Sentencia Penal Nº 9/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 2/2008 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00009/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 9 - 2009

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

Dª MERCEDES SABIDO RODRIGUEZ

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ROLLO Nº : 2/08

SUMARIO Nº : 1/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1

DE CACERES.-

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En Cáceres, a trece de octubre de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cáceres, por un delito de Contra la salud pública, contra los inculpados, Jose Antonio nacido en Cáceres, hijo de Francisco y de Brígida, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en Cáceres c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 ., con instrucción y con antecedentes penales, no estando detenido por esta causa, estando representado por la Procuradora Sra. Hernández Castro y defendido por el Letrado Sr. Serviá Candela, y Anselmo , nacido en Cáceres, hijo de Manuel y de Inés, provisto de D.N.I. nº NUM003 , con domicilio en Cáceres c/ DIRECCION001 NUM004 , con instrucción y con antecedentes penales, no estando detenido por esta causa, estando representado por la Procuradora Sra. González Leandro y defendido por el Letrado Sr. Expósito Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito Contra la salud pública en su modalidad de actos de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y subtipo agravado por realizarse en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el art. 368 y 369.4 del Código Penal . De esta infracción son materialmente coautores los acusados conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Corresponde imponer a cada acusado la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 3150 euros sin arresto sustitutorio por la entidad de la pena (art. 368, 369 y 66.1.6º CP ). Igualmente procede imponer la pena accesoria legal de inhabilitación absoluta para empleos y cargos públicos durante el tiempo de condena (art. 55 del C.P .). todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento (art. 123 CP ). Comiso y destrucción de la droga y efectos (cuchillos y platos) intervenidos. Comiso del dinero intervenido (490?) (374 y 127 CP).

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral, por el Ministerio Fiscal se modificaron en el sentido siguiente: a la conclusión 1ª se añade el siguiente párrafo: ambos acusados son politoxicómanos de larga duración y Jose Antonio no presenta afectación psíquica, mientras Anselmo tiene deterioro moderado de sus facultades intelectuales y volitivas, a causa de ese consumo. A la 4ª Se aprecia para ambos acusados de atenuante de drogadicción del art. 21.2 C.P , simple para Jose Antonio y muy cualificada para Anselmo . A la 5ª Se solicita para Anselmo la pena de 5 años de prisión y multa 2.000 ?; para Jose Antonio solicita la de 9 años y 1 día de prisión y multa de 2.000 ?. Ambos con las accesorias legales de los arts. 55 y 56 del C.P .

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.- No ha existido discrepancia respecto de los hechos enjuiciados salvo en lo que atañe a lo que hacían los procesados en el momento en que fueron sorprendidos en la cocina del bar "Los Pícaros" por el agente NUM005 . Éstos han reconocido que lo que tenían entre sus manos era cocaína, que se corresponde con el resultado del análisis documentado en las actuaciones (folio 64) pero, en contra de lo que explicó el agente en el juicio, su versión fue que las papelinas que llevaba encima Jose Antonio las había comprado para consumirlas, y que en aquel momento se estaban preparando una raya; sin embargo el agente citado expuso con rotundidad que, al entrar en la cocina, vio a Anselmo cómo con un cuchillo separaba una porción de cocaína de un montoncito que luego Jose Antonio envolvía en un papel y que, al verlos, se sobresaltaron desparramando por el suelo la cocaína que había en el plato y arrojando un pequeño bolso en el que había doce papelinas. Y la Sala ha creído al Policía Nacional NUM005 : La veracidad de la declaración del agente resulta, no solo de la espontaneidad, claridad y contundencia de su declaración frente a las reticencias de los procesados, como puede apreciarse en la grabación audiovisual del juicio, sino además de detalles periféricos como la ausencia del envoltorio de la papelina con la que, según dicen, estaban preparando la raya, o del habitual canutillo con el que después debían consumirla. Ocioso resulta decir que el agente en todo momento (desde el atestado hasta el juicio) ha mantenido idéntica versión, así como que no apreciamos en el mismo posibles móviles espurios, especialmente teniendo en cuenta que ya anteriormente habían intervenido con éxito en aquel bar, hasta el punto de que Anselmo cumple en la actualidad condena de resultas de aquella primera operación.

Segundo.- Sin embargo, lo que no aparece con la meridiana claridad que exige un proceso penal es que, como pretende la acusación, las papelinas que en aquel momento elaboraban los procesados estuvieran destinadas a ser vendidas en los dos bares de los que es titular Jose Antonio , o que ese fuera igualmente el destino de las tres que, ya elaboradas y con una riqueza de cocaína muy similar (como refleja el análisis al folio 65 de las actuaciones), fueron encontradas en el bar "La Cuerda".

Así, en esta ocasión no se ha puesto de manifiesto a la Sala prueba directa del tráfico de cocaína (observación de breves intercambios con posibles clientes, interceptación de éstos tras salir del establecimiento portando droga, etc.) y la condena habría de basarse en prueba de indicios, pero solo tenemos uno, que es el hecho de que los procesados estaban elaborando papelinas en el momento de la intervención policial; pero, siendo ambos toxicómanos de larga duración como reflejan los informes forenses (folios 101 al 114), y escasa cantidad de cocaína intervenida (un total de 11,07 gramos de cocaína bruta, de los que resultan 3,71 gramos de cocaína neta), este único indicio no resulta suficiente como para fundar una sentencia de condena.

Así, hay que traer a colación los parámetros valorativos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha proclamado, con el respaldo de informes médicos y datos criminológicos empíricamente avalados: "En las SSTS 4839/2007, 25 de junio y 6385/2007, 19 de septiembre, ya recordábamos el criterio reiterado por la STS núm. 281/2003, 1 de octubre , en la que se señala que la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología. Tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, asumido por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio )" (STS 947/2007 de 12 de noviembre ). Nos encontramos ante dos consumidores que tienen en su poder cocaína equivalente al consumo medio de uno de ellos para poco más de dos días y a falta, como decimos, de datos que concreten que los procesados, o en particular Anselmo , había reanudado su actividad de venta en el bar, existen serias dudas sobre el destino que pretendían dar a aquella cocaína, dudas que en Derecho Penal han de favorecer a los acusados.

Tercero.- No queda, por tanto, acreditado el elemento objetivo del delito de tráfico de estupefacientes y procede, en consecuencia, la absolución de Anselmo y Jose Antonio .

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, declaración que podrá consistir en declararlas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Siendo en su totalidad absolutoria la presente sentencia es procedente declarar, igualmente en su totalidad, de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 2, 4, 5, 7 y 123 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 242, 741 y 789.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Anselmo y Jose Antonio del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia..

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares venían adoptadas contra los procesados.

Désele el destino legal a la sustancia estupefaciente intervenida.

Notifíquese a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.