Sentencia Penal Nº 9/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 3/2010 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 03/10-F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 333/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Daniel de Alfonso Laso

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 12 de enero de 2010.

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 03/10, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 333/09 , seguido por un delito de robo con intimidación contra D. Juan Pablo , siendo parte apelante el mismo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montal Gibert y defendido por la Letrada Sra. Valdivia Nuñez y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona en fecha nueve de octubre de dos mil nueve , es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno a D. Juan Pablo como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar oportunamente a Trinidad en la suma de 230 euros por el robo y a Carolina en 108 por robo, más las costas causadas en el proceso".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, y recibidas se dejaron sobre la mesa de la ponente para la deliberación, votación y resolución del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta en su integridad la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de D. Juan Pablo , quien resultó condenado en ella como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma, descansa el recurso interpuesto en la alegación de quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción de los artículos 505.6 y 786.2 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como de error en la valoración de la prueba al entender que en el proceso de identificación y reconocimiento del acusado se han cometido irregularidades que han determinado el reconocimiento de una persona diferente del verdadero autor. Además entiende aplicable el subtipo atenuado previsto en el artículo 242.3 y no el agravado y previsto en el artículo 242.2 ambos del Código Penal . Por ello viene a interesar la absolución y para el caso de que no se acuerde, la rebaja de la pena impuesta a la de un año y ocho meses de prisión. Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación frente a la sentencia, no es tal puesto que vendría a denunciar una supuesta vulneración de normas procesales cometida por parte del Juzgado de Instrucción que definitivamente conoció de la causa, la cual debió denunciarse ante dicho Juzgado de Instrucción en el momento procesal oportuno, que no es otro que aquel en que se recibieron las actuaciones, no ante esta Audiencia Provincial ni menos en apelación de sentencia,

puesto que en nada afecta a dicha resolución final del proceso en cuanto al fondo. Por tanto no merece siquiera ser estudiado convirtiéndose la inadmisión del motivo en su propia desestimación. La misma suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos de la apelación que también denuncia la vulneración de normas procesales, a saber el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considerándose igualmente infringido el derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española y ello porque a su entender se inadmitió de forma incorrecta la prueba testifical propuesta al inicio de la vista oral dado que antes no pudo hacerlo al no conocer ni la filiación ni los datos para la notificación de los testigos. Por ello viene a interesar o bien que se practique dicha prueba testifical en esta segunda instancia o bien que se acuerde la nulidad de actuaciones retrotrayendo estas al momento de la celebración de la vista para que se celebre esta con ambos testigos. Pues bien, entiende esta Sala que ni una cosa ni otra es procedente. No procede la nulidad teniendo en cuenta que el Ilmo. Magistrado a Quo si argumentó el porqué de la no admisión de los testigos: reprochó a la parte no haber presentado estos dos testigos a lo largo de la instrucción o al menos haberlos citado en el escrito de defensa, como también había argumentado el Ministerio Fiscal oponiéndose a la admisión de la prueba. Tras dicha reprimenda inadmite la prueba, luego está claro que el motivo de inadmisión es el ya expresado. Tampoco se considera procedente la práctica de la prueba en esta segunda instancia al compartirse íntegramente los motivos de inadmisión expresados en el acto de la vista y que se han expuesto de forma sucinta. Una cosa es que la defensa desconociese los datos para la citación de los testigos, pero otra muy distinta es que no pudiese anunciar la declaración de los mismos para el acto del juicio oral y a propuesta de la defensa.

Según esta son personas enormemente cercanas al acusado, que lo tenían recogido en su casa ¿Cómo no conocer cuanto menos sus nombres y haber puesto de manifiesto su existencia con carácter previo al acto del juicio oral? al no hacerlo se considera una prueba propuesta extemporáneamente e inútil y por tanto correcta su inadmisión.

TERCERO.- Como tercer motivo se alega quebrantamiento de normas y garantías procesales por incongruencia omisiva de la sentencia que no se pronuncia sobre la concurrencia o no del subtipo atenuado del artículo 242.3 del Código Penal en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas. El Tribunal Supremo ha enumerado los criterios de aplicación de la atenuante específica contenida en el núm. 3 del artículo 242 del Código penal haciendo referencia a los siguientes:

"1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial,

y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas., que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada".

Y con referencia al supuesto en el que se pretende la compatibilidad de dicha atenuante con el uso de armas u objetos peligrosos, el Tribunal Supremo ha dicho que en esos supuestos cabe añadir dos condicionantes:

"A) Empleo de instrumentos de no acentuada peligrosidad ( S. 14-7-1999 ); no es lo mismo la utilización de un palo que de un revólver.

