Sentencia Penal Nº 9/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 34/2007 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00009/2009

Rollo 34/07

SENTENCIA Nº 9/09

ILMO SR. PRESIDENTE

D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS.

Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORNES.

Dª Mª LUISA BARRIO BERNARDO RÚA.

En OVIEDO, a quince de Enero de dos mil nueve.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. Del margen los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Avilés, seguidos por un delito de estafa, con el nº 27/07 de Procedimiento Abreviado, (Rollo de Sala nº 34/07), contra Federico con D.N.I. nº NUM000 , de 56 años de edad, hijo de Fidel y de Berta, natural de Avilés y vecino de Avilés, de estado casado, de profesión comercial, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y cuya solvencia no consta, representado por la procuradora Dª Margarita Riestra Barquin, bajo la dirección del letrado D. Eliseo Mateos Rodríguez, causa en la que es parte acusadora la entidad mercantil Constructora Ecológica de Vivienda S.A., representada por el procurador D. Plácido Álvarez- Buylla Fernández, bajo la dirección del letrado D. Faustino Crespo Crespo, interviniendo también el Ministerio Fiscal, pero sin ejercitar acusación alguna y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente. D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: El día 6 de junio de 2003, el acusado Federico , mayor de edad, y sin antecedentes penales en su condición de Administrador de la Sociedad Demoliciones, Obras, Mantenimientos y Canalizaciones S.L (Domyc, S.L) formalizó con el Ayuntamiento de Tineo un contrato administrativo de obra para rehabilitar la llamada casa de los Fernández Capalleja, sita en la localidad de Navelgas por un total de 163.000 euros que debía de realizar en el plazo de 9 meses y con arreglo al Proyecto Técnico aprobado por dicho Ayuntamiento el 25 de marzo de 2003. Dentro del Proyecto Técnico existía un apartado donde se reflejaba un presupuesto relativo a una cubierta de madera de pino impermeabilizada por un importe de 18.980 euros. Por acta de replanteo de fecha 30 de junio de 2003, el Ayuntamiento añadió al presupuesto de la obra un incremento de 471,63 euros.

Meses más tarde, concretamente el 28 de enero de 2004, el acusado actuando en nombre de la mercantil Domya S.L. Subcontrató con la Sociedad Constructora Ecológica de Viviendas S.A (Cevisa) la ejecución de la cubierta de madera de referencia y llevarla a la obra en el plazo de 30 días, pactandose como precio de la misma la cantidad de 31.865 euros, más el IVA correspondiente, fijándose como forma de pago la entrega de un pagaré por parte de Domyc S.L. con vencimiento a 90 días, una vez que Cevisa concluyera la citada obra.

Según avanzaban las obras comenzaron a surgir una serie de discrepancias entre el Ayuntamiento de Tineo y la adjudicataria Domyc S.L como consecuencia de los aumentos de obra solicitados y las diferencias de medición de la cubierta en relación con el proyecto y presupuesto inicial, remitiendo en este sentido el acusado un escrito al Ayuntamiento, en el que y entre otros extremos, se reclamaba por las obras de la cubierta el que se abonara por aumento de obra la cantidad de 32.019,26 euros, no accediendo a ello el Ayuntamiento, por lo que Domyc S.L, decidió paralizar la obra.

Mientras tanto y una vez que Cevisa concluyó la cubierta requirió a la empresa Domyc S.L, a fin de que le entregara el correspondiente pagaré, contestando esta última el día 26 de mayo de 2004 que la Dirección Facultativa de la Obra no había aún aprobado la cubierta en cuestión y en cuanto lo hiciera procedería a su pago en la forma convenida.

Así las cosas el Ayuntamiento de Tineo inicia un expediente de resolución del contrato administrativo en fecha 9 de septiembre de 2004, que fue dejado sin efecto por acuerdo alcanzado entra ambas partes el día 20 de septiembre de ese mismo año, en virtud del cual se procedía a la resolución del contrato por las diferencias en cuanto a la mediación y aumento de la obra respecto del presupuesto y proyecto inicial, reconociéndose por otro lado el aumento del valor de la obra en lo relativo a la cubierta y las canalizaciones, fijándose la cantidad que por ello correspondía al acusado en la suma de 41.350,73 euros, en lugar de los 18.980 euros, primeramente presupuestado para la cubierta, entregando ese mismo día el Ayuntamiento a Federico un cheque por valor de 30.880,56 euros que ingresó en la cuenta nº 20480006120340000098 de la entidad Cajastur de la que es titular la sociedad Domyc S.L, cantidad que el acusado al igual que del resto de lo existente en la mencionada cuenta destino al pago de acreedores, hasta el día 19 de octubre de 2004 que quedó en situación de descubierto, no abonando cantidad de dinero alguna a la empresa Cevisa.

