Sentencia Penal Nº 9/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 22/2007 de 05 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO P.O. Nº 22/07

SUMARIO Nº 3/06

Procedente del Juzgado de Instrucción Nº 8 DE ALCOBENDAS

S E N T E N C I A Nº 9/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

D. Pascual Fabiá Mir

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.O. Nº 22/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alcobendas, seguida por presuntos delitos de homicidio en grado de tentativa y de lesiones contra Luis María , con DNI nº NUM000 , nacido en República Dominicana el 5/10/84, hijo de Julio José y de Yeisi, con domicilio en Alcobendas, calle DIRECCION000 nº NUM001 , en prisión provisional por esta causa desde el 5/1/2.006 al 28/01/2.008; Narciso , hermano del anterior, con DNI nº NUM002 , con igual domicilio, nacido en la República Dominicana el día 17/01/1986; Eusebio con DNI nº NUM003 , nacido en la República Dominica el 6/3/1.982, hijo de Máximo Gerardo y de Joaquina, con domicilio en Alcobendas, calle DIRECCION001 nº NUM004 ; Juan Enrique con número de la Seguridad Social NUM005 , nacido el 6/6/1984 en Colombia, hijo de Pedro y Rosa, con Pasaporte NUM006 , con domicilio en Madrid calle DIRECCION002 NUM007 , en libertad provisional por esta causa y, contra Serafin , con Documento de extranjero NUM008 , nacido en Colombia el 1/7/1960, padre de Juan Enrique , e hijo de Pedro y Ulda, con domicilio en San Sebastián de los Reyes, Avda. DIRECCION003 nº NUM009 , en libertad provisional por esta causa. En la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dichos procesados representados, los dos primeros, por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado; el tercero por la Procuradora Dª. Teresa Uceda Blasco; el cuarto, representado por la Procuradora Dª. Esperanza Aparicio Florez; y el último acusado representado por el Procurador D. Jorge García Zúñiga; y, defendidos por los siguientes Abogados, Luis María y Narciso por el letrado D. Raúl Norberto Esains; Eusebio por la abogada Dª. María Luisa Martín Abia; Juan Enrique por la letrada Dª. Isabel Nuria García González; y Serafin por el abogado D. Guillermo Alfonso Pérez-Reyes Garreta.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Beltrán Núñez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal acusó a Luis María , Narciso y Eusebio de ser autores de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 en relación con el 16 y el 62 del Código Penal y otro de lesiones del artículo 148.1 de igual ley ; a Serafin y Juan Enrique de ser autores de dos delitos de lesiones del art. 148.1 del Código Penal y solicitó las siguientes penas: para cada uno de los autores del delito de homicidio la pena de 7 años de prisión y accesorias; para cada autor de los delitos de lesiones la pena, por cada uno de ellos, de 4 años de prisión y accesorias. Además solicitó las indemnizaciones siguientes: Luis María y Narciso y Eusebio deberían indemnizar solidariamente a Juan Enrique en 3.720 Euros por los días de sanidad y en 11.567'55 Euros por las secuelas y a Serafin en la cantidad de 570 Euros por los días de sanidad y 1412'45 Euros por las secuelas. Por su parte Juan Enrique y Serafin deberían indemnizar solidariamente a Luis María en 570 Euros por los días de sanidad y 11.567'55 Euros por las secuelas y a Eusebio en 660 Euros por los días de sanidad y 6918'20 Euros por las secuelas.

