Sentencia Penal Nº 9/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Tribunal Jurado, Rec 14/2007 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Tribunal del Jurado

Procedimiento L. O. 5/1995 núm. Orden 14/07

Juzgado de Instrucción nº. 4 de Martorell

Procedimiento L. O. 5/1995 núm. Orden 1/03

S E N T E N C I A NÚM. 9/08

En Barcelona, a veintinueve de Febrero del dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público el Procedimiento de la L.O. 5/1995 núm. 14/07 , dimanante del Procedimiento de la L.O. 5/1995 núm. 1/03 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Martorell, seguido por delitos de homicidio y utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y faltas contra las personas, contra Don Leon -- nacido el 16 de Junio 1980, hijo de Juan Carlos y María Soledad, natural y vecino de Martorell (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM000 --, Don Roman -- nacido el 18 de Noviembre de 1981, hijo de Juan y Ana María, natural y vecino de Martorell (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM001 - y Don Jose Pablo -- nacido el 9 de Diciembre de 1969, hijo de José y Manuela, natural de Barcelona y vecino de Sant Andreu de la Barca (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por este causa, con D.N.I. núm. NUM002 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, Don Alejandro y otros como acusadores particulares -- representados por el Procurador Don Francisco Toll Austeros y defendidos por el Letrado Don Luis Andrés González --, dichos acusados, representados, respectivamente, por las Procuradoras Doña Marta Navarro Roset, Doña Montserrat Pallas García y María Pilar Gómez Bare, y defendidos, también respectivamente, por los Letrados Don Daniel Alemay Serra, Don Pablo Puedo Saura y Don Javier Rodrigalvarez Biel, la cía. "Can Gros Ses S.L., en calidad de responsable civil subsidiaria -- representada por la Procuradora Doña Marina Palacios Salvado y defendida por el Letrado Don Alejandro Labella - y la cía. "Catalana de Occidente" como responsable civil directa, representada por la Procuradora Doña Beatriz de Miguel Balmes y defendida por la Letrada Doña Montserrat Ortega Díaz, siendo Magistrado Presidente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- Los días 28, 29, 30 y 31 de Enero y 4, 5 y 6 de Febrero del 2008 se ha celebrado la vista pública del Procedimiento del Tribunal del Jurado de esta Audiencia Provincial núm. 14/07 , dimanante del Procedimiento de la L.O. 5/1995 núm. 1/03 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Martorell, sobre delitos de homicidio y utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y faltas contra las personas, contra Don Leon , Don Roman y Don Jose Pablo -- debidamente circunstanciados más arriba --, el que tuvo entrada en esta Audiencia el pasado día 23 de Abril del 2007 , habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito de homicidio, un delito de hurto de uso de vehículos a motor, una falta de lesiones y una falta de malos tratos, de los arts. 138, 244 ap. 1, 617 ap. 1 y 617 ap. 2 del Código Penal , y reputando criminalmente responsables del delito de homicidio en concepto de autores a Don Leon , Don Roman y Don Jose Pablo , del delito de hurto de uso a los dos primeros acusados y de las dos faltas contra las personas sólo al primer acusado, con la concurrencia respecto del delito de homicidio, de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, prevista en el art. 22 núm. 2º del Código Penal , solicitó : a) para los tres acusados por el delito de homicidio la pena de quince años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Doña Inés y Don Alejandro , padres de la víctima, en la cantidad de 60.000 euros, y a Doña Remedios y Doña Marí Luz , hermanas de la víctima, en la cantidad de 10.000 euros a cada una de ellas, en todos los casos en concepto de daños morales, debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la cía. "Can Gros Ses S.L." y la directa de la cía. "Catalana de Occidente S.A." ; b) para Don Leon y Don Roman , por el delito de hurto de uso, la pena de ocho meses multa con una cuota diaria de doce euros, y al pago de las costas procesales, y c) para Don Leon , por la falta de lesiones la pena de dos meses multa y por la de malos tratos la de treinta días multa, con una cuota diaria en ambos casos de doce euros, y al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Don Santiago en la cantidad de 840 euros, debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la cía. "Can Gros Ses S.L." y la directa de la cía. "Catalana de Occidente S.A.".

Formulado el veredicto por el Jurado el Ministerio Fiscal solicitó la imposición a los acusados Don Leon y Don Roman , por el delito de homicidio, de una pena de catorce años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, manteniendo sus peticiones formuladas en conclusiones definitivas por lo que respecta al delito de hurto de uso.

