Sentencia Penal Nº 9/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 28/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

ROLLO SALA 28-09

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 MADRID

S.O. 7-08

SENTENCIA 9/10

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION VIGESIMOTERCERA

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPÚRUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid a veintiocho de enero de dos mil diez

Vistas en juicio oral y público el día 27 de enero de 2010 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, con Rollo de Sala número 28/09, dimanante del Sumario ordinario 7-08 del Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Sofía , mayor de edad, con pasaporte rumano número NUM000 ; nacida el día 20 de marzo de 1987 en Tirgu Mures (Rumanía); hija de Ioan y de María; sin domicilio conocido en España; sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 12 de febrero de 2008, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Estrugo Lozano y asistida por el Letrado Don Carlos Orbañanos Llantero; contra Ángeles , mayor de edad, con pasaporte rumano número NUM001 ; nacida el día 6 de julio de 1986 en Tirgu Mures (Rumania); hija de Viorel y Viorica; sin domicilio conocido en España; sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Estrugo Lozano y asistida por la Letrado Doña Raquel Nieto Ruiz; actuando el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Pilar García Zúbales- García.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de solicitud de entrega controlada por parte de la Brigada Central de Crimen Organizado, Grupo 1º R Internacionales de la UDYCO, perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía con fecha 12 de febrero de 2008, resultando posteriormente detenidas Sofía y Ángeles por un presunto delito contra la salud pública.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y artículo 369.1-6º del C. Penal ; debiendo responder las procesadas en concepto de autoras; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando para cada uno de ellas la pena de 11 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, multa de 700.000 euros; costas procesales; comiso de la sustancia intervenida.

TERCERO.- Por la defensa de Sofía se calificaron definitivamente los hechos manifestando parcialmente su conformidad con los hechos del Ministerio Fiscal, solicitando la apreciación de la atenuante analógica como muy cualificada de colaboración con las autoridades del artículo 21-6 en relación con el artículo 21-4 y 21-5 del C. Penal ; solicitando que se le imponga la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

CUARTO.- Por la defensa de Ángeles se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito solicitando la libre absolución de su patrocinada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1-6º del C. Penal vigente. Es de todos sabido los requisitos que la doctrina jurisprudencial señala para la existencia del citado ilícito penal. De forma sucinta, la STS de de 12-4-2000 exige los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...", aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que "...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

El Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 6 del artículo 369 del C. Penal , cantidad de notoria importancia. Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, ya que en las dos maletas que traía una de las procesadas contenían en su interior sustancia estupefaciente con un peso bruto de 16.296, 9 gramos y una riqueza del 13 por ciento, lo que arrojan 2.118, 59 gramos de cocaína pura, cantidad esta superior a los 750 gramos netos señalados por el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001 , en el que se dice que " 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3 del artículo 369 del C. Penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.-

Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del haschís y de sus derivados". Y así, en lo que se refiere concretamente a la cocaína, se fija en la cantidad de 750 gramos.

SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable únicamente la procesada Sofía por haber realizado directa y materialmente todos los actos que lo integran. Y ello ha quedado acreditado por el propio reconocimiento de la procesada acerca de que conocía de la existencia de la droga ya que se la facilitó un amigo que conocía en Amsterdam (Holanda), lugar donde trabajaba la procesada como camarera, y por cuyo transporte le iba a pagar cinco mil euros además del viaje y de la estancia en Brasil; a todo lo cual hay que añadir el hecho incontestable, acreditado por la documental obrante en las actuaciones, de que las dos maletas donde iba alojada la droga fueron facturadas por la procesada, fue ella la que presentó en Madrid la reclamación en la compañía aérea al no poder recogerlas en un primer momento, fue ella quien manifestó que se las enviaran al Hotel Centro Colón, y ha sido ella, en definitiva, quien ha asumido la posesión de dicha sustancia y su intención de llevarla a Amsterdam por encargo de su amigo. La propia defensa de la procesada en sus conclusiones provisionales elevado posteriormente a definitivo con las variaciones que constan en el acta, se reconoce parcialmente la versión de los hechos del Ministerio Fiscal, si bien, solicita la apreciación de una circunstancia atenuante, a la que luego nos referiremos, pidiendo que se le imponga la pena de cuatro años y seis meses de prisión. En consecuencia ha de dictarse para esta procesada una sentencia de carácter condenatorio en los términos que más adelante señalaremos.