SEGUNDO.- Las defensas de todos los acusados solicitaron su libre absolución. Además la defensa de Serafin se adhirió a las peticiones del Fiscal en cuanto a la condena de Luis María y Eusebio , no así en cuanto a Narciso del que consideró que no estaba probada su participación en los hechos. Todos alegaron legítima defensa como causa de exención de responsabilidad. La defensa de Narciso negó su participación en los hechos. Las defensas de Luis María y Narciso y de Eusebio mantuvieron como calificación alternativa que los hechos no constituían delito de homicidio sino de lesiones de los arts. 147 y 148 del Código Penal , y, en el caso de Serafin de una simple falta de lesiones del art. 617 del Código Penal . La defensa de Juan Enrique se reservó el ejercicio de acciones civiles por la hipoacusia de su defendido.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 6 horas y 30 minutos del día 31/12/05 el procesado Luis María se aproximó junto a su amigo Eusebio con el que había estado en varias discotecas al Restaurante Caribeño sito en el nº 40 de la Calle Soria en Alcobendas (Madrid) con intención de comer algo. Poco antes de llegar al local, al advertir que no llevaban dinero, Eusebio se separó de Luis María para sacar dinero de un cajero automático y Luis María entró en el restaurante junto con el dueño Cristobal , que abría a esas horas para acoger a los clientes que abandonaban las discotecas. Luis María pidió algo de comer y se sentó en una mesa. Poco después entraron los también procesados Juan Enrique y Serafin , cuya relación con Luis María no era buena, y se dirigieron a la mesa de éste con el que intercambiaron unas palabras en tono lo suficientemente alto y con ademanes lo bastante hostiles como para que el dueño del establecimiento, que vio que Serafin estaba embriagado, los sacara del restaurante y les acompañara durante dos manzanas, ante el riesgo de una pelea o grave incidente en su local. Cuando regresó, Luis María seguía comiendo y Cristobal le aconsejó que se quedara un rato más para evitar encontrarse con Juan Enrique y Serafin . Así lo hizo Luis María que salió a los 20 minutos aproximadamente. En ese momento se aproximaba al restaurante Eusebio al que Luis María había avisado por teléfono de su incidente con los Serafin Juan Enrique . A poco de salir, Luis María fue atacado por Juan Enrique que con un arma blanca le hirió en el hombro izquierdo y en la zona superior de la frente, Luis María huyó, perseguido por Juan Enrique y Serafin . En esos momentos, o instantes antes, llegó Eusebio , y, a continuación, se produjo una persecución en la que Luis María y Eusebio fueron acosados por los Juan Enrique Serafin padre e hijo. La persecución se prolongó durante unos centenares de metros, y, en el curso de ella, Serafin cogió una pala que portaba una empleada de la limpieza de las calles -Gema Bajo-, persecución que terminó cuando Eusebio , persona gruesa y poco ágil, no resistió más la carrera y se detuvo, en cuyo momento fue golpeado con la pala por Serafin y cayó al suelo. En ese instante Luis María que, más ágil, había conseguido alejarse, volvió sobre sus pasos, al ver caído y golpeado a su amigo, y se entabló una lucha en la que, al menos Luis María y Juan Enrique , utilizaron armas blancas y Serafin la pala. En el curso de la misma resultó nuevamente herido en la zona parietal y en zona escapular izquierda Luis María ; resultó herido Eusebio en cara externa de brazo izquierdo y en primer dedo de la mano derecha y región escapular derecha; resultó herido Serafin en región lateral subescapular izquierda; y el más gravemente herido resultó Juan Enrique que lo fue en región preauricuular izquierda y conducto auditivo externo, herida en antebrazo mano izquierda y herida en epigastrio izquierdo.

SEGUNDO.- La descripción concreta de las heridas es la siguiente:

A/ De Luis María

- Herida incisa de unos 20 cm. sobre región de trapecio lateral izquierdo (hombro izquierdo).

- Herida incisa de unos 4 cm. Sobre región muscular de infraespinoso romboides izquierdo.

- Dos heridas incisas a nivel de región parietal izquierda.

B/ De Eusebio

- Herida incisa en cara externa de brazo de 15 cm. que interesa plano cutáneo y subcutáneo.

- Heridas incisas de 1 cm. en raíz de primer dedo de mano derecha y región escapular derecha que afectan a plano cutáneo.

C/ De Serafin

- Herida incisa en región lateral subescapular izquierda.

D/ De Juan Enrique

- Herida preauricular izquierda con abundante sangrado y en conducto auditivo externo, herida en parótida izquierda.

- Herida en antebrazo -mano izquierda con sección de tendones flexores (flexor profundo y superficial) del 4º dedo izquierdo y sección de ambos nervios colaterales. Heridas superficiales en mano izquierda.

- Herida en epigastrio izquierdo de unos 2'5 cm. de longitud.

