales, quien proporcionaba los estupefacientes y remuneraba a los vendedores y, concretamente, los días 26, 27 y 28 de mayo se efectuaron, al menos, 9 ventas de dosis de cocaína y heroína.

A los efectos señalados, los también acusados, Carlos Alberto , nacido el 5 de mayo de 1.974, indocumentado y con antecedentes penales cancelables, y Juan Ignacio , nacido el día 19 de agosto de 1.981, con D.N.I. nº NUM000 , ejecutoriamente condenado el 12 de febrero de 2.003 a un año de prisión por delito de robo y a seis meses de prisión por delito de resistencia, habiéndosele notificado la suspensión de la ejecución de las penas por 3 años el día 7 de mayo de 2.003 (Ejecutoria nº 82/2003 del Juzgado de lo Penal número uno de Cartagena), en fechas comprendidas entre el 26 de mayo de 2.004 y el 1 de junio de 2.004, procedieron a realizar funciones de vigilancia en los alrededores del inmueble antes referido, con la finalidad de alertar a los vendedores de la posible llegada de la policía, así como dirigiendo a los compradores al inmueble.

Practicada entrada y registro en el mencionado inmueble el día 1 de junio de 2.004, se intervinieron 50 envoltorios conteniendo 5,75 gramos de cocaína con una pureza del 93,70%, 64 envoltorios conteniendo un peso total de 10,75 gramos de heroína, con una riqueza de 28,60%, que, junto con las dosis vendidas los días anteriores, ha sido valorado todo ello en 800 euros; también se intervinieron en dicho registro 444,90 euros producto de la venta de estupefacientes, 2 hojas manuscritas con la contabilidad de las dosis vendidas y el dinero dado en pago a los colaboradores y bolsas de plástico para confeccionar envueltos de dosis.

Al también acusado Diego , nacido el día 17 de marzo de 1.977, con D.N.I. nº NUM002 y sin antecedentes penales, le fue intervenida por la policía, en fecha 26 de mayo de 2.004, en la calle Gloria de Cartagena, una papelina de cocaína que el referido acusado llevaba para su propio consumo.

Carlos Alberto inició tratamiento, en el mes de mayo de 1.993, en la unidad de drogodependencia del Centro de Salud Mental de Cartagena por consumo de heroína y cocaína. Durante su evolución se han objetivado alteraciones conductuales graves con impulsividad, heteroagresividad, alteraciones sensoperceptivas e ideación delirante de perjuicios. Y, a la fecha de los hechos, presentaba un trastorno mental y del comportamiento por consumo de drogas, con lentitud de ideas y del lenguaje y con lagunas de memoria, no teniendo alteraciones de la percepción y presentando una disminución global en sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

Juan Ignacio inició tratamiento, en abril de 2.001, en la unidad de drogodependencia del Centro de Salud Mental de Cartagena por consumo de heroína, y solicitó tratamiento de rehabilitación respecto de su drogodependencia con fecha 3 de agosto de 2.004, siendo dependiente de opiáceos y cocaína y presentando politoxicomanía, no presentando, a la fecha de los hechos, ninguna alteración psíquica que anulase su capacidad de entender y/o conocer.

Tanto Carlos Alberto como Juan Ignacio realizaron las conductas que se han descrito en el párrafo segundo del relato de hechos probados de la presente Sentencia con la finalidad de conseguir las dosis de droga que necesitaban para atender a su situación de drogodependencia, que les eran suministradas diariamente por cuenta y encargo de Diana a cambio de la realización por ellos de las conductas descritas en párrafo segundo antes citado.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que, con posterioridad, se hará más detallada referencia. Debe comenzarse por señalar que el Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando que se condenase a los acusados como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , por lo que debe analizarse si las conductas de los acusados, que se han estimado probadas, resultan subsumibles en el referido tipo penal, indicando los medios de prueba que han servido para obtener la convicción judicial que se refleja en el relato de hechos probados, lo que se hará en los siguientes ordinales.