Por la acusación particular, asimismo en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos de autos como legalmente constitutivos de un delito de homicidio, del art. 138 del Código Penal , y reputando criminalmente responsables en concepto de autores a Don Leon , Don Roman y Don Jose Pablo , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, prevista en el art. 22 núm. 2º del Código Penal , solicitó para los mismos la penas e indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal.

Fomulado el veredicto por el Jurado la acusación particular solicitó las mismas penas y por los mismos conceptos que había solicitado el Ministerio Público.

Tercero . -- Por la defensa del acusado Don Leon , en idéntico trámite que el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se entendió que los hechos de autos con relación a su patrocinado no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Con carácter alternativo, entendió que concurrían en su defendido : 1. La circunstancia eximente del art. 20 núm. 1º del Código Penal ; 2. La circunstancia eximente del art. 20 núm. 2º del Código Penal ; 3. La circunstancia eximente del art. 20 núm. 4º del Código Penal ; 4. La circunstancia eximente incompleta del art. 21 núm. 2º del Código Penal en relación con el art. 20 núm. 2º del Código Penal ; 5. La circunstancia atenuante prevista en el art. 21 núm. 3º del Código Penal ; 6. La circunstancia atenuante prevista en el art. 21 núm. 4º del Código Penal y 7 . La circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21 núm. 6º del Código Penal .

Formulado el veredicto por el Jurado la defensa solicitó la imposición de la pena de seis años por el delito de homicidio y la pena mínima por el delito de hurto de uso.

Por la defensa de Don Roman , en idéntico trámite, entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su defendido no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, consideró que concurrían en su defendido : 1. La circunstancia atenuante del art. 21 núm. 1º del Código Penal en relación con el art. 20 núm. 1º del mismo cuerpo legal ; 2. La circunstancia atenuante del art. 21 núm. 1º del Código Penal en relación con el art. 20 núm. 2º del mismo cuerpo legal, y 3 . La circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, del art. 21 núm. 6º del Código Penal .

Por la defensa del acusado Don Jose Pablo se consideró que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Cuarto . -- Por la defensa de la responsable civil subsidiaria, en trámite de conclusiones definitivas, entendió que caso de existir responsabilidad civil por su parte la misma debería asumirse por la cía. "Catalana Occidente S.A.".

Por la defensa de la responsable civil directa, se entendió que ninguna responsabilidad era predicable de la misma, pues, de u lado, el hecho de autos no es objeto de cobertura por la póliza en su día suscrita con ella por la cía. "Can Gros Ses S.L." y, de otro lado, la póliza de seguros mencionada no estaba en vigor en la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Hechos

Único . -- En la madrugada del día 11de Abril del 2003, en el interior del complejo restaurante pub-musical "Open", unicado en la masía "Can Gros", sita en el Polígono Industrial Anoia s/n, en Sant Esteve Sesrovires (Barcelona), y por motivos que no constan probados, se produjo una pelea entre Don Constantino , de un lado, y Don Leon y Don Roman -- ambos mayores de edad y sin antecedentes penales --, de otro lado, esgrimiendo en un momento dado Don Leon una navaja, con la que, con la intención de acabar con su vida, agredió a Don Constantino , acuchillándole hasta en trece ocasiones, llegando incluso, ante la violencia del acometimiento, a romperse el arma, causándole heridas penetrantes en la línea axilar posterior de la zona lumbosacra derecha, en la línea axilar posterior de la zona dorsal izquierda, en la zona paravertebral izquierda, en la zona supraescapular derecha, en la línea axilar anterior y quinto espacio intercostal que penetró en la zona abdominal interesando a órganos intestinales huecos, en la zona temporo occipital, en la zona mandibular posterior izquierda que penetró en cavidad bucal y en la zona de la línea posterior axilar izquierda a nivel de escápula que penetró en la cavidad pleural y perforó el pulmón izquierdo, siendo ésta la que finalmente produjo la muerte del agredido ; asimismo el Sr. Constantino sufrió una herida en scalp en la zona occipital, dos heridas en forma de pinchazo y herida de trayecto tangencial a cavidad torácica en el brazo izquierdo.

