Sentencia Penal Nº 9/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2008 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

Apelación penal núm. 12/2008

S E N T E N C I A N Ú M. 9

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

En la Ciudad de Granada a diecisiete de julio de dos mil ocho.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Cádiz -Rollo núm. 1/2007-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Cuatro del Puerto de Santa María -Causa núm. 1/2005-, por delitos de hurto de uso de vehículo a motor, conducción temeraria, homicidio y omisión del deber de socorro, contra Blas , nacido el día 15 de junio de 1969 en Sanlúcar de Barrameda, hijo de Diego y de Concepción, con DNI núm. NUM000 , en libertad provisional por esta causa, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Noriega Fernández y dirigido por la Letrada Sra. García Pomareda Valcárcel, y en esta apelación por la Procuradora Dª Marta de Angulo Pérez y defendido por el Letrado D. Alvaro Mora Jiménez, y Rosendo , nacido en Sanlúcar de Barrameda el día 15 de febrero de 1974, hijo de Fernando y Ana María, con DNI núm. NUM001 , en libertad por esta causa, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Alonso Barthe y asistido por el Letrado Sr. Jorge Jesús Martínez Peña, no habiéndose personado en la apelación; siendo parte acusadora particular Ha sido parte el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Doña María Luisa , representada por la Procuradora Sra. Guerrero Moreno y asistida por el Letrado Sr. Martínez Crespo, que no se personado en la apelación.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los del Puerto de Santa María, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Cádiz, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Gracia Sanz, por quien se señaló para la celebración del Juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Fiscal y la defensa del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

A.- Un delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244 del CP .

B.- Un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 384 del CP , en concurso del artículo 77 del CP con el delito C.

C.- Un delito de homicidio doloso del artículo 138 del CP .

D.- Un delito de omisión del deber de socorro del articulo 195.1 del CP .

Son responsables de dichos delitos en concepto de autores Blas de los delitos A, B, y C, y Rosendo de los delitos A y D.

Concurre para ambos acusados y en los delitos A y D la atenuante del artículo 21.1 en relación con la circunstancia 2ª del artículo 20 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada en todos los delitos.

Procede imponer las siguientes penas:

Por el delito A, la de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Por el delito B la de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación de la facultad para pilotar vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 8 años y multa de seis meses con una cuota diaría de 3 € y la responsabilidad personal subsidiaría prevista en el 53 del CP.

Por el delito C, la pena de 5 años de prisión con la misma accesoria

Por el delito D, la de 3 meses de multa con una cuota diaria de 20 € y la misma responsabilidad personal subsidiaria. Costas.

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de

A.- Un delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244 del CP .

B.- Un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 384 del CP , en concurso del artículo 77 del CP con el delito C.

C.- Un delito de homicidio doloso del artículo 138 del CP .

D.- Un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 del CP .

Son responsables de dichos delitos en concepto de autores Blas de los delitos A, B,C y D y Rosendo de los delitos A y D.

Concurre para ambos acusados y en los delitos A y D la atenuante del artículo 21.1 en relación con la circunstancia 2ª del artículo 20 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada en todos los delitos.

Procede imponer las siguientes penas:

Por el delito A, la de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad

Por el delito B, la de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación de la facultad para pilotar vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 8 años y multa de seis meses con una cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad personal subsidiaría prevista en el 53 del CP.

Por el delito C, la pena de 5 años de prisión con la misma accesoria

Por el delito D, la de 6 meses de prisión.

Costas incluidas las de la acusación particular.

La defensa del acusado, Blas , instó su libre absolución y subsidiariamente instó la eximente incompleta del artículo 21 del CP , en relación con el artículo 20, al tener el acusado sus facultades muy mermadas por la ingesta de alcohol y las drogas, y la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa del acusado Rosendo , en trámite de conclusiones definitivas, instó su libre absolución considerando que no ha cometido ninguno de los delitos y subsidiariamente consideró que el delito de omisión del deber de socorro está en grado de tentativa así como la eximente incompleta de embriaguez del artículo 21.1 del CP y atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto de los dos acusados.