SEGUNDO. En lo que se refiere a Carlos Alberto , han resultado acreditadas las conductas que se recogen en el relato de hechos probados por medio de su propias declaraciones, así como por medio de la declaración testifical del Policía Nacional número NUM003 , que se encargó de realizar la vigilancia directa del inmueble. En efecto, Carlos Alberto , en la declaración que prestó ante la Policía (folios 56 y 57) reconoció al menos que realizaba funciones de "aguador" en las inmediaciones del inmueble, explicando que hacer de "aguador" significaba avisar a los vendedores del inmueble de la llegada de la policía, a fin de que dejasen de vender, evitando así su detención, añadiendo que por la realización de tal función el declarante recibía dos papelinas de heroína, siendo corroborado este extremo de su declaración policial en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción (folios 133 al 135), así como en la declaración que prestó en el plenario, en la que manifestó que era cierto que le daban dos papelinas por vigilar. Y el Policía Nacional número NUM003 manifestó en el acto del juicio que vio allí a Carlos Alberto esos días, señalando que se encontraba, principalmente, en la puerta del inmueble en actitud de vigilancia, aunque también entraba en su interior, observando como hablaba con personas que se acercaban por allí y, tras hacer algún intercambio con esas personas, las acompañaba hasta una ventana del inmueble, cubierta por una persiana, marchándose del lugar, a continuación, la persona en cuestión, debiendo añadirse que, una vez que abandonaron las inmediaciones del referido inmueble, algunas de esas personas fueron interceptadas por la policía, llevando en su poder dosis de cocaína o heroína, como se desprende de las declaraciones testificales prestadas en juicio por los policías nacionales números NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 .

En definitiva, por medio de tales elementos probatorios ha resultado plenamente acreditado que Carlos Alberto realizó las conductas que se describen en el relato de hechos probados, por lo que debe ser considerado autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal .

TERCERO. En lo que se refiere a Juan Ignacio , las conductas que respecto de él se recogen en el relato de hechos probados de la presente Sentencia han resultado acreditadas por medio de la declaración del coacusado Carlos Alberto , así como por medio de la declaración testifical del Policía Nacional número NUM003 . En efecto, Carlos Alberto declaró tanto ante la Policía como ante el Juzgado de Instrucción que Juan Ignacio era otra de las personas que hacía de "aguador", habiendo manifestado también Carlos Alberto en el plenario, cuando le fueron puestas de manifiesto sus anteriores declaraciones, que dijo que Juan Ignacio hacía de "aguador" porque le metieron miedo, sin que tal afirmación cuente con sustento probatorio alguno ni resulte, desde luego, creíble, máxime cuando esas anteriores declaraciones se realizaron con asistencia Letrada, sin que conste que ésta hiciese constar protesta o disconformidad alguna con la forma en que se desarrollaron tales declaraciones ni tampoco que denunciase que se hubiese utilizado contra el imputado género alguno de coacción o amenaza. Y la veracidad de lo declarado por Carlos Alberto resulta plenamente corroborada por medio de la declaración testifical prestada en juicio por el policía nacional nº NUM003 , que manifestó, además, que Juan Ignacio no sólo estaba allí, sino que también entablaba conversación con personas con las que realizaba algún intercambio, lo que indica que también intervenía activamente en la venta de las sustancias estupefacientes que luego eran ocupadas a las personas que acudían al inmueble.

En definitiva, por medio de tales elementos probatorios ha resultado plenamente acreditado que Juan Ignacio realizó las conductas que se describen en el relato de hechos probados, por lo que debe ser considerado autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal .

CUARTO. En lo que se refiere a Diana , ha resultado acreditado que tuvo la intervención que se describe en el relato de hechos probados de la presente Sentencia. Y tal acreditación probatoria se ha producido por medio de las declaraciones del coacusado Carlos Alberto , que cuenta con datos externos que la corroboran. En este sentido, existe una consolidada doctrina jurisprudencial sobre el valor probatorio de las declaraciones del coimputado o del coacusado, pudiendo citarse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2.005 (Sentencia número 338/2005 ) y de 18 de diciembre de 2.006 (Sentencia número 1208/2006 ). Así, en este última Sentencia señala el Alto Tribunal, entre otros extremos, textualmente, lo siguiente: "Primeramente, hay que recordar cómo el Juzgador dispone de la facultad de otorgar mayor crédito a las declaraciones sumariales que a la retractación producida en el Juicio, siempre y cuando, aquellas se hayan obtenido con estricto cumplimiento de los requisitos legales para esa validez, intervención judicial y presencia de Letrado, lo que aquí en efecto aconteció, y sean posteriormente introducidas en el enjuiciamiento, mediante el oportuno debate que cumpla con las exigencias del principio de contradicción, circunstancia que también se dió en este caso (por todas, la STS de 27 de Septiembre de 2003 ).

