Sentencia Penal Nº 9/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 315/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A Nº. 9/10.

ILMOS SRES:

PRESIDENTA:

Dª. MARINA MUÑOZ ACERO (PONENTE)

Magistrados:

Dª. JUANA CALDERÓN MARTÍN.

D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Rollo apelación penal núm. 315/09

Procedimiento origen: Procedimiento Abreviado 88/09

Juzgado de lo Penal nº 2 de Mérida.

En Mérida, a veintidós de Enero de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, procedimiento abreviado nº 88/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Mérida, seguido por apropiación indebida, en los que aparece como apelante Teodulfo , asistido del Letrado Sra. Ruiz Hernández y representado por el Procurador Sra. Aranda Téllez, y como parte apelada Jesús María , defendido por el Letrado Sr. Moreno Nieto y representado por el Procurador Sr. Riesco Martínez y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARINA MUÑOZ ACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mérida se ha tramitado Juicio Oral nº 88/09 en el que, con fecha 18/6/2009, ha recaído sentencia cuya parte dispositiva contiene los particulares del tenor literal siguiente: Que debo absolver y absuelvo a Jesús María del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio.

SEGUNDO.- Contra la referida resolución, se interpuso en tiempo y forma por Teodulfo Recurso de Apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a esta Sección Tercera.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos originales, se turnó de ponencia, correspondiendo a la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARINA MUÑOZ ACERO.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. En el recurso suscitado ante esta Sala contra la sentencia absolutoria recaída en primera instancia, y a que el presente Rollo se contrae, se alega por la acusación particular que lo formaliza, como motivo del mismo, error en la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora "a quo", al argumentar en síntesis que existe en las actuaciones prueba incriminatoria suficiente para acreditar la concurrencia en los hechos enjuiciados de los elementos constitutivos e integradores del tipo penal previsto y sancionado en el art. 252 CP , del que viene siendo acusado el apelado, y por ende para afirmar la autoría del mismo en el delito de apropiación indebida que le viene siendo imputado por aquella, suplicando, en consecuencia, la revocación de la meritada sentencia y el dictado de la subsiguiente sentencia condenatoria contra dicho denunciado por los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.- Ello expuesto, y para la adecuada resolución del recurso suscitado, hemos de partir teniendo en cuenta la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que veda a los Tribunales de apelación condenar al apelado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan como exigibles de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (y de la que son muestras las recientes sentencias de dicho TC. 116/2005, de 9 de mayo; 94, 95 y 96/2004 de 24 de mayo ). Declarándose ello tras la famosa sentencia de dicho Tribunal Constitucional, de fecha 18 de septiembre de 2002, número 167/2002 , ratificada en cuanto a tales extremos por la sentencia del mismo Tribunal de 30 de septiembre de 2002, número 170/2002 , que afirmaron la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 26 de marzo de 1988 , caso Ekbatani contra Suecia; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania; y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino).

Y así, se señaló en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia, ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido el hecho punible, de modo que, en tales casos, el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del mismo y los demás interesados o partes adversas.

En este sentido, la STC 167/2002, de 18 de septiembre , declaró la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en las circunstancias del caso "al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). Además, en la citada decisión se precisó que: "La Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. Además en este caso debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" (STC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11 ).

Del mismo modo, en la SCT 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2 ( y en igual sentido, SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 6; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6, y 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ), se señalaba que: "...en sentencias posteriores, en las que hemos apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) en aplicación de dicha doctrina, hemos ido perfilándola en el sentido de que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por una Sentencia condenatoria, trás realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3 )".

TERCERO.- Y, en el caso que examinamos, vemos que la Juzgadora de instancia absuelve al acusado por entender en suma, tras valorar las declaraciones contradictorias del denunciante y del acusado y las testificales practicadas en el plenario, que los hechos en que se fundamenta la acusación no han quedado suficientemente acreditados como para sustentar en los mismos, con la rotundidad y certeza que exigiría un reproche punitivo, que la actuación llevada a cabo por el acusado resulta subsumible en el delito de apropiación indebida que estudiamos, y ello por cuanto considera, en definitiva, que dicho acusado tenía título legítimo suficiente para incorporar a su patrimonio el dinero que se le imputa haberse apropiado y que, en cualquier caso, cualquier discrepancia existente sobre la idoneidad o no de dicha diferencia reclamada, como honorarios percibidos por el hoy apelado por su mediación de gestor inmobiliario en la compraventa de la vivienda de protección oficial que llevó a cabo para el comprador recurrente, es una cuestión de índole puramente civil que no debería haber sido criminalizada en esta causa; y, así las cosas, y a la luz de las premisas jurisprudenciales antes reseñadas, resulta manifiesto que este Tribunal, ante dicho pronunciamiento y la ausencia de nuevas pruebas y vista pública, ha de respectar ineludiblemente la valoración efectuada por la Juzgadora que, además, por las ventajas de su inmediación, y dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la LECrim , al apreciar y valorar según el dictamen de su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, formando, pues, su convicción sobre la verdad real de los hechos sin someterse a tasa alguna, para así llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído durante el curso del mismo, es sin duda, como veníamos diciendo, quién se encuentra en mejores condiciones para valorar debidamente las pruebas aportadas a las actuaciones, ya que al tratarse de un procedimiento de índole esencialmente oral en el que obviamente el juzgador está en inmejorable situación de captar lo acaecido, y es éste quien incuestionablemente puede aprovechar al máximo las ventajas de su intervención personal y directa en la práctica de las pruebas, desde la posición de su institucional imparcialidad, y que, en consecuencia, este Tribunal de apelación debe respetar salvo que se evidencie en dicho análisis o valoración de la prueba de percepción directa algún tipo de arbitrariedad, incongruencia o conclusión ilógica en el proceso inductivo-deductivo de referencia para obtener el resultado dictado en el fallo de la sentencia, o se aprecie la infracción de normas procesales o denegación indebida de pruebas, que hayan producido una efectiva indefensión, o nuevas pruebas practicadas en alzada que patenticen dicho error, o datos objetivos obviados o inadecuadamente apreciados que pongan de manifiesto la valoración errónea del juzgador, sobre la que lógicamente no puede prevalecer el criterio del recurrente, fundado, como es lógico y en pro de la defensa de su tesis, en su apreciación personal y subjetiva de los hechos enjuiciados.