Tercero.- Con fecha veintiséis de febrero de dos mil ocho, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

"1.- Conforme al VEREDICTO alcanzado por el JURADO, declaro probado los siguientes hechos:

El 19 de diciembre de 1998, los acusados Blas y Rosendo , tras haber estado ingiriendo durante toda la tarde bebidas alcohólicas en distintos bares de Sanlúcar de Barrameda, recalaron en el bar Don Quijote, donde coincidieron con Alfredo , con quien estuvieron departiendo y consumiendo más bebidas, llegando incluso a consumir cocaína y hachís.

En un momento dado, Rosendo decidió recogerse y cuando ya había iniciado el trayecto de vuelta, aceptó ser conducido hasta su domicilio en la furgoneta propiedad de Alfredo , Renault Trafic HO-....-OH , carente de seguro obligatorio.

Como Rosendo tenía en ese momento su ciclomotor consigo y con el que se había desplazado hasta el bar Quijote, para no dejarlo abandonado, lo introdujo en la puerta trasera de la furgoneta, quedándose Rosendo en la parte delantera aunque posteriormente, ya iniciada la conducción, se pasaría a la trasera para sujetar el ciclomotor, sin que en ningún momento estuviera él a la conducción de la furgoneta.

La persona que le propuso a Rosendo llevarle a su casa fue Blas , quien lo hizo desde la furgoneta propiedad de Alfredo , Renault Trafic HO-....-OH , y que conducía Blas , y con la que se acercó a la altura de Rosendo ya en la calle. En la furgoneta no había nadie más en su interior. La furgoneta tomó finalmente dirección Jerez.

La furgoneta, que tenía en aquéllas fechas un valor venal superior a 400 euros, la había tomado Blas sin el consentimiento de su dueño al ver las llaves de contacto puestas, aprovechando bien un descuido o desatención del propietario, o un momento en que éste abandonó el establecimiento.

Al llegar a Jerez, aproximadamente a las 21,45 horas, dado que circulaban de forma irregular, llamaron la atención de una patrulla de la Policía Nacional, la cual les lanzó destellos luminosos con los faros del vehículo policial a fin de que se detuviesen; no obstante ello, Blas continuó a mayor velocidad, introduciéndose en una zona de Jerez en la que logró despistar a los policías. Minutos más tarde fueron avistados de nuevo por la misma patrulla, que inició la persecución.

Al verse localizados, Blas reinició la huida, esta vez tomando la salida que, desde la zona de Cuatro Caminos, lo hace hacia Sevilla y por el lateral de la Autovía que, antes de confluir con ella, y en la zona de deceleración, pasa junto a la estación de servicio BP. Como el vehículo policial les seguía, para eludir la persecución se introdujeron en ésta, dando la vuelta a dicha instalación a una velocidad tal que, cuando volvían al lateral por el que habían transitado, colisionaron con el vehículo PE-....-OP , propiedad del empleado de la estación de servicio Manuel , vehículo que estaba correctamente estacionado en la misma, continuando la marcha, pero esta vez en sentido contrario al anterior y, con ello, introduciéndose en la vía en dirección prohibida, desistiendo los policías de seguirlos ante el grave riesgo que ello implicaba, advirtiendo a las fuerzas públicas correspondientes de lo que estaba ocurriendo.

Los acusados continuaron por la vía citada y al llegar a la confluencia con la autovía Sevilla-Cádiz, accedieron a ella también por el sentido contrario al permitido y en dirección hacía Cádiz, dando lugar a que cuantos automovilistas circulaban correctamente se vieran sorprendidos al encontrarse de frente con el vehículo de los acusados, automovilistas que les hacían a los acusados señales advirtiéndoles de lo incorrecto de su marcha y del grave riesgo para el resto de usuarios de la vía. Nada de cuanto les era advertido afectó a Blas , que continuó su marcha durante varios kilómetros en dirección prohibida. Dicha autovía estaba formada por dos carriles para cada sentido separados por una mediana formada por valla de seguridad.