Otra cosa es que, según doctrina reiterada por el Tribunal Constitucional (STC 65/2003, de 7 de Abril , por ejemplo) y plenamente asumida, en la actualidad, por esta Sala (STS de 8 de Noviembre de 2002 , entre otras), las particulares características de la declaración del o de los coimputados requieran hoy, para ostentar pleno valor de prueba de cargo, más allá del examen de la inexistencia de motivos espurios que hagan dudar de su credibilidad, según los criterios clásicos tradicionalmente aplicados a esta materia, de datos objetivos que corroboren, tanto la real existencia del ilícito como la de la concreta e individualizada participación, en él, de aquellos sobre los que haya de recaer la condena.

La STS de 28 de Octubre de 2005 , en relación con la declaración del coimputado y su valor probatorio afirmaba:

"Por nuestra parte, hemos dicho (SSTS 23/2003, de 21 de enero, y 413/2003, de 21 de marzo ), que los rasgos que la definen son:

a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;

d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración;

y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso."

En el bien entendido de que tales datos de corroboración no requieren, de otra parte, poseer una verdadera naturaleza de prueba incriminatoria, pues, en ese caso, no tendría ya sentido acudir a la declaración del coimputado, bastando esa probanza objetiva para sustentar la convicción condenatoria.

Se ha de tratar, por consiguiente y en una interpretación cabal y lógica de esta cuestión, de meros aspectos circunstanciales, siempre por supuesto de carácter objetivo, que, en forma indirecta, no tanto acrediten los hechos y la autoría, por sí mismos, sino que revelen extremos capaces de otorgar confianza a los dichos incriminatorios del coimputado.

Ya decía, a este respecto, la STS de 23 de Junio de 2003 que "Corroborar es dar fuerza a una imputación con otros datos que no figuran incluidos en la misma. Así, el elemento de corroboración es una dato empírico, que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en la fuente, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar razonadamente la convicción de que el segundo se habría producido realmente.".".

A lo expuesto debe agregarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2.005 (Sentencia número 338/2005 ), señala que cuando se dice que las corroboraciones han de ser externas debe entenderse que el hecho, dato o circunstancia corroborante ha de hallarse localizado fuera de las propias declaraciones del coimputado, añadiendo que basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones y que no sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado, pues el hecho de que exista una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, debe señalarse que Carlos Alberto , en su declaración ante la policía, manifestó que era una tal "Maruja" la que regentaba el garito de venta de droga y la que le pagaba diariamente las dos papelinas a cambio de que realizase las funciones de aguador, habiendo reconocido fotográficamente, en esa misma declaración policial y sin ningún género de duda, a la tal "Maruja", siendo ésta la hoy acusada Diana . Y en lo que se refiere a la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción, si bien es cierto que inicialmente comenzó por afirmar que no ratificaba su declaración policial, con el inverosímil argumento de que todo se lo inventó la policía, es lo cierto que posteriormente a lo largo de esa misma declaración ante el Juzgado Instructor viene a ratificar, en lo esencial, la implicación en los hechos de Diana . Así, manifiesta que era cierto que la tal "Maruja" le pagaba dos papelinas si le hacía de "aguador" y, por tanto, si la avisaba cuando venía la policía, refiriéndose, además, al inmueble, en todo momento, como "el garito de la Maruja" y ratificando también ante el Juzgado Instructor el reconocimiento fotográfico de la tal "Maruja" que había realizado ante la policía; y añade en esa misma declaración ante el Juzgado, tras reiterar que la droga se la daba la tal "Maruja", que el garito lo lleva un tal "rizos" pero que éste trabaja para "Maruja", añadiendo también, una vez más, que las papelinas se las da "Maruja" y que no sabía cada cuánto tiempo veía a "Maruja" por el garito; y, finalmente, también ratificó, en esa declaración judicial, que era cierto que dijo a la policía que era la tal "Maruja" la que se encargaba de recaudar diariamente lo que se obtenía con la venta de la droga.