Para alcanzar la sanidad de estas lesiones fue necesario.

a/ En el caso de Luis María :

Limpieza y sutura de heridas (24 grapas en el hombro, 5 en zona frontal, 7 en zona escapular) profilaxis antibiótica y antitetánica analgésicos y cura y desinfección de las heridas a diario.

b/ En el caso de Eusebio :

Sutura de heridas y posterior retirada de los puntos

Profilaxis antibiótica

Vacunación antitetánica

c/ En el caso de Serafin :

Sutura de herida y posterior retirada de los puntos.

Analgésicos. Reposo relativo. Curas.

d/ En el caso de Juan Enrique :

Transfusión sanguínea bajo anestesia general.

Sutura de herida en epigastrio Izquierdo.

Sutura de tendones flexores y sutura nerviosa, sutura de cápsula articular de interfalángica proximal, sutura cutánea e inmovilización de antebrazo-mano izquierda con férula dorsal en flexión.

Hemostasia de la herida preauricular izquierda y sutura de la herida situada en conducto auditivo externo.

Profilaxis antibiótica. Analgésicos.

Medidas higiénicas en heridas.

TERCERO.- Las consecuencias en cuanto a tiempo de curación y secuelas fueron las siguientes:

A/ En el caso de Luis María tardó en curar 12 días de los que siete estuvo impedido para sus ocupaciones. No precisó ingreso hospitalario. A consecuencia de las heridas le han quedado las siguientes secuelas: Cicatriz queloide en hombro izquierdo de 11 cm. de longitud por 1 cm. de anchura, en la que se aprecian a su vez pequeñas cicatrices correspondientes a los puntos de sutura.

Cicatriz queloide, horizontal de unos 4 cm. de longitud por 0'5 cm. de anchura en región escapular izquierda sobre la que se aprecian las pequeñas cicatrices de los puntos de sutura.

Cicatriz vertical de aproximadamente 1 cm. de longitud en región frontal superior izquierda.

Las secuelas originan un perjuicio estético moderado-medio

B/ Eusebio tardó en curar 15 días, siete de ellos de impedimento sin precisar ingreso hospitalario y como secuelas le restan:

Cicatriz pigmentada y con hiperqueratosis en disposición vertical de 10x0'5 cm. en cara externa de brazo izquierdo.

Cicatriz pigmentada y con hiperqueratosis en disposición horizontal de unos 2x0'7 cm. en cara posterior de hombro izquierdo.

Cicatriz lineal de unos 4 cm. de longitud en cara palmar, raíz del primer dedo de mano derecha.

Las secuelas originan un perjuicio estético moderado.

C/ Serafin tardó en curar 12 días de los que siete estuvo impedido para sus ocupaciones, sin precisar ingreso hospitalario y como secuela le queda cicatriz lineal de unos cinco centímetros de longitud en región subescapular izquierda (región dorsal).

D/ Juan Enrique tardó en curar 62 días de los cuales tres permaneció en el hospital. Estuvo impedido para sus ocupaciones 62 días y le han quedado como secuelas.

Anquilosis del 4º dedo de mano izquierda en posición funcional.

Cicatriz de unos 9 cm. de longitud en forma de L invertida por debajo del pabellón auricular izquierdo.

Cicatriz de unos 2 cm. de longitud situada en un plano anterior a pabellón auricular izquierdo.

Cicatriz de un cm. de longitud en región cervical derecha.

Cicatriz de unos 6 cm. de longitud, vertical, en cara anterior de antebrazo izquierdo.

Cicatriz de unos 5 cm. de longitud en cara palmar de 4º dedo de mano izquierda.

Cicatriz horizontal de unos 2 cm. en epigastrio izquierdo rodeada de pequeñas cicatrices correspondientes a los puntos de sutura.

También se observa hipoacusia neural izquierda sin que pueda afirmarse ni excluirse su relación con las lesiones sufridas y refiere limitación de movilidad de 5º dedo de mano derecha que no puede relacionarse con los hechos que se enjuician.

CUARTO.- No consta que en estos hechos interviniera Narciso .

QUINTO.- Todos los acusados son mayores de 18 años y carecen de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a la dinámica de los hechos hay dos versiones contradictorias: Juan Enrique y Serafin sostienen que fueron seguidos y agredidos por Luis María y Narciso y Eusebio , que éstos hirieron primero a Serafin y Juan Enrique fue herido al intentar defender a su padre, sostienen además que ellos no llevaban armas y que la única explicación de las heridas de Luis María y Eusebio es que se apuñalaron entre ellos en la confusión de su ataque.