Al llegar al punto kilométrico 647,100, ya en el término de El Puerto de Santa María, y sobre las 22,10 horas, cuando el turismo Ford Scort matrícula NU-....-N que conducía su propietario Ildefonso y circulaba correctamente en dirección Puerto de Santa María-Jerez, adelantó al vehículo que pilotaba Pedro Miguel , se encontró de frente con el vehículo de los acusados en dirección contraria y por su carril y, aunque intentó evitar la colisión frontal, no pudo evitar ser colisionado en la parte fronto lateral izquierda por la furgoneta. El impacto fue de tal violencia que, tras arrancarse la rueda delantera izquierda del turismo, se vio lanzado contra la derecha de la calzada y saliendo despedida la furgoneta hacia su derecha yendo a colisionar contra la valla divisoria de separación de ambos carriles hasta quedar parada. Como consecuencia del brutal golpe Ildefonso , falleció de inmediato.

Como consecuencia del brutal golpe, el acusado Blas quedo inconsciente y con un fuerte golpe en la pierna izquierda, resultando ileso Rosendo . Rosendo , al percatarse de lo ocurrido, bajó su moto de la furgoneta, reanimó a su acompañante, quien recuperó el pleno conocimiento en pocos segundos, y le apeó del vehículo y, una vez pudo comprobar que éste podía valerse por sí mismo, dejó la moto en un terraplén y se ocultó bajo el puente para evitar ser identificado. Tanto Blas como Rosendo , a pesar de ser conscientes en ese momento de que habían impactado con otro vehículo, no se cercioraron de si había heridos a causa del accidente, despreocupándose totalmente de los ocupantes o conductor del otro vehículo con el que habían colisionado, pese a la magnitud del siniestro, que originó que se detuviesen los conductores que transitaban por el lugar para atender a quien resultó muerto.

Cuando los acusados abandonaron el lugar del accidente Ildefonso estaba siendo auxiliado por terceras personas no sanitarios.

2.- Conforme al Veredicto del Jurado los acusados, a pesar de su ingesta de bebidas alcohólicas, no tenían afectada su capacidad de comprender la trascendencia de sus actos y/o dirigir su voluntad conforme dicha comprensión.

3.- No obstante el veredicto del jurado sobre el apartado segundo de estos hechos probados, se declara probado, por haber sido admitido por todas las partes, que Blas , al momento de tomar la furgoneta Renault en contra de la voluntad de su dueño, tenía levemente afectada su capacidad de comprender la trascendencia de sus actos y/o dirigir su voluntad conforme dicha comprensión a consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas. Rosendo también tenía levemente afectadas sus facultades intelectovolitivas por la misma razón".

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"1º.- Que debo absolver y absuelvo a Rosendo del delito de hurto de uso de vehículo a motor del que venia siendo acusado.

2º.- Que debo condenar y condeno a Rosendo como autor penalmente responsable de un delito consumado de omisión del deber de socorro, ya definido, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante simple analógica de embriaguez, a la pena de multa de 40 días con cuotas diarias de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que deje de pagar y con imposición de 1/6 de las costas procesales.

3º.- Que debo absolver y absuelvo a Blas del delito de Omisión del deber de Socorro por el que venía siendo acusado.

4º.- Que debo condenar y condeno a Blas como autor criminalmente responsable de un delito de hurto de uso de Vehículo a motor, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y atenuante simple analógica de embriaguez, a la penal de multa de 40 días con cuotas diarias de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que deje de pagar, y como autor criminalmente responsable de un delito de conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás y como autor criminalmente responsable de un delito consumado de homicidio doloso, ambos en concurso ideal, y con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

5º.- Se impone a Blas las costas procesales en 3/6 partes.