Mientras Don Leon agredía a Don Constantino en la forma descrita, y de forma simultánea a dicha agresión, Don Roman , consciente de que el primero hacía uso de una navaja, golpeaba al Sr. Constantino , asumiendo que con su comportamiento y presencia activa, incrementaba el riesgo para la vida del agredido, impidiendo su huída y asegurando y asumiendo cualquier resultado que se derivara de su acción, incluida la muerte de Don Constantino .

No consta probado que Don Jose Pablo -- mayor de edad y sin antecedentes penales - golpeara a Don Constantino , y ni siquiera que interviniera en los hechos precedentemente relacionados, habiendo, eso si, sido golpeado por Don Alejandro , siendo dicha agresión la que desencadenó la reacción de Don Leon y a la que se sumó Don Roman . Como consecuencia de la agresión sufrida Don Jose Pablo sufrió heridas de las que tuvo que ser asistido en un centro médico.

No consta probado que durante el transcurso de la agresión a Don Constantino , Don Leon hubiera lanzado una bola de billar a Don Santiago , ni tampoco que hubiera propinado un puñetazo en la cabeza a Don Pio , ambos clientes del local y amigos de Don Constantino .

Finalizada la agresión a Don Constantino , Don Leon y Don Roman huyeron del lugar en el vehículo Seat Ibiza matrícula H-....-EG , propiedad de Don Carlos Francisco , valorado en más de 400 euros, que su usuaria Doña Julieta , había dejado estacionado en el parking del local mientras estaba desempeñando sus funciones como camarera, sin autorización de la misma y sin que conste que para ello emplearan fuerza en las cosas o violencia o intimidación e las personas.

Don Leon ha estado privado de libertad por la presente causa desde el 13 de Abril del 2003 al 29 de Marzo del 2007.

Don Roman ha estado privado de libertad por la presente causa desde el 13 de Abril del 2003 al 29 de Marzo del 2007.

Fundamentos

Primero . -- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito de homicidio tipificado en el art. 138 del Código Penal .

Efectivamente, Don Leon acuchilló hasta en trece ocasiones a Don Constantino con la intención de producirle la muerte, la que finalmente se produjo al alcanzarle con la navaja que empleaba en la zona de la línea posterior axilar izquierda a nivel de escápula que penetró en cavidad pleural y perforó el pulmón izquierdo.

Por lo que se refiere a la intención de matar que animó la conducta del acusado Don Leon , debemos, en primer lugar, recordar los parámetros que ofrece la jurisprudencia para considerar existente el 'animus necandi' (intención de matar), que son :

a) Los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.

b) La clase de arma utilizada.

c) La zona o zonas del cuerpo a las que se dirigió el ataque.

d) El número de golpes inferidos.

e) Las palabras o gestos que eventualmente pudieron acompañar a la agresión.

f) Las condiciones de lugar y tiempo y las circunstancias que constelaron la concreta acción agresiva.

g) La causa o motivación de la acción, y

h) La entidad y gravedad de las heridas.

De entre la totalidad de los criterios enumerados -- que no constituyen un catálogo cerrado - ostentan un valor determinante la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones inferidas (entre otras S.S.TS. 126/2000, de 22 de Marzo y 416/2001, de 14 de Marzo ).

Pues bien, en el presente caso, de la naturaleza del arma empleada -- una navaja, instrumento idóneo para producir la muerte --, de la zona anatómica atacada -- la línea posterior axilar izquierda a nivel de escápula - y del potencial resultado letal de la lesión inferida, la que es mortal de necesidad, según el dictamen pericial de los Médicos Forenses Don Alberto y Don Ceferino -- quienes también atribuyeron carácter mortal a la herida en la zona abdominal, bien que no de forma inmediata ya que es susceptible de tratamiento --, no puede sino concluirse lógica y racionalmente, así como conforme a las reglas de la experiencia humana común, y con carácter unívoco, que la intención que animó la conducta del acusado Don Julieta fue la de acabar con la vida de Don Constantino .

Al mismo tiempo, y de forma simultánea a la agresión que protagonizaba el acusado Don Leon , el también acusado Don Roman , consciente de la utilización que el primero estaba haciendo de una navaja para llevar a cabo su acometimiento a la víctima, golpeaba a ésta, asumiendo que con su comportamiento y presencia activa incrementaba el riesgo para la vida del agredido, impidiendo, de un lado, su huida y, de otro lado, asegurando y asumiendo cualquier resultado que se derivara de su acción, incluida la muerte de Don Constantino .