TERCERO.- No podemos llegar a la misma conclusión respecto a la procesada Ángeles , ya que esta Sala considera que no existe prueba de cargo suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Es cierto que viajo a Brasil acompañando a Sofía y tras pedírselo ésta, ya que en primer lugar se lo dijo a su amiga María Rosa que trabaja con ella en Amsterdam, pero no pudo obtener el correspondiente permiso de la empresa. Es cierto que el amigo de Sofía que le facilitó la droga en Brasil, también pagó los viajes y estancia hotelera de las dos procesadas; queda constatado que las dos procesadas fueron detenidas en Madrid cuando cada una de ellas llevaba una maleta y se dirigían a los apartamentos Recoletos de esta capital. Pero tales circunstancias, estima esta Sala que no son suficientes como para concluir de una forma definitiva que Ángeles supiera cual era la finalidad del viaje, que tuviera conocimiento de que Sofía trajera sustancia estupefaciente, que conociera la finalidad de la misma y su destino final.

El hecho de haber mantenido la misma versión de los hechos a lo largo de todo el procedimiento, sin que se advierta ninguna contradicción o ambigüedad; la circunstancia de que en Brasil refiera que Sofía fuera a Manaos a entrevistarse con el chico que finalmente le proporcionó la droga; el que Ángeles no hubiera tenido ningún contacto personal ni telefónico con dicha persona; el que no hubiera tenido en Brasil ni en España ningún poder de disposición efectivo y real sobre la sustancia estupefaciente, pues no hizo ninguna de las maletas donde iba alojada la droga, ni siquiera le dejó Sofía que introdujera en una de las maletas los objetos y regalos que había comprado en Brasil; y en fin, la circunstancias admitida por los funcionarios de la Policía Nacional, de que la droga iba escondida de una forma particular y difícilmente aprehensible pues iba embutida en lo que es la estructura de las maletas y cubierta con una especie de goma que la hacía no detectable por los perros ni que reaccionara al narco test, ni que presentara el característico olor de la cocaína, hace que admitamos la posibilidad de la veracidad de la versión que ofrece Ángeles en la instrucción de la causa y en el plenario. De ahí que proceda su absolución por estos hechos, y que resulte ocioso entrar en la impugnación que su defensa hace del infirme pericial de la droga, aunque a efectos meramente dialécticos, hemos de decir que dicho informe está realizado de forma absolutamente correcta y ajustada a la praxis normal en este tipo de pericias, sin que se haya vulnerado ningún procedimiento o norma al efecto. Cierto es que, y así lo admiten los peritos, no analizaron toda la droga, manifestando que resultaba ciertamente difícil por la forma en la que venía escondida, pero de cada maleta analizaron nueve y diez muestras respectivamente, calculando posteriormente y a partir de esas muestras el peso y sobre todo la riqueza media de la sustancia estupefaciente, un 13 por ciento. El pretender que se hubiera analizado toda la sustancia resulta una pretensión no asumible e innecesaria a los fines de determinar la riqueza de la droga, no existiendo tampoco en los autos ningún dato de interés ni de importancia reseñable que hubiera aconsejado el análisis total de lo intervenido cuando en la mayoría de los casos es práctica normal el análisis de las muestras que sean necesarias para emitir el informe pericial.

CUARTO.- Se solicita por la defensa de Sofía la atenuante analógica como muy cualificada de colaboración con las autoridades del artículo 21-6 en relación con el artículo 21-4 y 21-5 todos ellos del Código penal , a la vista de que la procesada facilitó datos concretos para poder averiguar la identidad y proceder a la detención de la persona que le facilitó la sustancia estupefaciente, datos que le fueron facilitados por la testigo María Rosa , amiga de la procesada, quien no ha comparecido al plenario a pesar de estar citada ya que está en Rumanía por haber dado a luz recientemente; datos, según la defensa de la procesada, consistentes en el nombre y alias de dicha persona que supuestamente le entregó la sustancia estupefaciente, el teléfono de la novia del jefe de tal persona, el nombre de la misma, la dirección en Amsterdam, así como una vía de investigación en la Agencia de Viajes de Rumanía para poder saber la identidad de la persona que pagó los billetes de avión y la estancia en Brasil, datos que fueron facilitados a la Policía y al Juez de Instrucción, no siendo responsable la procesada del resultado posterior o de que con tales datos no se haya investigado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece, por un lado en STS de 25-6-2009 que "...Realmente, es doctrina jurisprudencial (Cfr. STS de 30-10-2000 , nº 1696/2000), que carece de aptitud para sustentar la atenuante la confesión que no suponga ninguna facilitación ni impulso para la investigación, en la medida en que el reconocimiento de lo obvio no puede constituir la atenuante que se comenta; debiendo exigirse un plus en alguna de las direcciones estudiadas (facilitamiento de datos efectivos que permitieran investigar la red clandestina de distribución de drogas).