Por otra parte, en la declaración que Carlos Alberto prestó en el plenario, si bien también intentó desdecirse de lo declarado ante la policía y ante el Juzgado de Instrucción, cuando le fueron puestas de manifiesto sus anteriores declaraciones, no es menos cierto que acabó reconociendo extremos importantes, que dan plena credibilidad a lo que declaró inicialmente ante la policía y ratificó posteriormente ante el Juez Instructor. Así, manifiesta en el acto del juicio que ratificó en el Juzgado de Instrucción el reconocimiento fotográfico que efectuó ante la policía, pero que también lo hizo por miedo, lo que, como ya dijimos antes, carece por completo de verosimilitud, máxime cuando las declaraciones fueron realizadas con asistencia letrada, sin consignación de protesta alguna; y también reitera en el plenario que le daban dos papelinas por su labor de vigilancia en el garito, aunque manifiesta que no recuerda quien le daba las papelinas, añadiendo, de nuevo, que cuando hizo los reconocimientos de Diana y de Juan Ignacio se refería a las personas que se encontraban presentes en el acto del juicio como coacusados, pero que lo hizo también por miedo, lo que -se reitera- carece de credibilidad, al no constar género alguno de coacción o amenaza contra el imputado cuando realizó sus anteriores declaraciones, que se prestaron con todas las garantías.

En definitiva, las declaraciones del referido coacusado incriminan directamente a Diana , desprendiéndose de ellas que ésta tuvo la intervención en los hechos que se refleja en el relato fáctico de la presente Sentencia. Y, además, tales declaraciones incriminatorias cuentan con elementos externos de corroboración, que avalan de manera genérica la veracidad de tales declaraciones y que, por tanto, elevan dichas declaraciones a la categoría de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia de Diana . Tales datos externos de corroboración son los que, a continuación, se exponen. En primer lugar, la propia Diana manifestó en el acto del juicio que estuvo viviendo en ese inmueble durante siete u ocho años y que hacía sólo dos o tres años que se había ido a vivir a otro sitio, de tal manera que Diana tuvo vinculación directa e inmediata con esa vivienda durante ese dilatado periodo de tiempo, habiéndose marchado a vivir a otro sitio muy poco tiempo antes de producirse los hechos, sin que se haya acreditado que al marcharse a vivir a otro lugar perdiese toda vinculación con esa vivienda y que no pudiese seguir utilizándola; en segundo lugar, el policía nacional NUM003 , que realizó la vigilancia directa sobre la vivienda durante los tres días que estuvo montado el dispositivo de vigilancia, manifestó en juicio que si bien era cierto que no vio a Diana entrar en la vivienda, sí que la veía por allí; en tercer lugar, según resultó de las investigaciones policiales, es cierto que la vivienda era conocida entre los consumidores habituales de droga como "el garito de la Maruja"; y, en cuarto y último lugar, el coacusado Juan Ignacio , que realizaba en las inmediaciones del inmueble las funciones que se expresan en el relato de hechos probados, es sobrino de Diana , como reconoció esta última en su declaración en el plenario, explicando que tuvo una relación con un tío de él, por lo que existía cierta vinculación personal entre dicho acusado y Diana .

Por todo lo expuesto, ha resultado probado que Diana realizó las conductas que se describen en el relato de hechos probados, por lo que debe ser considerada autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , siendo ella la persona que regentaba el "garito". Y, en lo que se refiere a la naturaleza de las sustancias que eran objeto de tráfico, no existe duda alguna de que se trataba de sustancias que causan grave daño a la salud, teniendo en cuenta que lo que les fue ocupado a los compradores interceptados por la policía fue heroína y cocaína, siendo también estas sustancias las que se encontraron en el interior de la vivienda cuando se practicó el registro, según resulta de informe analítico obrante al folio 227 de los autos, cuyos resultados fueron aceptados por las defensas en el acto del juicio, al no oponer objeción alguna a la imposibilidad de que el perito D. Bruno pudiese ratificar en el plenario dicho informe por encontrarse en situación de baja.

En lo que se refiere al valor total de la droga intervenida se ha estimado acreditado el de 800 euros, que resulta de la diligencia de valoración económica de la sustancia estupefaciente, obrante al folio 50 de los autos.