Segundo . -- De otra parte, los hechos objeto de enjuiciamiento son legalmente constitutivos de un delito de hurto de uso de vehículo, tipificado en el art. 244 ap. 1 párrafo primero del Código Penal , pues los acusados, Don Leon y Don Roman , utilizaron sin la debida autorización un vehículo de motor ajeno, el Seat Ibiza matrícula H-....-EG , propiedad de Don Carlos Francisco y del que era usuaria su hija Doña Julieta , cuyo valor excedía de 400 euros, no teniendo intención de incorporarlo definitivamente a su patrimonio, siendo restituido a su propietario y usuaria antes de transcurrir cuarenta y ocho horas.

Tercero . - Por el Ministerio Fiscal se acusaba también a Don Leon de la comisión de una falta de lesiones -- por haber lanzado una bola de billar contra Don Santiago cuando éste, cliente del local y amigo de Don Constantino intentó mediar en la pelea que los acusados mantenían con éste, causándole lesiones que precisaron tan sólo de una primera asistencia facultativa y tardaron 14 días en curar - y de una falta de malos tratos, por haber propinado un puñetazo en la cabeza a Don Pio cuando éste, cliente del local y amigo de Don Constantino intentó sujetarle cuando esgrimió la navaja.

Por lo que respecta a las lesiones sufridas por Don Santiago el Jurado no formó convicción de la declaración del mismo, pues, de un lado, el Sr. Santiago no manifestó nada relativo a haber sido alcanzado por una bola de billar, pretendiendo haber recibido un golpe con un taburete y, de otro lado, no podemos olvidar que en su declaración confundió completamente a Don Leon con Don Roman .

Por lo que respecta a los malos tratos presuntamente inferidos por Don Leon a Don Pio el Jurado tampoco formó convicción sobre su realidad de la declaración de éste, no debiendo olvidarse que Don Pio no compareció al acto del juicio por encontrarse en paradero realmente ignorado, por lo que su declaración no pudo ser valorada con el inestimable auxilio de la inmediación como pudieron serlo la de los demás testigos.

Cuarto . -- Del expresado delito de homicidio son criminalmente responsables en concepto de autores Don Leon y Don Roman , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del misma (art. 27 Código Penal en relación con el art. 28 párrafo primero del mismo cuerpo legal), como quedó probado en el acto del juicio oral :

a) Por lo que se refiere a Don Leon , y por lo que respecta a la acción de acuchillar repetidas veces a Don Constantino , por su propio reconocimiento en el acto del juicio oral, bien que atribuyera su acción a la necesidad de defenderse de una previa, continuada y violenta agresión por parte de Don Constantino , agresión que, en su momento, se razonará su inexistencia.

Por lo que respecta a la producción de la muerte y a la relación causal de ésta con la acción agresiva desplegada por el acusado, por la prueba pericial médico forense practicada en el acto del plenario por los Médicos Forenses Don Alberto y Don Ceferino .

b) Por lo que se refiere a Don Roman por las siguientes pruebas :

1. Por la declaración testifical de Doña Elena , según la cual cuando ella abandonó el pub acompañando al lesionado Don Jose Pablo , Don Leon y Don Roman se estaban peleando con Don Constantino .

2. Por la declaración testifical de Don Santiago , quien manifestó que dos de los acusados comenzaron a pegar a Don Constantino , sacando uno de ellos una navaja (identificando erróneamente a Don Roman como Don Leon ), pero siendo lo esencial el concretar en dos personas los agresores de Don Constantino , siendo así que, como veremos en su momento el Jurado no consideró probado que Don Jose Pablo golpeara a aquél y ni siquiera que interviniera en la pelea.

3. Por la declaración testifical de Don Marcos según la cual Don Leon y Don Roman se peleaban contra Don Constantino , añadiendo que Don Jose Pablo estaba sangrando retirado de papelea, y

4. Por la prueba pericial médica de los Médicos Forenses Dres. Alberto y Ceferino , quienes llegaron a la conclusión de que la víctima tuvo que ser atacada por más de una persona, siendo las heridas que presentaba el fallecido compatibles con que uno de los agresores le clavara la navaja y otro se limitara a golpearle.