CUARTO.- Nada de ello ocurre en el supuesto contemplado, en el que forzoso es reconocer, de conformidad con la juzgadora de primer grado, esa incertidumbre racional de la que habla y que aboca necesariamente a la aplicación del principio "in dubio pro reo" y la necesidad, en consonancia con el mismo, de presumir inocente al acusado, y a la necesidad de resolver el conflicto que subyace de intereses económicos respecto a la liquidación del contrato que mantuvieron ambas partes intervinientes, en el procedimiento civil correspondiente, por más que no resulta clara la existencia o no de una diferencia de dinero a favor del denunciante, ya que no todo incumplimiento contractual, como sabemos, significa la vulneración de la Ley Penal, al establecer el ordenamiento jurídico medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho amen que, en cualquier caso, no hay que olvidar que toda persona a la que se imputa un delito goza de la presunción interina de inocencia, y hasta no quedar demostrada, para su condena, la realización intencional de todos los elementos del tipo penal que tratamos. Y, en el supuesto examinado, aunque contrariamente a lo sostenido por el apelado, el contrato de mediación que mantenían las partes del procedimiento, constituye título apto o idóneo para engendrar en su caso el delito de apropiación indebida, ya que no son, cual conocemos, solamente los mencionados "nomi natin" en el texto legal precitado, al establecer el mismo un "numerus apertus" en los que caben todos aquellos que no solo produzcan obligación de entregar o devolver lo recibido sino que en suma transmiten la legítima posesión de los bienes muebles de que se trate y que el agente transmuta esa posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de la confianza recibida y con ánimo de lucro, disponiendo de ellos o distrayéndola de su destino, distinto al convenido y procedente, prolongando su posesión con "animus rem sibi habendi" y de modo desmedido o ilegítimo o, finalmente, negando haberlas recibido (cual tiene declarado profusa jurisprudencia que excusa específicas estas) ello no obstante, como veníamos tratando de decir, el solo hecho de que el acusado demorase la entrega del tercer pago que tenía que realizar para consumar la venta y que se cobrare entretanto sus honorarios pactados con el comprador anticipándolo a modo de provisión de fondos, no es bastante para estimar la existencia del delito, que no es posible admitir sin que concurran todos y cada uno de los requisitos que integran esta infracción penal, entre ellos el perjuicio patrimonial para el dueño del dinero que, en las actuaciones, queda nebuloso al menos, y el beneficio, provecho o utilidad, obviamente sin tener derecho a ello, perseguido abusivamente por el agente, y que del mismo modo tampoco resulta suficientemente constatado dado su aparente derecho a percibir tales honorarios, por más que pueda ponerse en tela de juicio la extemporaneidad de tal percepción y puedan discutirse los derechos contractuales que correspondían a cada uno, y, a la poste, la subsistencia de alguna deuda a favor del recurrente que, reiteramos, habrá de dilucidarse en la vía civil, debiendo, en consecuencia y sin necesidad de mayores razonamientos, respetarse en esta instancia, cual hemos dicho, esa incertidumbre racional que aboca necesariamente a la aplicación del principio "in dubio pro reo", y por subsiguiente a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada, declarándose de oficio las costas procesales causada en esta alzada.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DES el Recurso de Apelación interpuesto por D. Teodulfo , contra la Sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Mérida, en el juicio oral con nº de trámite 88/09, a que el presente rollo se contrae, debemos íntegramente dicha resolución, dando aquí por reproducida su parte dispositiva; y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, dando cumplimiento a lo ordenado en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias penales de esta Sección.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que contra la anterior resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 267 de la LOPJ . Doy fe.