QUINTO. En lo que se refiere al también acusado Diego , debe señalarse que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia que le ampara. En efecto, Diego ha negado en sus declaraciones, tanto en fase de instrucción como en el plenario, que realizase actividad alguna relacionada con el tráfico de drogas, indicando que simplemente era toxicómano. Por otra parte, la declaración que prestó en el acto del juicio el policía nacional número NUM003 , encargado de la vigilancia directa del inmueble, no contiene suficientes elementos de incriminación contra Diego , pues dicho testigo simplemente dijo que también vio en las inmediaciones del inmueble a Diego , pero sin relatar que entablase conversación o realizase intercambio alguno con los compradores que se acercaban al lugar, como sí observó en el caso de Carlos Alberto y de Juan Ignacio . Por otra parte, es cierto que el citado testigo dijo que vio a Diego entrar en la casa, aunque no pudo precisar el tiempo que estuvo dentro, pero no es menos cierto que el mismo testigo dijo que dentro de la vivienda también se consumía y que algunos podían estar dentro consumiendo entre 15 y 45 minutos, por lo que teniendo en cuenta la condición de toxicómano del acusado a la fecha de los hechos, no puede entenderse acreditado, sin más, que Diego entrase en la casa a realizar actividades relacionadas con el tráfico de drogas y no simplemente a consumir. Finalmente, debe añadirse que, precisamente, una de las personas que fueron interceptadas por la policía con una dosis de droga en su poder fue Diego , sin que se le ocupase otra cosa que la droga y no dinero ni otros efectos diferentes, lo que viene a avalar su condición de mero consumidor en el momento de los hechos.

Por todo ello, debe ser absuelto Diego del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

SEXTO. En lo que se refiere a la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, alegó la defensa de Carlos Alberto , en fase de conclusiones definitivas, la exención o la atenuación de las responsabilidad criminal de su defendido, en atención a lo dispuesto en el artículo 20.1º) y 2º ) y en el artículo 21.1ª) y 2ª) del Código Penal . Y, por su parte, la defensa de Juan Ignacio alegó, en su escrito de defensa, la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª) del Código Penal .

A la vista de tales alegaciones, parece oportuno recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los efectos que sobre la responsabilidad penal puede producir la concreta situación de drogadicción del sujeto. En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2.006 (Sentencia número 1052/2006 ), textualmente, lo siguiente: "Por lo que se refiere a la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 29-12-2005, nº1621/2005 ), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 , ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

b) Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

Finalmente, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente sea más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP (Cfr . STS de 26-7-2006, nº 817/2006 ).

Pero en todos los casos la drogadicción se configura desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito (STS de 12/2/99 o 16/9 /00 y Auto 1415/01, STS de 29/6, 1446/01, etc .).

Por tanto lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (SSTS de 28-5-2000 y de 29-4-2005 ).".

En el mismo sentido, en lo que se refiere a la eximente incompleta de drogadicción, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2.006 (Sentencia número 1186/2006 ), textualmente, lo siguiente: "Esta Sala ha sostenido la posibilidad de aplicar la atenuante de eximente incompleta en situaciones de consumo prolongado de drogas de las que causan grave daño a la salud, pero siempre que tal consumo haya afectado de forma notoria y acentuada a las facultades intelectivas y volitivas de tal suerte que reduzca al mínimo las posibilidades de conocer la ilicitud del acto o de comportarse de conformidad a las exigencias normativas. Para poder apreciarla se precisaría de la concurrencia, bien de una extremada ansiedad provocada por el síndrome de abstinencia o bien un deterioro operado por el largo consumo produce con la drástica reducción de la capacidad autorregulativa del sujeto.".