Es cierto que Don Roman no apuñaló a Don Constantino , pero ello no impide su consideración como coautor del delito de homicidio, y ello por aplicación de la doctrina jurisprudencial del "dominio funcional del hecho".

La realización conjunta de un hecho delictivo no comporta que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización de la teoría antes mencionada del dominio funcional del hecho. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro, o que esté realizando, a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste o se estaban realizando y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuidos los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido (S.S.TS. 10 Febrero 1992, 4 Octubre 1994, 28 Noviembre 1997 y 1003/2006, de 19 de Octubre , entre otras muchas).

En el presente caso, Don Roman y Don Leon acometieron de forma simultánea a Don Constantino , y cuando el primero se apercibió del empleo por el segundo de una navaja, con la que atacaba reiteradamente al agredido, no cesó en su conducta, apartándose de la pelea, sino que continuó golpeando a éste, dificultando su huida y la posibilidad plena de una defensa efectiva del mismo frente a los acometimientos del Sr. Leon , asumiendo así de una manera voluntaria y consciente que con su conducta incrementaba el riesgo para la vida de la víctima, lo que comporta una asunción del resultado que finalmente pudiera producirse por el ataque conjunto al Sr. Constantino , incluido la muerte de éste, razón por la cual el mismo debe ser considerado coautor del delito de homicidio.

Quinto . -- Del expresado delito de hurto de uso de vehículo son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Don Leon y Don Roman , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo (art. 27 Código Penal en relación con el art. 28 párrafo primero del mismo cuerpo legal), como quedó probado en el acto del juicio oral no sólo por el reconocimiento de los propios acusados -- si bien Don Leon precisó que la usuaria les había tirado voluntariamente las llaves --, sino por la declaración de la testigo Doña Julieta , usuaria del vehículo Seat Ibiza matrícula H-....-EG , propiedad de su padre Don Carlos Francisco , quien manifestó terminantemente que el día de autos no dejó voluntariamente su vehículo a nadie. A lo anterior debe sumarse la prueba pericial de Don Silvio , quien ratificó el informe pericial por él elaborado con anterioridad a las sesiones del juicio oral y del que resulta que el precitado vehículo tiene un valor superior a los 400 euros (fs. 1499 y 1500).

Sexto . -- En el presente caso debe apreciarse en la conducta de los acusados la circunstancia agravante de abuso de superioridad, del art. 22 núm. 2º del Código Penal .

La circunstancia agravante de abuso de superioridad exige la concurrencia de los siguientes requisitos :

1. Una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente a la parte agredida, producida por cualquier circunstancia, bien por los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien por el hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

2. La situación de superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución en las posibilidades de defensa del ofendido, sin llegar en ningún caso a eliminarlas.

3. A los dos elementos o requisitos precedentemente relacionados ha de añadirse otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, es decir, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito pretendido, y

4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito de que se trate.

Por todas ver S.TS. 357/2002, de 4 de Marzo.

En el presente caso la situación de superioridad venía constituida, no obstante la superior complexión física de Don Constantino , por el hecho de ser dos los agresores y hacer uso uno de ellos de una navaja, situación que obviamente era conocida por los acusados y de la que se aprovecharon para conseguir más fácilmente la producción del resultado delictivo que buscaban.

Septimo . -- Por la defensa de Don Leon se propusieron las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del mismo :

1ª) La circunstancia eximente de la responsabilidad criminal establecida en el art. 20 núm. 1º del Código Penal , con base en considerar que el trastorno antisocial de la personalidad que padecía unido a la puntuación elevada en la escala clínica de la paranoia se traducía en una absoluta afectación de sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol.

La desestimación de la precitada pretensión viene determinada por el hecho de que carece de toda base probatoria en el acto del juicio oral.

Efectivamente, si bien no se discute que Don Leon padece un trastorno antisocial de la personalidad y puntuación elevada en la escala clínica de la paranoia -- y así lo dictaminaron los Dres. Don Mauricio y Don Victor Manuel --, los peritos Dres. Doña Serafina y Don Cornelio se cuidaron de precisar que el trastorno antisocial de la personalidad es una forma de ser, que se exterioriza por una propensión del sujeto que lo padece a contrariar las normas, no habiendo apreciado en el acusado ningún trastorno o enfermedad mental, ni enfermedad enajenante, distinguiendo perfectamente el bien del mal.

2ª) La circunstancia eximente completa de la responsabilidad criminal establecida en el art. 20 núm. 2º .