6º.- El resto de las costas se declaran de oficio.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad declaro de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa los condenados".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal del acusado Blas , que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, excepto el acusado Rosendo y la acusación particular, por providencia de veinte de junio de dos mil ocho se señaló para la vista de la apelación el día catorce de julio de dos mil ocho, a las nueve y treinta horas, y se designó Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes personadas que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, que condenó al acusado como autor de un delito de hurto de uso de vehículo de motor, con la concurrencia de las atenuantes muy cualificada de dilaciones indebidas y analógica de embriaguez, de un delito de conducción temeraria y de un delito de homicidio doloso, previstos y penados en los artículos 244 , 384 y 138, respectivamente, todos ellos del Código Penal (CP ), se alza ahora la defensa de dicho acusado con base en los apartados e ) y b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), denunciando, en primer lugar, la vulneración en la sentencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 CE , pues, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, y en segundo lugar, por haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, pues, por un lado, se han aplicado indebidamente los artículos 138 , 381 y 384, todos del CP , y por otro, se ha infringido el artículo 21.1° CP , infracciones determinantes acaso de la corrección o revocación de la sentencia.

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SENGUNDO.- Motivos de apelación cuya estimación daría lugar a la modificación de los hechos considerados probados en el veredicto.

1.- Sentido y alcance del motivo de impugnación previsto en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim .

Aduce el recurrente la vulneración en la sentencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 CE , pues, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

No está de más recordar que una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, seguida por esta Sala y plasmada en muy numerosas sentencias cuya cita parece innecesaria, ha declarado que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de 'toda base razonable', es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones 'posibles' de los hechos, ni siquiera versiones 'probables', sino que es preciso identificar un 'vacío probatorio' o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena.

A) Sobre el número de personas que ocupaban la furgoneta.-

En su recurso, la dirección técnica del acusado aduce la violación del derecho a la presunción de inocencia por considerar únicamente que, dada la prueba practicada en el plenario, no puede afirmarse que la furgoneta fuera ocupada solo por el condenado Blas y Rosendo .

En realidad, la pretensión de la defensa del condenado, ahora apelante, se centra en el intento de revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, en exclusivo beneficio de su patrocinado. Tal intento está vedado en esta alzada y no cabe por la vía del apartado e) del artículo 846 bis c), que únicamente permite revisar si la condena (o, si se prefiere, la declaración como probado del hecho delictivo base) tiene o no una base 'razonable', es decir, como tantas veces se ha explicado, si se practicó o no prueba de cargo legítima y suficiente.

El Jurado llegó a la conclusión de que sólo fueron dos los ocupantes de la furgoneta, por cuanto el propietario de la misma, Alfredo , no se encontraba en el lugar donde permanecía aparcada, en la puerta del Bar 'El Quijote, cuando los acusados iniciaron la marcha. Esa conclusión no aparece desprovista de motivación, sino que, para llegar a ella, el Jurado tuvo en cuenta:

a) Las propias afirmaciones en el plenario de Alfredo , propietario de la furgoneta, según las cuales 'no la había dejado a los acusados';

b) la declaración del testigo D. Fidel que, encontrándose en la nave existente al otro lado de la calle y que conocía al propietario de la furgoneta, manifestó que 'no vio al propietario cuando los acusados subieron al vehículo' y que 'sólo vio a un individuo menudo subir a la furgoneta';

c) la declaración del también condenado Rosendo , propietario del ciclomotor que fue introducido en la furgoneta y transportado en ella, que reconoció que 'no quería, vista la gravedad de la acusación, que pagase alguien que no había tenido culpa', con referencia expresa a Alfredo ;

d) el dato constatado de la hora, las 23Ž00, en que Alfredo formuló la denuncia de la sustracción de su furgoneta en la Comisaría de Policía de Sanlúcar de Barrameda, lo que revela la imposibilidad de que estuviera presente en el lugar del accidente;

e) la declaración del testigo D. Gabino , que afirmó que 'esa noche ayudó a Alfredo a buscar su furgoneta'; y

f) la falta de credibilidad que el Jurado observó en la versión ofrecida por Blas .