Partiendo de la Jurisprudencia transcrita y a la vista de lo que ha resultado probado, debe apreciarse la eximente incompleta de drogadicción de los artículos 20.2º) y 21.1ª) del Código Penal , en el caso de Carlos Alberto , pues, de un lado, obra en la causa un informe del Centro de Salud Mental de Cartagena (folio 435) que evidencia la antigüedad del consumo de heroína y cocaína por parte del acusado citado, pues en dicho informe se señala que inició tratamiento en la unidad de drogodependencia por consumo de tales sustancias ya en mayo de 1.993, habiéndosele objetivado alteraciones conductuales graves con impulsividad, heteroagresividad, alteraciones sensoperceptivas e ideación delirante de perjuicios, constando también en los autos un informe médico forense (folio 473) en el que se expresa que Carlos Alberto presenta un trastorno mental y del comportamiento por consumo de drogas, con disminución global de sus capacidades cognoscitivas y volitivas, siendo considerado en el mismo informe como semiimputable. Está acreditada, pues, la profunda disminución de las capacidades intelectivas y volitivas del acusado, como consecuencia de las alteraciones psíquicas producidas por tan dilatado periodo de consumo de sustancias estupefacientes, teniendo reducidas al mínimo las posibilidades de conocer la ilicitud del acto o de comportarse conforme a las exigencias normativas, aunque es claro que esas capacidades no han quedado completamente anuladas, por lo que no cabe apreciar ninguna eximente completa, debiendo aplicarse, en cambio, la eximente incompleta antes referida, pues es claro que, a la fecha de los hechos, concurría esa reducción de las capacidades del sujeto, debiendo añadirse, además, que es indudable la conexión entre la comisión del delito y la situación de drogodependencia del acusado, en la medida en que realizaba las conductas descritas en los hechos probados para procurarse la droga que su situación de dependencia demandaba.

En lo que se refiere a Juan Ignacio , debe apreciarse la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª) del Código Penal , pues es claro que cometió el delito a causa de su grave adicción a las drogas. Así, consta en la causa un informe del Centro de Salud Mental de Cartagena (folio 434), en el que se expresa que el citado acusado inició tratamiento en la unidad de drogodependencia en abril de 2.001 por consumo de heroína, obrando también en los autos un informe emitido por el centro "La Huertecica" (folio 379), en el que se señala que Juan Ignacio fue derivado por el Centro de Salud Mental de Cartagena y solicitó tratamiento de rehabilitación respecto de su drogodependencia con fecha 3 de agosto de 2.004, dejándose constancia en el mismo documento de su dependencia de opiáceos y cocaína, presentando politoxicomanía, por lo que inició la etapa de acogida en la fecha señalada. Y, finalmente, al folio 472 de las actuaciones consta un informe médico forense en el que se señala que el acusado manifestaba adicción a heroína y cocaína durante dos años y hasta que hace dos años inició tratamiento con metadona, añadiendo que en el momento de la exploración no presentaba ninguna alteración psíquica que anulase su capacidad de entender y/o conocer. Es claro, pues, a la vista del resultado de tales documentos, que Juan Ignacio presentaba una drogadicción de efectos mucho menos pronunciados que la que presentaba Carlos Alberto , aunque es indudable que, a la vista del informe del centro "La Huertecica", el acusado presentaba, a la fecha de los hechos, dependencia a opiáceos y cocaína y que las conductas que realizaba, que han sido recogidas en el relato de hechos probados, vinieron motivadas por su adicción a dichas sustancias y, en concreto, por la necesidad de conseguir el suministro de las correspondientes dosis con las que atender su dependencia.

SÉPTIMO. Debemos entrar, a continuación, en el apartado correspondiente a las penas que han de ser impuestas a cada uno de los acusados que son condenados, en atención a lo dispuesto en los artículos 368, 52.2., 53.2., 56, 61, 66 y 68 del Código Penal . Así, en el caso de Carlos Alberto , procede condenarle, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, igualmente definida, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad.

Se ha estimado adecuado, en el caso de Carlos Alberto , rebajar en dos grados las penas previstas en el artículo 368 del Código Penal , en atención a la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, teniendo en cuenta la intensa disminución de las facultades intelectivas y volitivas de dicho acusado y que su actuación vino muy motivada por la necesidad de conseguir la droga, sin olvidar que, a la vista de la documental obrante en los autos, parece haber iniciado la senda de la deshabituación con resultados, al parecer, satisfactorios, por lo que no se contempla que la imposición de una pena privativa de libertad más elevada pueda producir beneficioso alguno ni desde la óptica de la prevención ni desde la de la reinserción. Y en lo que se refiere a la multa, por las mismas razones y teniendo en cuenta que no consta que el acusado posea capacidad económica alguna, también se estima adecuada la rebaja en dos grados y la imposición en su límite mínimo.