Por su parte Luis María , Narciso , y Eusebio sostienen que Narciso no participó en los hechos, que Luis María fue agredido por Juan Enrique , que cuando Eusebio acudió en su auxilio fue agredido también por Serafin , que él y Luis María huyeron perseguidos por padre e hijo, que Eusebio cayó al suelo y fue golpeado y que Luis María regresó entonces a auxiliarle y se produjo el definitivo enfrentamiento donde al menos Luis María y Juan Enrique utilizaron armas blancas.

Pues bien, aunque la exacta realidad de lo acaecido no sea fácil de establecer, si está claro que la versión que más se aproxima a ella y que debe tenerse por cierta es la que formulan Luis María y Eusebio , al menos en lo suficiente para considerar que globalmente se corresponde con lo sucedido, y que los pequeños puntos de duda o confusos dentro de ella deben inclinarse a favor de los reos.

SEGUNDO.- En efecto la credibilidad de unos y otros es muy diferente y se manifiesta en una pluralidad de datos de diversa trascendencia que el Tribunal pasa a exponer:

A/ Juan Enrique y Serafin afirmaban conocer sólo de vista a Narciso y Luis María . Éstos dicen que se conocían de antes y que ya había habido incidentes entre ellos. Esta última versión cuadra mucho mejor con el incidente en el restaurante Caribeño, donde Juan Enrique y Serafin se dirigen a la mesa de Luis María y algo ocurre que obliga al dueño a intervenir. El dueño oye además una frase significativa en boca de Luis María similar a "no tengo nada que hablar con vosotros" propio de personas que se conocen (Véanse las declaraciones a lo largo de la causa folios 45, 612, 15, 16, 117, 132, 303, 621, 13, 245, 600, 49 y 618, y en el acto del juicio de los procesados y el testigo Cristobal , así como la explicación de éste al folio 301).

B/ Serafin y Juan Enrique sitúan a Narciso y a Eusebio en el restaurante Caribeño. Éstos y Luis María lo niegan. El dueño del restaurante dice que Luis María estaba solo (Véase su declaración en el acto del juicio y, en sumario, al folio 301).

C/ Serafin y Juan Enrique dicen que fueron provocados e insultados. Incluso Serafin dice que inició la discusión en el bar "el gordito" (o sea Eusebio )-véase el folio 246-. Pues bien el dueño del bar dice que ese día Eusebio no entró en el bar, y que fueron padre e hijo los que "iban con mala intención" y que "echó al padre y al hijo" (folio 301) lo que, con ligeros matices, ratifica en el acto del juicio.

D/ Serafin y Juan Enrique dicen que fueron seguidos tras salir del bar y atacados por los otros tres procesados. Las declaraciones de Luis María y Eusebio son de que los atacados fueron ellos. Lo cierto es que el dueño del restaurante afirma que desde que salieron Serafin y Juan Enrique hasta que salió Luis María transcurrieron al menos 20 minutos, que él mismo recomendó a Luis María que se quedara un rato en el restaurante. Esto no es compatible con una persecución por parte de Luis María y si lo es con una espera al acecho por parte de Serafin y Juan Enrique .

E/ Serafin dice (folio 13) que les atacaron a la salida del bar y que allí los acuchillaron, a él en la espalda y a su hijo en el cuello, que "ante esa agresión intentaron defenderse y salieron corriendo detrás de sus agresores para cogerlos y dar cuenta a la policía". En el acto del juicio sitúa la agresión cuatro o cinco calles más arriba y dice, respecto de él, que en el momento en que le dieron la puñalada se quedó como mareado y quieto y luego reaccionó y cogió una pala, y que cuando el declarante dio golpes con la pala, su hijo estaba herido en el cuello y se desvaneció. La agresión se ha desplazado de lugar, el hijo no persigue a nadie después de ser agredido sino que se desvanece.