B) El modo de utilización del arma o instrumento, según se trate de "mera exhibición sin uso agresivo", o se aplique sobre el cuerpo de la víctima, con indicios claros de hacer uso del medio peligroso (véase S. 14-7-1999 ). La atenuación se aplicaría cuando se detecte una menor peligrosidad para las víctimas derivada de la forma en que se esgrimen o utilizan las armas o instrumento peligroso. Pues bien, tras hacer referencia a esos criterios generales la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1796/2001 (Sala de lo Penal), de 10 octubre aprecia que si la sentencia de instancia hace referencia a la mera exhibición de un cuchillo, sin mayores precisiones ni mayores concreciones a las características de dicha arma esa "indeterminación debe favorecer al reo (""in dubio pro reo""), entendiendo, que, además de limitarse el culpable a su exhibición, y no a otro uso, el cuchillo, por sus características no constituía un instrumento extremadamente peligroso o con alto grado de vulnerabilidad" por lo que entiende de aplicación la atenuante alegada.

En el caso presente, además de no constar en los hechos probados las características del arma utilizada, consta que el acusado se limitó a exhibirla, y no que la aproximara a las víctimas, ni menos aun que la utilizara de forma lesiva hacia ellas; además ambas reconocen estar en la calle a no muy altas horas de la noche y que por allí pasaba mucha gente, por lo que procede la aplicación del tipo atenuado y con ello la estimación de este motivo de recurso. Además la cantidad sustraída no excede de los 400 euros que, desde la reforma del Código Penal operada mediante la LO15/2003 , marca la diferencia entre la falta y el delito. La defensa solicita la imposición de una pena de un año y ocho meses de prisión,

debiendo seguirse las reglas fijadas en la interpretación jurisprudencial de este supuesto, esto es que, caso de aplicación del apartado tercero, cuando concurre el subtipo agravado del apartado 2, la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2" (v. SS. de 21 de noviembre de 1997 , 9 de marzo y 13 de octubre de 1998 , 5 de marzo de 1999 , 20 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001 ) por lo que se considera adecuada la pena interesada de un año y ocho meses de prisión.

CUARTO.- Con carácter previo al examen del cuarto y último motivo del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado (artículos 24 de la Constitución Española, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación. En efecto, el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, analizando los medios de prueba practicados llega a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, extremo para el que se halla legalmente legitimada, debiéndose respetar su conclusión siempre que, como lo hace, exponga su criterio, la conclusión se sustente en prueba de cargo y sea coherente con la lógica.

Por ello quedan desvirtuadas las alegaciones del recurrente referentes a error en la valoración de la prueba; por lo que se refiere a la identificación del acusado la misma es tajante por parte de las víctimas, que le reconocieron sin género de dudas, tanto fotográficamente (folios 23 y 25) como en las ruedas de reconocimiento practicadas en la Instrucción (folios 79 y 80). No manifestaron duda alguna; tan solo en el reconocimiento fotográfico obrante al folio 23 Trinidad aseguró una dato objetivo "que el día de los hechos el reconocido tenía el pelo más corto"; no que no fuese él o tuviese duda alguna, solo ese dato que no por eso le hacia dudar. Por otro lado ya al folio 8 consta como ante los Mossos D'Esquadra la víctima Carolina dijo que le pareció que el atracador era árabe, aclarando luego al folio 77 esto mismo, que le pareció al principio que era árabe pero no que dijese en ningún momento que lo era y es que nunca lo aseguró solo dijo que le pareció en un primer momento. Efectivamente el reconocimiento es claro y sin fisuras por parte de las dos víctimas y también es correcta la denegación de una nueva rueda de reconocimiento encubierta en el plenario, transcurridos cinco meses desde los hechos y ya reconocido por ambas víctimas Don. Juan Pablo . Finalmente decir que se comparte la convicción del Ilmo. Magistrado a Quo en cuanto a que la declaración de ambas víctimas fue sin fisuras ni contradicciones porque no existen en lo esencial. Si olvidaron algún detalle sin importancia o no se consignó en la declaración policial y luego si en el acta de la vista que es grabada, lo cierto es que contaron que les exhibió la navaja y luego les exigió la entrega de los monederos, los teléfonos y luego los anillos o joyas, por este orden y siempre lo han contado así. No es lo mismo una declaración que se graba en soporte reproducible,

que una en la se consigna tan solo lo esencial de lo que se declara pero siendo básicamente lo mismo lo que dicen ante la Policía

y lo que luego cuentan en el plenario. Ambas declaran la hora del día que era, que estaba atardeciendo y por tanto yéndose la luz solar, pero que le vieron bien porque se situó muy cerca de ellas, agachado y hablaba primero con una y luego con otra, luego le vieron bien y por eso le identificaron. Si las amenazó parado o iniciando la marcha es tan irrelevante que poco comentario más merece Por tanto entendemos que existe prueba de cargo más que suficiente como para fundamentar la condena de D. Juan Pablo y que la misma está correctamente valorada por lo que decaería el último motivo de apelación alegado.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montal Gibert, en nombre y representación de D. Juan Pablo , contra la sentencia dictada a 09 de octubre de 2009 por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 333/09 debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de considerar aplicable el subtipo atenuado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal , por lo que la pena de prisión impuesta será de un año y ocho meses y no de tres años y seis meses, manteniendo inalterados en todos los demás pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.