Pues bien, la apreciación fáctica efectuada por el Jurado está basada en prueba de cargo suficiente, cuya valoración no esté carente de toda 'base razonable', es decir, que no es arbitraria y completamente irrazonable. Y una vez que el Jurado se ha pronunciado, a la vista de las pruebas, en el ejercicio de su competencia, sobre las distintas alternativas posibles, tal pronunciamiento vincula a la Sala de apelación a menos que resulte carente de toda base (probatoria) razonable o comporte 'equivocación' en los términos del artículo 849.2º LECrim ., lo que entendemos no se produce en este caso. Dicho de otro modo: si el Jurado no dudó, y se inclinó por una determinada versión, sobre la base de elementos de convicción practicados en el Juicio oral que amparan dicha versión, es irrelevante la duda que pueda tener esta Sala sobre qué fue realmente lo ocurrido.

B) Sobre la identidad de la persona que conducía la furgoneta.-

Sostiene la defensa del condenado Blas que en ningún momento su patrocinado condujo la furgoneta propiedad de Alfredo , ofreciendo una versión alternativa a la asumida por el Jurado, con base únicamente en meras apreciaciones subjetivas o en simples conjeturas, que quedan absolutamente desvirtuadas por el conjunto de elementos probatorios tomados en consideración por el Jurado y que ya hemos reseñado en el apartado anterior, a los que han de añadirse ahora la declaración de Rosendo en el sentido de que iba en la parte trasera de la furgoneta, sujetando su moto, y la realidad incontestable de las lesiones que presentaba -fractura de la pierna izquierda- en la parte izquierda de su cuerpo Blas , ahora recurrente, precisamente porque el impacto se produjo en la parte fronto-lateral izquierda de la furgoneta, lugar del conductor, por lo que, si se hallaba en el asiento del conductor, era porque él, y no otro, pilotaba el vehículo en cuestión.

El motivo de apelación examinado ha de ser desestimado.

TERCERO.- Basa el apelante el segundo motivo de impugnación en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , por haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, pues, por un lado, se ha aplicado indebidamente el artículo 138 CP , y por otro, se ha vulnerado el artículo 21.1 CP

A) Sobre la aplicación de los artículos 138 , 381 y 384 CP .

A juicio de la dirección técnica del apelante la sentencia apelada infringe los artículos 138 , 381 y 384, todos del CP , aunque en realidad solo se refiere al error en la calificación de los hechos enjuiciados como homicidio doloso, sin ofrecer argumentación alguna al respecto.

1.- La tesis, ni siquiera esbozada, de la representación procesal del apelante parece dirigirse, probablemente con apoyo en aisladas sentencias dictadas por Audiencias Provinciales, a la apreciación de la existencia de dolo en la conducta del recurrente que abarca no sólo la infracción de la norma de cuidado sino también el eventual resultado, pues si el dolo que exige el artículo 384 CP abarca la infracción de la norma de cuidado y el eventual resultado, si éste se produce ya está contemplado y recogido en el precepto, por lo que si en el artículo 384 CP el tipo subjetivo está constituido por los elementos de consentimiento y voluntariedad de la acción, y aceptación del resultado lesivo, que se conoce, como consecución de la acción que se ejecuta, no cabe además imputar el delito de resultado, que ya está abarcado por la infracción de peligro.

2.- Partiendo de la intangibilidad de los hechos probados, entiende esta Sala que frente al criterio de tipificar dicho apartado bajo el tipo del artículo 384 citado (conducción con consciente desprecio por la vida de los demás), debe calificarse como delito de homicidio en concurso ideal con el mencionado delito contra la seguridad del tráfico.

Las SSTS. de 1 de abril de 2002 y 17 de noviembre de 2005 , declararon que 'el desvalor del resultado no está comprendido en el delito de peligro que representa el artículo 384 CP . Es aceptable que el delito de resultado absorba al de peligro en determinadas circunstancias pero no que el segundo consuma al primero'.