Por auto de fecha 15 de septiembre de 2004 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón admite a trámite la demanda presentada por Cevisa contra Domyc S.L, resolución que le fue notificada al acusado el 21 de septiembre de 2004, dándosele traslado de la misma y concediéndole un plazo para su contestación. Así mismo el Juzgado de Referencia y en la fecha de 15 de septiembre de 2004 , dicta otra resolución acordando como medida cautelar, el embargo de los derechos de crédito que el acusado tenía a su favor del Ayuntamiento de Tineo, resolución que no le fue notificada hasta el día 15 de noviembre de 2004.

SEGUNDO.- Por la Acusación Particular ejercitada únicamente por la empresa constructora Ecológica de Viviendas S.A, los hechos de autos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250 apartados 1, números 6ª y 7ª del Código Penal , así como de un delito continuado de alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal en relación con el art. 74 de dicho texto legal, al igual que de un delito continuado de desobediencia grave de los arts. 73 y 556 del Código Penal , designado como autor de los mismos al acusado Federico y no apreciando en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, interesó se le impusiera por el delito de estafa la pena de cuatro años de Prisión y multa de nueve meses, por el delito continuado de alzamiento de bienes la pena de cuatro años de Prisión y multa de veinticuatro meses y por el delito continuado de desobediencia grave la pena de un año de Prisión, debiendo de indemnizar a la Empresa Constructora Ecológica de Viviendas S.A. en la cantidad de 36.963,40 euros, más los intereses legales que devengue esa cantidad desde el 25 de enero de 2004; y a partir de la sentencia, más los intereses procesales.

TERCERO.- Por parte del Ministerio Fiscal se interesó en su momento el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del art. 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , renunciando a formular escrito de acusación lo que ratificó al final de las sesiones del juicio oral.

CUARTO.- Por la defensa del acusado Federico considera que los hechos de autos no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicita la libre absolución de su representado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución, no son constitutivos, en primer lugar, del delito de estafa que la Acusación Particular imputa al acusado Federico toda vez que como señala la sentencia del Tribunal Supremo 47/2005 de 25 de enero el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Según la jurisprudencia del TS (SSTS 348/2003, de 12-3; 17/2004, de 16.1; 1485/2004, de 15-12; 1558/2004, de 22-12; 3/2005, de 17-1 y 57/2005, de 26-1 ) los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes, y deben entenderse así: 1º) el engaño procedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate (SSTS 1128, 1469 y 634/2000; t 1855/2001 ), 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) en ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues la incriminación a título de imprudencia; y 6ª) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas, STS 1649/2001 , y las citadas en la misma).