F/ Sobre si hubo o no persecución, Serafin dice que si, en su primera declaración como se ha visto. Declaración sorprendente en la que los agredidos, inermes y heridos corren detrás de los agresores, ilesos y armados. Según Juan Enrique no hubo persecución sino agresión primero a su padre y luego a él cuando intentó defenderlo. (Véanse sus declaraciones en juicio y a los folios 15, 117, 132 y 303) Por su parte Luis María y Eusebio dicen que fueron perseguidos, que Eusebio cayó al suelo y fue golpeado y entonces regresó en su auxilio Luis María . Dos datos avalan la versión de Luis María y Eusebio ; uno, la constitución morfológica de éste, grueso y poco ágil, más fácil de fatigarse y de ser alcanzado. El otro, las declaraciones de la testigo Dª. Esther (folios 123 y 124 del sumario y acto del juicio) que dicen que hubo persecución "que pasaron un grupo de chicos, primero dos o tres personas y luego otras dos o tres personas, que la última persona que pasó la quitó la pala..." que "pudo observar como intentaba darle a otro con la pala".

G/ En cuanto al origen de las heridas de Luis María y Eusebio , Serafin y Juan Enrique lo ignoran, niegan llevar armas y lo atribuyen si acaso a algún golpe con la pala o al propio apuñalamiento entre sus oponentes (Véase declaraciones en el acto del juicio). Luis María y Eusebio dicen que fueron agredidos con la pala y al menos con un arma blanca. Las lesiones que presentan Luis María (cuatro heridas incisas dos en la frente, otra en escápula izquierda y otra en el hombro) y Eusebio (tres heridas incisas en cara interna de brazo derecho y en primer dedo de mano derecha y región escapular derecha) no son atribuibles, desde la lógica, a una confusión entre amigo y adversario.

H/ En cuanto al momento de las lesiones de Serafin y Juan Enrique éstos caen en contradicciones entre sí pues tan pronto las presentan nada más salir del restaurante como tras un cierto recorrido. Luis María y Eusebio las sitúan después de la persecución cuando cae al suelo este último. Esta versión cuadra mucho mejor con el hecho de la persecución, con la agresión con la pala que la testigo localiza en la calle Orense, y con la localización de los heridos Serafin y Juan Enrique en la confluencia de la calle Orense y la calle Constitución. (Declaración de los agentes de Policía en el acto del Juicio).

De todo lo anterior se desprende

- Que la provocación en el bar no la iniciaron Narciso , Luis María y Eusebio y que sólo Luis María estaba en el restaurante.

- Que los que se dirigieron a Luis María en términos que hicieron intervenir al dueño del bar eran Juan Enrique y Serafin .

- Que Juan Enrique y Serafin salieron del restaurante al menos 20 minutos antes que Luis María . Es decir que bastaba con que se hubieran alejado para que no hubiera ocurrido nada de lo que ocurrió después, y no se alejaron sino que permanecieron al acecho.

- Que, conforme a reglas de experiencia no son los heridos inermes, y más si lo son de cierta gravedad, los que corren tras sus agresores armados, sino que los heridos huyen.

- Que en la huída el grupo de padre e hijo alcanzó al de Luis María y Eusebio y que éste fue agredido con objetos punzantes.

- Que las lesiones de Serafin y Juan Enrique se produjeron en un lugar inmediato al lugar de la agresión con la pala.

- Que Luis María no niega la posesión de un arma blanca mientras que Serafin y Juan Enrique si lo hacen, y aquél explica que fue a defender a su amigo caído y, en ese momento, causó lesiones, mientras que éstos atribuyen las lesiones al apuñalamiento por los propios compañeros.

En definitiva todo lo que han dicho Luis María y Eusebio viene refrendado por la lógica, por las declaraciones de otros testigos o por ambas cosas. Por el contrario Serafin y Juan Enrique caen en contradicciones entre ellos mismos y su versión carece de refrendo alguno. Por ello el Tribunal ha dado credibilidad a la versión de los primeros.

TERCERO.- En lo relativo a las lesiones causadas, tiempo de curación y secuelas el Tribunal se atiene a la prueba pericial practicada en juicio y a los dictámenes médicos obrantes en el sumario en particular a los folios 23, 384 y 385 ( Juan Enrique ) 234 ( Serafin ) 167 ( Eusebio ) 128 y 332 ( Luis María ).

CUARTO.- No consta la participación en los hechos de Narciso . Sólo Serafin y Juan Enrique le sitúan en el lugar donde resultaron heridos, si bien admiten (véase su declaración en el acto del juicio) que apenas intervino. Pero también le sitúan en el restaurante -donde no estaba- y le imputan participar en una provocación inicial -que no tuvo lugar- por lo que, si a ello se añade que, donde todos resultaron lesionados él no sufrió herida alguna, y que Luis María y Eusebio niegan su participación en los hechos, nace, al menos, una duda razonable sobre esa participación.