La desestimación de la precedentemente relacionada circunstancia eximente completa de la responsabilidad criminal viene dada por el hecho de que no se produjo en el acto del juicio oral prueba alguna, aparte las afirmaciones del propio acusado, de que el mismo estuviera en un estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, pues de haberlo estado habría precisado de asistencia médica, tanto en sede policial como en sede judicial, la que la defensa no ha probado en forma alguna que tuviera lugar.

A nivel de experiencia humana común debe de tenerse presente que la posible embriaguez de Don Leon fue negada por el testigo, agente del C.N.P. con carnet profesional núm. NUM003 y por Don Leandro , habiendo afirmado rotundamente el primero que "ebrio no iba" y el segundo, no con menos rotundidad que "no pensó que ninguno de los tres implicados estuviera borracho".

3ª) La circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de legítima defensa del art. 20 núm. 4º del Código Penal .

La no aceptación de la mencionada circunstancia eximente de la responsabilidad criminal viene determinada por el hecho de no haber quedado probado en forma alguna la existencia de ninguna agresión ilegítima protagonizada por Don Constantino contra Don Leon o a Don Roman , sino, más bien, la existencia de una situación de riña mutuamente aceptada.

Así, según la testigo Doña Elena "alrededor de la víctima y Jose Pablo estaban Leon y Roman , estaban todos peleándose".

Según el testigo Don Santiago "hubo un manotazo de Jose Pablo a Constantino y empezó papelea, dos empezaron a pegar (a Don Constantino ) y Leon -- al que confundió con Don Roman - le tiró un taburete y entonces Leon sacó una navaja".

Por último, conforme declaró Don Marcos "recuerda una pelea. Se peleaban dos personas, Roman y Leon contra un chico que estaba allí".

Habiéndose dado una situación de riña mutuamente aceptada ello impide la apreciación de la circunstancia pretendida por la defensa del acusado (S.S.TS. 77/2000, de 29 de Enero del 2001 y 214/2001, de 16 de Febrero ).

4ª) La circunstancia eximente incompleta del art. 21 núm. 1º del Código Penal en relación con el art. 20 núm. 2º del mismo cuerpo legal.

La desestimación de la precitada circunstancia eximente incompleta viene determinada prácticamente por los mismos argumentos utilizados para desestimar la apreciación de la circunstancia eximente completa, es decir, la ausencia de base probatoria pericial de la misma, y a nivel de experiencia media común por las declaraciones de los testigos agente del C.N.P. núm. NUM003 y el Sr. Leandro .

De otra parte, un estado de grave y calificada afectación de las facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol del acusado como consecuencia de la ingesta, o privación, de alguna de las sustancias enumeradas en el art. 20 núm. 2º del Código Penal habrían igualmente precisado de asistencia médica tanto en sede policial, fundamentalmente, como judicial, lo que no se ha probado tuviera lugar.

5ª) La circunstancia atenuante de arrebato, del art. 21 núm. 3º del Código Penal .

Es cierto que la defensa planteó conjuntamente las circustancias de arrebato y obcecación, pero del desarrollo de la propuesta atenuatoria se desprende claramente que se está refiriendo únicamente a la circunstancia de arrebato.

Efectivamente, el tenor literal del escrito de conclusiones definitivas de la defensa fue el siguiente : ". . . . ya que en la fecha de los hechos, el Sr. Leon sufrió, al ver a su amigo siendo agredido, el arrebato y obcecación propia de dicha situación y visión, perdiendo el dominio sobre si mismo e interesando única y exclusivamente salvar a su amigo, a su propia persona y salir del lugar donde estaban sucediendo los hechos".

Así planteado el tema se considera que el ser testigo Don Leon de la agresión protagonizada por Don Constantino a Don Jose Pablo unido al hecho, que debe de considerarse probado por la prueba pericial de los Dres. Sres. Mauricio y Victor Manuel , de ser Don Leon una persona impulsiva, sin planificación de las consecuencias de los hechos y poco reflexiva, produjo en él un estado emocional, fulgurante y rápido, una conmoción psíquica de furor tributaria de la apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de arrebato, del art. 21 núm. 3º del Código Penal .

6ª) La circunstancia atenuante prevista en el art. 21 núm. 4º del Código Penal .