Sentado lo anterior una vez valorada la prueba de autos con arreglo a los criterios establecidos en el art. 741 de la L. E. Crim ., entendemos que falta, o, al menos no resulta acreditado el primer requisito, por otra parte esencial, del delito de estafa como es el engaño bastante y de carácter previo por parte del acusado que implique ese desplazamiento patrimonial por parte de la querellante con el consiguiente perjuicio para la misma, habida cuenta que no está probado la existencia de un plan preconcebido por parte del acusado encaminado a engañar a la empresa Constructora Ecológica de Viviendas S.A. con la finalidad de que la misma acometiese la ejecución de una cubierta en la obra de rehabilitación que la empresa de la que era administrador estaba realizando, sin que tuviese intención de abonarle cantidad de dinero alguna por ello. Así las cosas y si bien es verdad que la empresa Domyc S.L. se comprometió pagar a Cevisa la cantidad de 31.865 euros mediante la entrega de un pagaré a 90 días una vez que finalizare la colocación de la cubierta de referencia, lo cierto es que surgieron una serie de discrepancias entre la adjudicataria de la obra principal Doymc S.A y el Ayuntamiento de Tineo a consecuencia de los aumentos de obra y diferencias de medición de dicha cubierta en relación con el proyecto inicial, no accediendo el Ayuntamiento a aumentar el incremento inicialmente presupuestado, a la vez que Cevisa una vez cumplido con su cometido requirió de pago a Domyc S.L para que le entregara el correspondiente pagaré pactado como forma de pago, requerimiento que no fue posible atender ya que la Dirección Facultativa de la Obra no había todavía aprobado la cubierta en cuestión, a lo que debemos añadir el expediente de resolución del contrato administrativo instado por el Ayuntamiento de Tineo, el posterior acuerdo alcanzado con Domyc S.L, en el que efectivamente se procedió a un aumento del valor de la cubierta, fijándose en 41.350,75 euros, en lugar de los 18.890 presupuestados al inicio y aunque no ignoramos finalmente que dentro del acuerdo alcanzado con el Ayuntamiento el acusado recibió de este un cheque por importe de 30.880,56 euros, lo cierto es que también ingresó el mismo en la cuenta que la empresa tenía en la entidad Cajastur, destinando el importe integro de la expresada suma así como del resto del dinero existente en la misma al pago de diversos acreedores, a lo que debemos añadir la delicada situación de tesorería por la que atravesaba y en este sentido debemos señalar que aunque constituye un dato innegable la existencia de una deuda entre Domyc S.L y Cevisa no significa necesariamente que nos hallemos ante un ilícito penal, sino más bien ante una cuestión de índole civil, lo que supone que aceptando el postulado de "intervención mínima" propio del Derecho Penal por extensión del principio de legalidad, recogido en el art. 2.1 del Código Penal y refrendado en el art. 25.1 de la C.E , no solo no deben perseguirse los hechos que evidencian falta de trascendencia delictiva, como acertadamente entendió el Ministerio Fiscal que pidió el sobreseimiento de las actuaciones en base a lo establecido en el art. 641.1 de la L. E. Crim ., sino que tampoco han de verse sujetas a procedimientos penales personas cuyas conductas, o no son claramente reprochables por falta de indicios, o son reprochables en campos jurídicos distintos del penal, como sucede en el supuesto sometido a enjuiciamiento y sin que por otro lado sea justificable el acudir a la vía penal, cuando las expectativas puestas en un procedimiento civil han quedado frustradas o resultado contrarias.

SEGUNDO.- Por otra parte tampoco los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de Alzamiento de bienes como sostiene la única Acusación Particular personada, tipo delictivo pluriofensivo que persigue asegurar la necesidad de mantener integro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores (art. 1911 del C. Civil ) y de otro tutelar el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio (Sentencias del Tribunal Supremo 574/2000 de 8 de marzo y 1347/2003 de 15 de octubre ) y que consiste en una ocultación o sustracción sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacer sobre dichos bienes, del que caben diversas modalidades, como puede ser el apartar físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra o a través de algún negocio jurídico en el que se enajena alguna cosa a favor de otra persona generalmente parientes o amigos o se constituye un gravamen que impide o dificulta la realización ejecutiva (sentencias del Tribunal Supremo 667/2002 de 15 de abril y 1471/2004 de 15 diciembre ).

En definitiva para estimar la comisión de un delito de alzamiento de bienes es preciso que el deudor haya actuado sobre sus bienes propios de forma que pueda entenderse que pretendió situarlos fuera del alcance de las acciones que corresponden a los acreedores para la efectividad de sus créditos, originándoles el correspondiente perjuicio en sus derechos, bien porque resulta imposible hacerlos efectivos ante la inexistencia de bienes sobre los que dirigir la reclamación, o bien porque su actuación suponga una dificultad seria y relevante para ello (sentencia del Tribunal Supremo 7/2005 de 17 de Enero ).