Efectivamente, según el factum, cuando se produce el hecho que directamente ocasiona el resultado el delito de peligro ya se había consumado. Así, se describe que '...al verse localizados, Blas reinició la huida, esta vez tomando la salida que, desde la zona de Cuatro Caminos, lo hace hacia Sevilla y por el lateral de la Autovía que, antes de confluir con ella, y en la zona de deceleración, pasa junto a la estación de servicio BP. Como el vehículo policial les seguía, para eludir la persecución se introdujeron en ésta, dando la vuelta a dicha instalación a una velocidad tal que, cuando volvían al lateral por el que habían transitado, colisionaron con el vehículo PE-....-OP , propiedad del empleado de la estación de servicio Manuel , vehículo que estaba correctamente estacionado en la misma, continuando la marcha, pero esta vez en sentido contrario al anterior y, con ello, introduciéndose en la vía en dirección prohibida, desistiendo los policías de seguirlos ante el grave riesgo que ello implicaba, advirtiendo a las fuerzas públicas correspondientes de lo que estaba ocurriendo. Los acusados continuaron por la vía citada y al llegar a la confluencia con la autovía Sevilla-Cádiz, accedieron a ella también por el sentido contrario al permitido y en dirección hacía Cádiz, dando lugar a que cuantos automovilistas circulaban correctamente se vieran sorprendidos al encontrarse de frente con el vehículo de los acusados, automovilistas que les hacían a los acusados señales advirtiéndoles de lo incorrecto de su marcha y del grave riesgo para el resto de usuarios de la vía. Nada de cuanto les era advertido afectó a Blas , que continuó su marcha durante varios kilómetros en dirección prohibida. Dicha autovía estaba formada por dos carriles para cada sentido separados por una mediana formada por valla de seguridad. Al llegar al punto kilométrico 647,100, ya en el término de El Puerto de Santa María, y sobre las 22,10 horas, cuando el turismo Ford Scort matrícula NU-....-N que conducía su propietario Ildefonso y circulaba correctamente en dirección Puerto de Santa María-Jerez, adelantó al vehículo que pilotaba Pedro Miguel , se encontró de frente con el vehículo de los acusados en dirección contraria y por su carril y, aunque intentó evitar la colisión frontal, no pudo evitar ser colisionado en la parte fronto lateral izquierda por la furgoneta. El impacto fue de tal violencia que, tras arrancarse la rueda delantera izquierda del turismo, se vio lanzado contra la derecha de la calzada y saliendo despedida la furgoneta hacia su derecha yendo a colisionar contra la valla divisoria de separación de ambos carriles hasta quedar parada. Como consecuencia del brutal golpe Ildefonso , falleció de inmediato'.

3.- El artículo 384.1 CP , en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados, es un delito de peligro concreto y especialmente cualificado, habiéndose incluso definido como un tipo intermedio entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio. No obstante, la dicción literal del precepto ('con consciente desprecio para la vida de los demás'), entraña una unidad delictiva en el sentido de que existirá un sólo delito con independencia del número de vidas despreciadas o puestas en peligro. Desde el punto de vista del tipo subjetivo la referencia es el dolo, de forma que si el conductor obrase con dolo directo de matar a alguien poniendo en peligro también la vida de otras personas indudablemente se trataría de un supuesto de concurso real. Por el contrario, si el dolo es eventual, habrá concurso si acaece el resultado lesivo.

Ahora bien, la cuestión que hemos de determinar es si este concurso debe resolverse como si se tratase de dolo directo, es decir, si cabe aplicar el concurso real de delitos o el medial o ideal. Esta última solución es la opción acogida mayoritariamente por la jurisprudencia.

Según ya hemos indicado, en el «factum» se afirma que el acusado no sólo produce el fallecimiento del conductor de otro vehículo con el que colisionó frontalmente, mediante una conducta indudablemente típica ex artículo 384.1 CP , sino que previamente había puesto en peligro la vida de otras personas mediante dicha conducción manifiestamente temeraria con consciente desprecio por la vida de las mismas. Ello significa que el condenado en la instancia tenía el total dominio de la acción.