QUINTO.- En el lugar de los hechos fueron encontradas dos armas blancas -un cuchillo y un pequeño machete y su funda- así como una pala. Según la prueba pericial practicada no hay en ellas ni en la funda del machete huellas dactilares que puedan servir para identificar a los que las empuñaron (Véanse el informe de la policía científica de 11/5/2.006 en folio sin numerar y la prueba pericial practicada en el acto del juicio). Tanto en el machete (en la punta, en la hoja junto a la empuñadura y en la parte posterior de la empuñadora); como en el cuchillo (cerca de la punta y debajo de la inscripción de la hoja); como en la funda del machete (parte frontal y parte posterior de la funda); como en la pala (en el mango y el mástil, en la zona delantera de la parte metálica y en lado trasero de la parte metálica) hay rastros de sangre que coinciden con el perfil genético de Juan Enrique . De este dato el Tribunal no puede sacar una conclusión unívoca. Pudo ser herido con alguna o con las dos armas blancas Juan Enrique , o tal vez alguna se manchó con su propia sangre al empuñarla él, pues fue el que más sangró, y, desde luego, no es explicable por la intervención de Luis María y Eusebio la presencia de sangre de Juan Enrique en toda la extensión de la pala. Es más, la explicación más razonable de la presencia de sangre de Juan Enrique en la funda del machete (funda para atar al cinturón) es que Juan Enrique fuera el portador de dicha funda, inútil para agredir y para defenderse, y, por tanto, del machete. Tampoco de la aparición de dos armas ha de concluirse que fueron las únicas que se usaron, y, menos aún, con los datos antes expuestos, que las aparecidas fueron las que usaron Luis María y Eusebio como pretenden Juan Enrique y Serafin que, al tiempo, niegan haber usado ninguna.

SEXTO.- Las dudas sobre la participación en los hechos por parte de Narciso no puedan sino llevar a dictar sentencia absolutoria respecto del mismo con declaración de oficio de una quinta parte de las costas del proceso.

SÉPTIMO.- Dada la pluralidad de heridas que se causaron y la localización de éstas en zonas del cuerpo tras las que se encuentran órganos vitales o muy próximas a las mismas y el tipo de armas blancas que se utilizaron posiblemente no pueda excluirse en ninguno de los partícipes un ánimo homicida al menos a título de dolo eventual. No obstante ésta es una cuestión muy polémica y siempre discutible y el Tribunal no puede desbordar los límites de lo que ha sido objeto de acusación. Y así conforme a esa acusación las heridas causadas a Juan Enrique darían lugar a un delito de homicidio en grado de tentativa y las causadas a Luis María , Eusebio y Serafin a sendos delitos de lesiones del art. 148-1 del Código Penal . Por tanto el Tribunal no desbordará en ningún momento el marco de la acusación.

OCTAVO.- En lo que respecta a las heridas sufridas por Juan Enrique y Serafin , los hechos son constitutivos a los solos efectos de tipificación de un delito de homicidio del artículo 138 del Código penal , en grado de tentativa conforme al art. 16 de igual ley ; y de un delito de lesiones del art. 147 párrafo 1º en relación con el 148.1º del Código Penal . En efecto las heridas en mandíbula, conducta auditivo externo y epigastrio izquierdo demuestran que el arma blanca se dirigió a zonas vitales o cercanas a ella (entre la zona de la parótida y el cuello la distancia es mínima) o bien se golpeó "a bulto" con indiferencia de la zona que se alcanzara.

De no producirse la atención al herido que exigió transfusión de sangre y sutura de una arteria en zona preauricular izquierda se hubiera producido la muerte por shock hipovolémico, y, de haberse producido, desde luego no se hablaría de un homicidio imprudente o preterintencional. La ausencia del resultado muerte no afecta al dolo, que concurre siquiera con el carácter de eventual.

