Sentencia Penal Nº 9/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 40/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 40/08-PO

SUMARIO 15/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 27 DE MADRID

SENTENCIA Nº 9/09

ILMAS SRAS. DE LA SECCIÓN 7ª

Presidenta:

Doña Ángela Acevedo Frías

Magistradas

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

Doña Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a treinta de enero de dos mil nueve

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa seguida como Rollo 40/08, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 27 de MADRID y seguida por el trámite de Sumario Ordinario nº 15/07 por delito contra la salud pública, contra Calixto , con NIE NUM000 , nacido en Cali (Colombia), el día 25 de marzo de 1969, hijo de José y de Rosalía, así como contra Hermenegildo , con NIE NUM001 , nacido en Colombia, el día 28 de marzo de 1970, hijo de Elicer y Ana Victoria; ambos en prisión provisional por esta causa, estando representados por los Procuradores, Dña. Ana Belén Gómez Murillo y Raúl Martínez Ostenero y defendidos por el Letrado D. Pedro Antonio Grande Sanz y Dª Paloma Gutiérrez Torrejón respectivamente, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Argimira López Cabezas y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificó definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6 del Código Penal , del que considera responsables en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 11 años de prisión para cada uno de ellos, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 180.000 euros, comiso del dinero, de la droga intervenida y costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado Calixto , se elevaron a definitivas sus conclusiones que discrepaban de la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal y se interesó la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- Por la defensa de Hermenegildo se modificaron las conclusiones provisionales, en el sentido de considerar que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, tal y como el Ministerio Fiscal califica, si bien interesa la atenuante analógica de estado de necesidad, con la imposición de la pena mínima.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 22 de marzo de 2007, la Policía Nacional detuvo a Calixto , mayor de edad, sin antecedentes penales, colombiano, en situación de estancia legal en España y a Hermenegildo , mayor de edad, sin antecedentes penales, colombiano, sin situación de estancia legal en España, al detectar que ambos salían del piso de este último, sito en la c/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 de Madrid, portando Calixto una mochila de tela de color negro, en cuyo interior se ocultaban dos paquetes que contenían la sustancia denominada cocaína, que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 1.959,9 gr y con una riqueza media del 46,4%, sustancia que era poseída por los procesados con la finalidad de transmitirla a terceras personas a cambio de dinero, también se le intervinieron 50 € producto de la ilícita actividad. Tras la detención de los procesados, ese mismo día, se practicó en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción 28 de Madrid, diligencia de entrada y registro en el citado domicilio, donde se encontraron ocultos debajo de la almohada de la cama de Hermenegildo , dos planchas envueltas en papel transparente, que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 1.965,3 gr y una riqueza media del 46,5%, droga que era igualmente poseída por los procesados con el ánimo de entregarla a terceros, a cambio de dinero. Igualmente se intervinieron en la casa 1.500 € producto de ventas de la mencionada sustancia estupefaciente y otros 70 € que llevaba Calixto , igualmente producto de la referida actividad ilícita.

La sustancia cocaína intervenida hubiese alcanzado un valor en el mercado ilícito de 84.391,88 €.

Los procesados están privados de libertad por esta causa desde el día 22 de marzo de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros, previsto y penado en el Art. 368 y 369.1ª 6 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño, ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.1º 6ª del Código Penal , al portar la mochila aprehendida a Calixto 1.959,9 gramos con una riqueza del 46,4% de cocaína; y encontrarse en la diligencia de entrada y registro del domicilio de Hermenegildo , debajo de la almohada de su cama 1.965,3 gramos de cocaína al 46,5 % de pureza.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, folios 184 y siguientes de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína, con las cantidades y riqueza antes descritas y que no se discuten

SEGUNDO.- Del citado delito son responsables en concepto de autores Calixto y Hermenegildo , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , por la ejecución directa y material que tuvieron en los hechos.

La autoría de Hermenegildo ninguna duda ofrece, desde el primero momento en el acto del plenario ha mantenido que un tal Pedro dejó la mochila al declarante para que se la guardada en su casa, así como que también la misma persona dejó dos planchas de cocaína debajo de la almohada de su cama, todo ello a cambio de dinero, 3.000 euros, de los que ya le había pagado los 1500 €, que se encontraron en el registro de su habitación. Es más, refiere en el plenario que el tal Pedro le llamó "para que le sacara la mochila a la esquina", si bien, mantiene reiteradamente que Calixto no supo en ningún momento que la referida mochila portaba cocaína. Refiere que le entregó la mochila Calixto cuando salían de su piso, y le pidió que le esperará en la esquina. Cuando salió a la calle vio que Calixto iba en otra dirección y el declarante le silbó para que regresara. Que la razón de entregarle la mochila a Calixto fue porque se encontraba muy nervioso al conocer que la misma podría portar alguna sustancia ilegal al haberle pagado por guardar la misma.