Si bien es cierto que la declaración de Don Leon se produjo tras de su detención, no consta probado que en aquel momento la Policía supiera quien había sido el autor del apuñalamiento de Don Constantino , por lo que el reconocimiento de tal hecho efectuado por el acusado debe ser tributario de una atenuante analógica de confesión, del art. 21 núm. 6º del Código Penal en relación con el núm. 4º del mismo artículo.

7ª) La circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21 núm. 6º del Código Penal .

Por lo que respecta a esta circunstancia debemos recordar, con la S.TS. 1036/2006, que las dilaciones indebidas "se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccioal y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado", es decir, en definitiva, que la apreciación de esta circunstancia exige "no sólo un retraso en la tramitación en relación con la duración temporal que pudiera considerarse habitual en procesos similares, derivada principalmente de una paralización del proceso, sino además que ese retraso pueda considerarse indebido en función de las circunstancias que lo rodean".

En el presente caso la propia normativa legal impide el análisis pormenorizado de las actuaciones en orden a la identificación de los parámetros determinantes de la apreciación de la circunstancia atenuante que estamos examinando, razón por la cual se carece de base para la posible estimación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

No obstante ello es prudente y equitativo ponderar el tiempo que ha mediado entre la producción del hecho de autos y su enjuiciamiento a la orden de concretar las penas a imponer a los acusados.

Así pues, concurriendo en Don Leon dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal y una circunstancia agravante de la misma, compensando racionalmente ésta con una de aquéllas y teniendo además en cuenta el tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento de los hechos de autos se considera adecuada y proporcional la imposición, por el delito de homicidio, de la pena legalmente correspondiente en la extensión inferior media de la mitad inferior de la misma, es decir, la de once años de prisión.

Por lo que respecta al delito de hurto de uso de vehículo, y teniendo en cuenta que con relación al mismo no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atendiendo a la menor gravedad del hecho, se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena legalmente correspondiente en la extensión media de su mitad inferior, es decir, la de siete meses multa.

Octavo . -- Por lo que respecta a Don Roman su defensa propuso las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal :

1ª) La circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal del art. 21 núm. 1º del Código Penal en relación con el núm. 1º del art. 20 del mismo cuerpo legal

La desestimación de la pretensión formulada viene dada por la prueba pericial practicada por los Dres. Don Mauricio , Doña Luz y Doña Serafina .

Así, la Dra. Sra. Serafina manifestó que Don Roman padecía tan sólo un trastorno antisocial de la personalidad y que no estaba afecto de enfermedad mental alguna.

En el mismo sentido se manifestaron los Dres.Sres. Mauricio y Luz , precisando que el acusado comprendía perfectamente el sentido de sus actos y las consecuencias de los mismos, añadiendo que el acusado está dentro de la normalidad pero en el segmento bajo, que si bien si puede afectar para la realización de ciertos estudios no para distinguir el bien del mal.

Los tres peritos se remitieron finalmente a lo dicho para Don Leon .

2ª) La circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21 núm. 2º del Código Penal .

Cabe dar aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas con relación a Don Leon , en el sentido de que de la pretendida intoxicación del acusado por consumo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes no hay otra prueba que las interesadas manifestaciones del acusado, siendo obvio que tal circunstancia pudo y, en su caso, debió haber sido objeto de una prueba pericial practicada con inmediación a su detención, sin que tal extremo haya sido acreditado en el acto del juicio oral.

3ª) La circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, del art. 21 núm. 6º del Código Penal .

Damos aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas en el precedente fundamento de derecho de esta sentencia.

Por lo que respecta a la pena a imponer, concurriendo en Don Roman la circunstancia agravante de abuso de superioridad y teniendo en cuenta el contenido de su participación en los hechos de autos y el tiempo transcurrido hasta su enjuiciamiento se considera adecuada y proporcional, por el delito de homicidio, la imposición de la pena de doce años y seis meses de prisión.

Por lo que se refiere al delito de hurto de uso de vehículo de motor, y dando por reproducidas las consideraciones efectuadas con relación a Don Leon se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena de siete meses multa.