Por lo que hace a Serafin su herida en la parte posterior o dorsal del costado izquierdo era una herida relativamente grande que ha dejado una cicatriz de unos 5 cm. de largo y que según los dictámenes médicos precisó tratamiento consistente en suturarla, en curas periódicas, y finalmente en la retirada de los puntos; fue causada con un arma blanca y evidentemente el riesgo creado fue alto en relación al resultado. Por ello la calificación correcta en absoluto es la de una falta del art. 617 del Código Penal .

También las heridas causadas a Luis María y Eusebio lo fueron por arma blanca en zonas muy peligrosas con lo que el resultado producido pudo ser mucho más grave y precisaron en ambos casos para su sanidad tratamiento quirúrgico y con antibióticos. Por tanto su calificación conforme al art. 147 en relación con el 148-1 del Código Penal es la correcta (y, en abstracto y al margen de la acusación, hubiera podido calificarse de modo más severo).

NOVENO.- De las heridas causadas a Serafin y Juan Enrique responden como autores conforme al art. 28 párrafo primero del Código Penal Luis María y Eusebio . Aquél reconoce que sacó una navaja y acometió a Serafin y Juan Enrique cuando éstos golpeaban y apuñalaban a Eusebio . Éste niega que llevara armas lo cual no está claro: el mismo Luis María habla de tres armas aunque además de la suya sitúa las otras dos en manos de los Juan Enrique Serafin siendo así que todo apunta a que Serafin usó sólo la pala. También habla de que cuando el volvió se formó una pelea; y Eusebio reconoce que forcejeó con Serafin en el suelo. De otra parte la participación de Eusebio en el lance, una vez es ayudado por Luis María , es la que mejor explica todos los resultados lesivos.

DÉCIMO.- De las heridas causadas a Luis María y Eusebio responden como autores Juan Enrique y Serafin . Ciertamente las primeras heridas en hombro y frente de Luis María fueron causadas en exclusiva por Juan Enrique , pero Serafin también permaneció al acecho de Luis María , y tuvo parte decisiva en la persecución y agresión a Eusebio y en la posterior pelea, cuando Luis María volvió en su socorro, y en la que nuevamente Luis María fue herido por arma blanca dos veces, en la cabeza y la espalda, y estas últimas lesiones, por sí solas también necesitaron tratamiento médico quirúrgico. Particularmente las lesiones en cuero cabelludo requieren siempre sutura pues la tirantez de la piel impide el cierre espontáneo de la herida, y la lesión en omoplato izquierdo necesitó siete grapas y cura y desinfección diarias.

DÉCIMOPRIMERO.- No concurren en Serafin y Juan Enrique circunstancias modificativas de la responsabilidad. Ciertamente Serafin estaba embriagado al llegar al restaurante según el dueño de éste pero era consciente de sus actos, aceptó salir del bar, se desplazó con notoria agilidad durante todo el transcurso de los hechos y advirtió por teléfono a su esposa de que él y su hijo estaban heridos. En fin dio a la policía inmediatamente una versión de los hechos que no era cierta pero le era favorable. Y no actuó en ningún momento como persona que se defiende sino que favoreció la inicial agresión de su hijo a Luis María y agredió a éste, y, antes, a Eusebio con una pala. En cuanto a Juan Enrique su condición de agresor inicial es incompatible con la legítima defensa y no hay base fáctica para encontrar una menor culpabilidad.

DÉCIMOSEGUNDO.- En Luis María y Eusebio concurre la causa de exención de responsabilidad de actuar en legítima defensa, razón por la que su conducta se ha calificado, sólo desde el punto de vista de la tipicidad, como constitutiva de delito de homicidio intentado y de lesiones. En efecto ni Luis María ni Eusebio provocaron a Serafin ni a Juan Enrique . Muy al contrario, el primero fue provocado por ellos. Después de eso, esperó un tiempo en el restaurante sin salir, tiempo más que suficiente para que si Juan Enrique y Serafin no hubieran buscado pelea se hubieran podido alejar sin posibilidad de ser localizados. Sin embargo Serafin y Juan Enrique están tras tan largo tiempo en las inmediaciones del bar, Juan Enrique ataca a Luis María y le hiere, y a continuación Luis María y Eusebio son perseguidos y acosados y este último derribado en el suelo y agredido. Sólo a partir de ese momento se produce la reacción de Luis María auxiliado por Eusebio . Se dan pues todos los elementos de la legítima defensa del artículo 20-4 del Código Penal :

- Existió una agresión ilegítima, por lo gratuita y violenta, de la que fue víctima inicial Luis María y luego tanto éste como Eusebio . En la agresión se usó al menos un arma blanca y luego una pala.