En lo que se refiere a Juan Ignacio procede condenarle, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción, igualmente definida, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 800 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dieciséis días de privación de libertad, pues tampoco se aprecia que concurran circunstancias que justifiquen la imposición de una pena más elevada, teniendo en cuenta que dicho acusado actuó también movido fundamentalmente por la necesidad de conseguir las dosis que su drogodependencia demandada y que no consta tampoco que posea una capacidad económica que justifique la imposición de una pena de multa más elevada.

En lo que se refiere a Diana , procede condenarla, como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dieciocho días de privación de libertad. En este caso, se ha estimado adecuada la imposición de la pena de cuatro años de prisión por ser Diana la organizadora de la actividad del garito y porque entiende la Sala que resulta especialmente reprobable la utilización de personas con la salud deteriorada, precisamente como consecuencia del consumo de drogas, para que intervengan en delitos de tráfico de drogas a cambio de seguir suministrándoles las sustancias que continúan produciendo ese deterioro, haciendo así más difícil que esas personas puedan abandonar tal actividad ilícita y que puedan salir de la situación de drogodependencia, con gravísimos quebrantos para su salud. Y en lo que se refiere a la pena de multa se estima adecuada su imposición, en la cuantía señalada, por entender que la acusada cuenta con medios económicos suficientes para su abono, debiendo destacarse que pudo cambiarse de casa y mantener, al mismo tiempo, la utilización de su anterior vivienda para el desarrollo de la actividad ilícita descrita en el relato de hechos probados.

OCTAVO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en atención a reiterada Jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1.997 (Sentencia número 876/1997 ), 14 de marzo de 2.000 (Sentencia número 385/2000 ) y 13 de marzo de 2.002 (Sentencia número 2250/2001 ), existiendo varios delitos objeto de acusación y varios acusados, así como condenas y absoluciones, debe establecerse la correspondiente proporción, a fin de alcanzar un pronunciamiento adecuado y proporcionado en materia de costas. En el supuesto de autos, existe un delito y cuatro acusados, siendo condenados tres de ellos y absuelto el cuarto, por lo que procede imponer a cada uno de los tres acusados condenados una cuarta parte de las costas procesales, declarando de oficio la cuarta parte correspondiente a la absolución de Diego .

NOVENO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, procede decretar el decomiso de la totalidad de la droga intervenida en la presente causa, así como de los 444,90 euros intervenidos en el registro, debiendo darse a todo lo decomisado el destino legalmente previsto. En lo que se refiere al dinero encontrado en el registro, debe entenderse que es de ilícita procedencia y, en concreto, que está vinculado con la actividad de tráfico de droga, teniendo en cuenta las circunstancias en que fue encontrado, esto es, en el interior del "garito" y junto a determinadas cantidades de sustancias estupefacientes, debiendo destacarse, por lo demás, en lo referente a ese dinero, que ninguno de los acusados ha reconocido ser su dueño ni ha intentado justificar que tuviese un orígen lícito.

DÉCIMO. Debe abonarse a los condenados, para el cumplimiento de sus respectivas condenas, el tiempo durante el que hubieran permanecido privados provisionalmente de libertad en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal .

UNDÉCIMO. Una vez sea firme la presente Sentencia, habrá de remitirse testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal número uno de Cartagena, para su unión a la ejecutoria número 82/2003, en la que figura como condenado Juan Ignacio y en la que fue suspendida la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta (ver folios 232 y 233 de la presente causa), a los efectos que legalmente procedan.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Diana , como autora responsable de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de dieciocho días de privación de libertad, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Ignacio , como autor responsable de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción, igualmente definida, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE OCHOCIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de dieciséis días de privación de libertad, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Igualmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Alberto , como autor responsable de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, igualmente definida, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE DOSCIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Por otra parte, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Diego , del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, inciso primero, del Código Penal , del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la totalidad de la droga intervenida en la presente causa, así como de los 444,90 euros intervenidos en el registro, debiendo darse a todo lo decomisado el destino legalmente previsto.

Abónese a los condenados, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo durante el que hubieran permanecido privados provisionalmente de libertad en la presente causa.

Una vez sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal número uno de Cartagena, para su unión a la ejecutoria número 82/2003, en la que figura como condenado Juan Ignacio y en la que fue suspendida la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, a los efectos que legalmente procedan.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente de la misma, celebrando Audiencia Pública en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.