Por lo que hace al importe de la cuota diaria de las penas de multa impuestas a ambos acusados, se entiende que cuotas inferiores a seis euros deben de quedar reservadas para aquellas personas que notoriamente forman parte del amplio segmento de marginación socioeconómica en nuestro país (personas sin trabajo ni domicilio que subsisten de la solidaridad social, personas mayores sin apoyo familiar perceptoras de reducidas pensiones, inmigrantes en situación irregular en España y víctimas en muchas ocasiones de auténticos actos de explotación, presos de larga duración, . . . etc.), situación que no consta sea la de los acusados.

Noveno . -- Los criminalmente responsables de todo delito lo son también civilmente (art. 116 ap. 1 Código Penal ) y vienen obligados por ministerio de la Ley al pago de las costas procesales de la presente sentencia.

Por lo que respecta al importe de las indemnizaciones, atendiendo a la edad de la víctima y su relación con su familia se consideran adecuadas y proporcionadas las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal.

Décimo . -- El Ministerio Fiscal solicitó se declarase la responsabilidad civil subsidiaria de la cía. "Can Gros Ses S.L." de conformidad con lo dispuesto en el art. 120 núm. 3º del Código Penal , con base en la inexistencia de vigilantes de seguridad en el local donde se produjeron los hechos de autos, y considerando que dicha responsabilidad la tenía asegurada con la cía. "Catalana Occidente" solicitó se declarara a esta última responsable civil subsidiaria.

Habiendo ocurrido los hechos en un pub musical la normativa aplicable está representada por el Decreto 205/2001, de 24 de Julio de la Generalitat de Catalunya, en cuyo art. 4 ap. 1, y por lo que se refiere a los bares musicales, se establece la obligación de tener durante todo su horario de funcionamiento, como mínimo, un vigilante de seguridad a partir de 150 personas de aforo.

En el presente caso no se ha probado cual era el aforo del pub donde ocurrieron los hechos de autos, por lo que no concurre el presupuesto establecido en el núm. 3º del art. 120 del Código Penal para la declaración de responsabilidad civil subsidiaria, lo que comporta asimismo la inviabilidad de declarar la responsabilidad civil directa de la cía. "Catalana de Occidente".

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Don Leon en concepto de autor de un delito de homicidio y otro de hurto de uso de vehículo, con la concurrencia en el primero de ellos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de superioridad y atenuantes de arrebato y confesión, ésta con carácter analógico, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo delito, a las siguientes penas :

A) Por el delito de homicidio, la de ONCE AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de una séptima parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Doña Inés y a Don Alejandro , padres de Don Constantino , en la cantidad de 15.000 euros a cada uno de ellos, y a Doña Remedios y Doña Marí Luz , hermanas de Don Constantino , en la cantidad de 5.000 euros a cada una de ellas, más los intereses legalmente prevenidos.

B) Por el delito de hurto de uso, la de SIETE MESES MULTA, a razón cada cuota diaria de seis euros, y al pago de una séptima parte de las costas procesales.

De otra parte, debo absolver y absuelvo a Don Leon de las faltas de lesiones y malos tratos de las que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio dos séptimas partes de las costas procesales.

Asimismo, debo condenar y condeno a Don Roman en concepto de autor de un delito de homicidio y otro de hurto de uso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas :

A) Por el delito de homicidio, la de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de una séptima parte de las costas procesales, incluidas las de las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Doña Inés y a Don Alejandro , padres de Don Constantino , en la cantidad de 15.000 euros a cada uno de ellos, y a Doña Remedios y Doña Marí Luz , hermanas de Don Constantino , en la cantidad de 5.000 euros a cada una de ellas, más los intereses legalmente prevenidos.

B) Por el delito de hurto de uso, la de SIETE MESES MULTA, a razón cada cuota diaria de seis euros, y al pago de una séptima parte de las costas procesales.

La obligación de indemnizar predicada de Don Leon y Don Roman tiene naturaleza solidaria entre ambos acusados.

Por último, debo absolver y absuelvo libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Don Jose Pablo del delito de homicidio del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una séptima parte de las costas procesales.

Se les abona a los acusados Don Leon y Don Jose Pablo para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubieran estado privado de libertad por la presente causa.

Reclámese del Juzgado instructor la remisión de las piezas separadas de responsabilidad civil de los acusados Don Leon y Don Roman Cuenda debidamente conclusas conforme a derecho.

Una vez firme la presente sentencia déjense sin efecto cuantas medidas cautelares así personales como reales se hubieran adoptado con relación al acusado Don Jose Pablo .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, a quienes se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por quebrantamiento de forma y /o infracción de ley, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.