Había necesidad de defenderse por parte de Eusebio y necesidad de defender a éste por parte de Luis María ante el riesgo de que se le causaren muy graves lesiones y los medios empleados para hacerlo fueron los que Luis María y Eusebio tenían a mano que, además, no conllevaban ninguna desproporción con los que utilizaban Serafin y Juan Enrique .

En fin, los que se defendían no habían provocado a sus agresores. Eusebio ni los había visto hasta que desencadenaron su ataque y Luis María se había limitado a decir algo similar a "no tengo nada que hablar con vosotros" cuando se acercaron, en forma que motivó su expulsión, a la mesa en la que estaba sentado en el restaurante. Ni la frase en sí es provocativa ni el incidente inicial en el restaurante hubiera tenido lugar sin la iniciativa de Serafin y Juan Enrique .

La apreciación de esta causa de justificación trae como consecuencias, en el orden penal, la absolución de los acusados Luis María y Eusebio , así como la declaración de oficio de otras dos quintas partes de las costas del juicio; y, en el orden civil, la exención de responsabilidad de dicha clase, conforme al artículo 118-1 "contrario sensu" del Código Penal .

DÉCIMOTERCERO.- En cuanto a las penas a imponer a Serafin y Juan Enrique , el Tribunal las impondrá en su mínima extensión teniendo en cuenta que si bien el riesgo creado fue grave, el tratamiento preciso para la sanidad no fue especialmente agresivo; que los procesados han permanecido en libertad provisional más de dos años sin delinquir y respetando las leyes, y en fin que, aunque no pueda acudirse con exactitud al concepto de sanción extra penal, tanto Serafin como Juan Enrique , sobre todo este último, resultaron seriamente heridos.

DECIMOCUARTO.- Los responsables criminalmente lo son civilmente conforme a los arts. 109 y ss. y 116 y ss. del Código Penal .

La responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal a favor de Luis María y Eusebio por los días de sanidad (570 y 660 Euros) es acorde a los 12 y 15 días que tardaron en sanar los heridos. En cuanto a las secuelas, consistentes en las cicatrices que se describen en estos apartados A y B del punto tercero del relato de hechos probados y que causen un perjuicio estético moderado en el caso de Eusebio y moderado medio en el de Luis María según el juicio técnico obrante a los folios 167 y 332 y la propia percepción del Tribunal, y, considerando, conforme al sistema de valoración de daños corporales aprobado para 2.008 por la resolución de 17/1/2.008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (B.O.E. de 24 de enero), una puntuación de 9 puntos en el caso de Eusebio y una de 12 en el caso de Luis María , las indemnizaciones respectivas ascenderían a 7386'74 Euros para Eusebio y 100014'68 para Luis María . El límite para Eusebio será sin embargo de 6918'20 Euros, conforme al principio de rogación, por ser la que insta el Fiscal. En cuanto a Luis María también se acepta la cifra de 11567'55 Euros solicitada por el Ministerio Fiscal por cuanto que 12 Puntos es el límite máximo de indemnización del perjuicio estético moderado y el suyo es moderado medio y además ha sido causado en forma dolosa con lo que al perjuicio moral estético se une el perjuicio moral que sigue al traumatismo inherente a este tipo de agresiones.

DECIMOQUINTO.- Cada uno de los condenados ha de hacer frente al pago de una quinta parte de las cotas conforme al art. 123 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

1º/.- ABSOLVER A Narciso , Luis María y Eusebio de los delitos de homicidio intentado y lesiones de que venían acusados y declarar de oficio tres quintas partes de las costas del juicio.

2º/.- CONDENAR a Juan Enrique y Serafin como autores de los dos delitos de lesiones ya calificados a las penas a cada uno de ellos de DOS AÑOS de prisión por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar solidariamente a Eusebio en 660 Euros por los días que tardó en alcanzar la sanidad y en 6918'20 Euros por las secuelas y a Luis María en 570 Euros por los días de sanidad y en 11567'55 Euros por las secuelas, e imponer a cada uno de ellos el pago de una quinta parte de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.