Así las cosas y en consonancia a la doctrina que acabamos de exponer, resulta evidente que ninguna de las actuaciones o modalidades señaladas encaminadas a alzarse con sus bienes en detrimento de sus acreedores puede imputarse al acusado, pues si nos centramos en el tema principal que nos ocupa, está acreditado que lo recibido por el mismo se ingresó en la cuenta bancaria que la empresa de la que era administrador tenía en la entidad crediticia Cajastur y a tales efectos es muy significativo que el cheque entregado por el Ayuntamiento de Tineo el día 20 de septiembre de 2004 por importe de 30.880,56 euros lo ingresó en la cuenta bancaria de referencia, dándose además la circunstancia de que ese mismo día y según aparece en la causa abonó esa misma suma de dinero a un acreedor llamado Evelio , al igual que hizo respecto de otros acreedores con el resto del dinero que quedaba en la cuenta hasta que la misma en fecha 19 de octubre de 2004, quedó en situación de descubierto, al tener que hacer frente como acabamos de indicar a diversos pagos según consta en autos y en este sentido es muy significativo lo señalado a tales efectos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al determinar que no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes como aquí sucede, pues lo que castiga el art. 257 del Código Penal es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados (sentencias del Tribunal Supremo 1471/2004 de 15 de diciembre ) y en el presente caso no consta que el acusado enajenare cosa alguna a favor de familiar alguno o persona interpuesta o que constituyera sobre sus bienes algún gravamen que impidiera o tan solo dificultara la realización del crédito frente a Cevisa, por lo que debemos concluir diciendo que tales disposiciones de efectivo o incluso el hecho de deshacerse del mobiliario de la empresa fue debido a la mala situación de tesorería por la que atravesaba la misma, así como a las deudas contraídas y otros embargos pendientes.

TERCERO.- Por último los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento tampoco son constitutivos del delito de desobediencia que así mismo le imputa al acusado la acusación particular, pues frente a la existencia de una orden o mandato de carácter terminante, directo o expreso por parte de una autoridad, en este caso judicial, así como ante un requerimiento por parte de la misma con todas las formalidades legales ha de darse una negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz a la misma que revele el propósito y desconocer deliberadamente tal decisión de la autoridad y oponerse de forma recalcitrante el cumplimiento de la misma, algo que a tenor de la prueba de autos aquí no sucede ya que de conformidad a la documental aportada no se desprende en modo alguno esa negativa u oposición a cumplir lo ordenado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón y ello porque cuando el acusado fue requerido por el citado órgano judicial mediante la providencia de fecha 28 de octubre de 2004, notificada el 3 de noviembre de ese año a fin de que ingresare en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad de 30.880 ,56 euros, es decir el importe del cheque recibido del Ayuntamiento de Tineo el día 20 de septiembre de 2004, aparte de haber recurrido en reposición la expresada resolución, le era materialmente imposible ello, toda vez que como ya dejamos señalado en el razonamiento jurídico anterior ese mismo día procedió a transferir esa misma suma de dinero a la cuenta de un acreedor de la empresa, dándose además la circunstancia que en la fecha en que fue requerido en tal sentido, la cuenta de la mercantil Domyc S.L nº 20480006120340000098 que tenía aperturaza en Cajastur se hallaba en situación de descubierto, por lo que difícilmente podía atender tal requerimiento.

De la misma manera en lo que se refiere al requerimiento efectuado por el mismo Juzgado a través de la providencia de 2 de diciembre de 2004 para que hiciese una relación de bienes y derechos suficientes para cubrir la suma de 48.052,42 euros, se cumplimentó la misma relacionando a tales efectos dos furgonetas propiedad de la empresa, lo que significa que no hubo desobediencia alguna al respecto, pues si bien el auto de fecha 15 de septiembre de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón , admitiendo a trámite la demanda presentada por Cevisa, contra Domyc S.L le fue notificado al acusado el 21 de septiembre de 2004 no supone necesariamente tal como sostiene la Acusación Particular el que ya conociera el embargo que había sido decretado sobre su derecho de crédito, pues aunque acordado por auto de fecha 15 de septiembre de 2004 , el mismo no le fue notificado hasta el 15 de noviembre de 2004.

CUARTO.- Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta de que a lo largo de la presente causa no resulta acreditada la comisión del delito de estafa imputado al no quedar probado la existencia del elemento esencial del engaño previo, al igual que el acusado se hubiese alzado de modo intencional con sus bienes en claro perjuicio contra sus acreedores, así como que tampoco hubiese incurrido en delito de desobediencia alguna a la autoridad judicial al atender en la forma que lo hizo los requerimientos realizados al efecto, procede el declarar aquí su libre absolución con declaración de oficio de las costas judiciales causadas en el procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás aplicables

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Federico de los delitos que la Acusación Particular le imputaba en el presente procedimiento, declarando finalmente de oficio las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.