4.- De otra parte, el móvil de conducir en contradirección a impulso de la huida de la persecución policial no tiene relevancia para excluir el dolo en la conducta enjuiciada. El Tribunal Supremo, en los casos de huida o elusión de la acción policial subsiguiente a la comisión de otro delito, ha venido admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como expresión del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero sólo en casos de mera huida con exclusión de aquellas conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos, como sucede en el presente caso ( SSTS. de 28 de enero de 1982 , 14 de abril de 1991 , 12 de diciembre de 1992 , 3 de marzo de 1998 y 27 de septiembre de 2000 ).

5.- Tampoco es viable la aplicación del artículo 381 CP (conducción temeraria) en la medida que se haya desplazado el consciente desprecio por la vida de los demás, lo que no sucede en este caso. Un automóvil lanzado a gran velocidad por una autovía, en sentido de marcha contrario al previsto, y, sorprendiendo, por tanto, a los conductores que discurren por ello con normalidad constituye, en términos de experiencia corriente, para cualquiera, un foco de grave peligro actual, dada la previsible entidad lesiva de las consecuencias de un choque o incluso de una maniobra evasiva de emergencia de probable y fácil producción en tales condiciones, y ello implica no sólo temeridad manifiesta sino consciente desprecio por la vida de los demás cuando dicha conducción se mantiene durante varios kilómetros y la autovía presenta un tráfico normal.

6.- Por último, tampoco puede tener viabilidad la calificación de homicidio imprudente, por ser totalmente incompatible con lo que ya hemos reseñado en la medida que no se trata de un caso de culpabilidad por imprudencia sino de dolo, al menos eventual, pues la calificación conforme al artículo 384 CP comporta esta forma de culpabilidad.

7.- Los hechos enjuiciados, en consecuencia, deben ser calificados como delito de homicidio en concurso ideal con el mencionado delito contra la seguridad del tráfico.

Ese concurso ideal requiere dos elementos: unidad de acción y lesión de varias leyes penales (realización simultánea de varios tipos penales). La unidad de acción es un presupuesto del concurso ideal, pero no es suficiente; la acción única debe haber realizado dos o más tipos penales. Pero, además, la realización de dos o más tipos penales presupone que éstos no se excluyen entre sí. Por otro lado, la unidad de acción no se satisface con la identidad del tipo subjetivo; se requiere coincidencia del tipo objetivo.

La comprobación de un concurso ideal determina que sólo deba aplicarse una pena, que ha de extraerse de la amenaza penal más grave. Este es el criterio que sigue el artículo 77 CP . De cualquier forma, el principio 'non reformatio in peius' impide alterar la individualización de la pena efectuada en la sentencia apelada.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

B) Sobre la aplicación del artículo 21.1 CP .

Aduce el apelante que constituye una contradicción no justificable que se asuma la existencia de la circunstancia atenuante simple analógica de embriaguez para el delito de hurto de uso de vehículo a motor, y no para el delito de conducción temeraria y homicidio doloso, cuando la ingesta de bebidas fue la misma, y el tiempo transcurrido desde que se montaron en la furgoneta y se produjo el accidente no fue excesivo ni suficiente para que hubieran desaparecido los síntomas de la embriaguez.