Por su parte Calixto ha mantenido en todo momento que desconocía el contenido de la mochila. Que la misma le había sido entregada por Hermenegildo en el piso, pero que no llegó a pasar a su dormitorio, que había acudido allí para ayudarle a transportar sus cosas, puesto que se marchaba día siguiente para su país. Finalmente añade, que Hermenegildo le pidió que le esperara fuera. El declarante salió y llegó una esquina, iba al locutorio, Hermenegildo le llamó y él regresó, momento en el que le paró la Policía.

Sin embargo, la prueba testifical practicada en el acto del plenario, consistente en la declaración de los Policías Nacionales con carnés nº NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , acredita que ambos actuaban en connivencia, siendo que Calixto había acudido al domicilio de Hermenegildo , quien guardaba la sustancia estupefaciente, a recoger la mochila con la cocaína, con objeto de realizar la entrega en una esquina, siendo conocedor del contenido de la misma.

El primero de los Policías Nacionales citados, refiere como se encontraba ejercitando labores de vigilancia y observó cómo un individuo salía del domicilio con una mochila, y después otro, en actitud vigilante y nerviosa, con el teléfono en la mano, procediendo a identificarle.

El segundo de los funcionarios citados, es muy contundente y descriptivo en su declaración, manifiesta en el acto del plenario, cómo se encontraba junto con otro compañero en un dispositivo de vigilancia, observando a las dos personas hoy acusadas, que salían de un domicilio y cuando llegan a la confluencia con otra calle se separan, dirigiéndose uno hacia arriba ( Calixto ) y el otro dirección opuesta hacia abajo ( Hermenegildo ), si bien no pierden el contacto visual en ningún momento entre ellos, y el que caminaba hacia abajo le indica el otro que vuelva con un gesto, por lo que Calixto se da la vuelta para dirigirse hacia él. Además, añadió en su relato un dato muy importante, como es que el propio Calixto al preguntarle qué portaba en la mochila, espontáneamente dijo que se trataba de cocaína.

En iguales términos declara el tercero de los funcionarios policiales, quien precisamente fue el que procedió a la detención de Calixto , que refiere cómo salen dos individuos de un domicilio, llegados a una intersección uno coge dirección hacia arriba de la calle, y otro hacia abajo. Este segundo ( Hermenegildo ), realizó un gesto con la cabeza al primero ( Calixto ), quien se da la vuelta, momento en que le interceptan y le preguntan por el contenido de la mochila, manifestando el mismo en aquel momento, que llevaba cocaína.

Por tanto, pese a los esfuerzos de Hermenegildo por exculpar a Calixto de estos hechos, la testifical practicada en el acto del plenario, acredita de forma plena, que ambos, con pleno conocimiento del contenido de la misma, se dirigían a efectuar la entrega de la mochila, portando uno la misma y realizando otro las labores de vigilancia.

Además, los agentes antes citados, han ratificado en el acto del plenario la diligencia de registro practicada en el domicilio de Hermenegildo , lo que por otra parte no ha sido discutido en ningún momento, ya que el propio procesado manifestó en el transcurso de la misma, el lugar en que se hallaban dos planchas más de cocaína, que no era otro que debajo del almohada de su cama.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los procesados.

Se ha alegado por la defensa de Hermenegildo la circunstancia de estado de necesidad como atenuante analógica, pero no se ha acreditado en modo alguno. En la declaración judicial del mismo obrante los folios 50, 51 y 52, refiere que lleva sin trabajo desde diciembre y que su mujer ya se ha ido del país. En la indagatoria obrante al folio 246 y 247, manifiesta que tiene apuros económicos, que tiene ocho hermanos y que sus padres son campesinos y sin medios. Que lo hizo por ayudar a dos sobrinas pequeñas que tiene enfermas y a su familia, que tiene mujer e hija. En el acto del plenario, mantiene que el declarante es el único sustento para sus hijas, que tiene otro hijo de cuatro años, que sus hijas están enfermas, que a una de las niñas había que operarla y la otra nació con los riñones fatal.

Este es todo el sustento probatorio que existe en la causa, respecto la alegación de estado de necesidad planteada por la defensa, las confusas declaraciones del acusado respecto a su familia y a su descendencia. Por tanto, no existe prueba alguna que permita el más mínimo análisis al respecto, siendo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tal y como ha venido manteniendo la jurisprudencia, deben encontrarse tan acreditadas como el hecho mismo.

Además, también hay que tener en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido desde siempre proclive a entender que el delito de tráfico de drogas no debe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta con la necesidad de tipo económico (STS 366/2001 de 6 de marzo, 2165/2001 de 11 de febrero ), pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy agobiante que sea aquél.

En orden a la imposición de la pena que corresponde a ambos acusados, teniendo en cuenta las circunstancias en que se produjeron los hechos, así como fundamentalmente la cantidad de cocaína que les fue hallada, se entiende proporcional imponer a cada uno de los acusados la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa interesada por el Ministerio Fiscal, que asciende a la cantidad de 180.000 €.

CUARTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

QUINTO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Así, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Calixto y a Hermenegildo , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 180.000 € de MULTA a cada uno, imponiéndoles además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso del dinero y de la droga intervenida.

Abóneseles a los condenados, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo en que hayan estado en prisión preventiva por esta causa si no les hubiera sido abonado ya en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.