La sentencia de instancia estima que 'concurre la atenuante analógica del 21.6 en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del Cp , intoxicación etílica' y que 'dicha atenuante concurre sólo en los delitos de omisión del deber de socorro y hurto de uso y, además, como atenuante simple sin efectos privilegiados'. Como justificación de la afirmación precedente, el Magistrado- Presidente hace constar que 'el jurado al momento de elaborar su veredicto, conforme el objeto del veredicto que le fue sometido, consideró que los acusados no tenían afectadas sus facultades intelectovolitivas en el momento de los hechos a causa de la ingesta de bebidas alcohólicas. Consideró el Jurado que no se aportó ninguna prueba objetiva de que la ingesta alcohólica reciente de los acusados afectase a sus facultades de conocer y querer y, consecuentemente, su imputabilidad. En este sentido el interrogatorio de los acusados relativo a dicha ingesta aquélla noche no ha sido, para el Jurado, suficiente; y, ciertamente, no obran otras pruebas o testimonios de esa afectación de la imputabilidad el día de los hechos. El objeto del veredicto, congruente con las alegaciones de las partes, no recoge esta atenuante pues la invocada fue la analógica a la de embriaguez e intoxicación por drogas, lo cual es muy distinto. En todo caso, y no obstante el rechazo total del jurado a las pretensiones esgrimidas en este punto por las defensas, las acusaciones al calificar los hechos entendieron que al menos era de apreciar la atenuante simple en cuestión respecto de los delitos de omisión y hurto de uso, no así el delito de conducción temeraria y, consecuentemente, tampoco el de homicidio doloso. Por tratarse de un hecho aceptado por todas las partes, debe como tal ser incluido en los hechos probados de la sentencia'.

Tal argumentación es contundente, aunque pueda discreparse, incluso, de la aplicación de la circunstancia aludida al delito de hurto de uso de vehículo de motor.

El Jurado consignó en su veredicto que 'los acusados, a pesar de su ingesta de bebidas alcohólicas, no tenían afectada su capacidad de comprender la trascendencia de sus actos y de dirigir su voluntad conforme a dicha comprensión'. Sin embargo, en el 'factum' de la resolución combatida. se adiciona indebidamente, aunque este extremo no pueda ser examinado por la Sala en el motivo de impugnación de que tratamos, que 'se declara probado, por haber sido admitido por todas las partes, que Blas , en el momento de tomar la furgoneta Renault en contra de la voluntad de su dueño, tenía levemente afectada su capacidad de comprender la trascendencia de sus actos y de de dirigir su voluntad conforme a dicha comprensión a consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas', lo cual constituye, según el Magistrado-Presidente, una circunstancia modificativa residenciable en el número sexto del artículo 21 del Código Penal, en relación con el número primero del mismo artículo y éste, a su vez, con el segundo del artículo 20 del mismo Código , por cuanto, en el momento de ejecutar el hecho referido, la capacidad del acusado de ser motivado por la norma penal se encontraba disminuida por el efecto sobre su psiquismo de la ingesta de alcohol, en cuantía no precisada, pero suficiente para afectar a sus facultades psíquicas y en especial al control de sus impulsos'. Por lo demás, el Magistrado-Presidente no reconoce más relevancia jurídica a la referida ingesta por las siguientes razones: por la falta de determinación concreta de la cantidad de alcohol consumida y porque, como consecuencia de todo ello, tampoco se ha podido determinar el grado de intoxicación alcanzado, ni sus efectos sobre el acusado.

Es obligado para esta Sala, dentro del motivo de impugnación aducido, partir del pleno respeto a los hechos probados, sin soslayar que, en cualquier caso, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditadas en la causa con el mismo grado de certidumbre que los restantes datos fácticos jurídicamente relevantes del relato de hechos probados, por lo que es preciso concluir que la valoración del Magistrado-Presidente es acertada y jurídicamente correcta, de modo que los argumentos de la parte recurrente carecen de la entidad precisa para poder modificar dicha valoración en la forma aquí pretendida, máxime si se tiene en cuenta el tipo subjetivo del delito de conducción temeraria a que se pretende aplicar la tan repetida atenuante analógica, ya que los artículos 381 y 384 CP expresamente configuran la conducta seguida por el acusado como componente de los mismos.

Pese a no existir base fáctica -cuya determinación corresponde en exclusiva al Jurado- para apreciar la circunstancia analizada, la misma debe mantenerse en esta alzada por aplicación del principio de 'non reformatio in peius'.

CUARTO.- El recurso, pues, ha de ser desestimado íntegramente, sin que existan razones para una especial condena al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando como desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Blas , contra la sentencia dictada, en fecha veintiséis de febrero de dos mil ocho , por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma Audiencia Provincial de Cádiz, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debe confirmar y confirma la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.