También hemos dicho (Cfr. SSTS de 4-1-99 y de 30-6-2000, nº 1171/2000 ) que en ningún caso podía ser fundamento de la atenuante invocada el mero hecho, como se pretende, de que el condenado asumiera a raíz de los hechos que había sido el autor de los hechos, lo que era notorio.

Y, también, hemos indicado (Cfr. STS de 16-6-2004, nº 784/2004 ) que el núm. 6º del art. 21 prevé la aplicación de una circunstancia atenuante cuando se produce algún hecho que no encaja en ninguna de las previstas en los cinco números anteriores y, no obstante, merece una atenuación por obedecer al mismo o semejante fundamento.

El fundamento de la circunstancia atenuante 4ª art. 21 y art. 21.6 se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del núm. 6º.

Y por otra parte, la STS de fecha 29-1-2008 se señalan los requisitos que han de concurrir para que pueda ser apreciada la atenuante como analógica, diciendo que "...

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 544/2007 de 21.6, 179/2007 de 7.3 y 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003, 7.6.2002, 19.10.2000, 15.3.2000, 21.5.2000 y 3.10.98 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001 ).

Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 , en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP ..."

En el presente caso, la procesada fue detenida por la Policía el día 12 de febrero de 2008. En sede policial, folio 17 de las actuaciones, no declara manifestando su deseo de hacerlo ante la autoridad judicial. Ante el Juzgado de Instrucción, folio 58 de las actuaciones, afirma que sabía que había algo en la maleta pero no sabía qué, añadiendo que iba a Amsterdam donde tenía que encontrarse con una persona para entregar las maletas. Consta en el folio 77 un oficio de la Policía Nacional en la que se afirma que "...la procesada Sofía , una vez finalizada su declaración manifestó verbal y espontáneamente al instructor del atestado policial su predisposición a colaborar con las autoridades judiciales y policiales en las investigaciones que conduzcan a la identificación y detención de los integrantes de la organización criminal que lleva a cabo la captación de "correos humanos" y la organización de los transportes desde Sudamérica hasta Europa, añadiendo el referido informe policial que "...se instó a la detenida a manifestar en comparecencia judicial cuentas informaciones al respecto esté en condiciones de aportar...", informe que fue ratificado por el Instructor de las actuaciones en el acto del plenario a instancia de la defensa de la procesada. Es posteriormente en una segunda declaración judicial de la procesada en fecha 7 de marzo de 2008 cuando reconoce que transportaba sustancia estupefaciente que adquirió en Brasil y donde aporta datos como son el nombre de la persona que le suministró la sustancia estupefaciente, Sievens que trabajaba en un restaurante de Amsterdam, el nombre y alias del jefe de esta persona, Andrés " Gamba ", el nombre del restaurante donde trabaja, la calle donde está situado el restaurante, su número de teléfono de la compañía Orange, el nombre de la novia de Andrés alias " Gamba " y su número telefónico, el nombre de la compañía donde se reservaron los billetes de viaje, datos todos ellos que fueron puestos de manifiesto posteriormente y que dieron lugar a que el Letrado de la procesada pidiera una serie de diligencias de investigación con la finalidad de averiguar de alguna forma la identidad y demás datos de la persona o personas integrantes en la trama criminal y que le suministraron la sustancia estupefaciente, algunas de las cuales fue acordada su práctica por providencia de 14 de marzo de 2008 del Juzgado de Instrucción, folio 136 de las actuaciones, sin que se hubiera llegado a ningún resultado positivo, considerando innecesarias las demás diligencias que pidió la defensa, la cual no recurrió la negativa del Juzgado a practicarlas.

Por lo tanto, entendemos que no se ha producido los requisitos precisos para apreciar dicha atenuante de confesión ni reparación del daño como analógica, pues la procesada reconoce entera y claramente los hechos tras la declaración en la Comisaría de Policía y en la segunda declaración ante el Juzgado de Instrucción; y en segundo lugar, los datos que ofrece nombres incompletos de personas, direcciones de establecimientos donde podrían ser localizados, números de teléfono, datos de agencias de viajes donde fueron adquiridos los billetes, etc..., algunos de los cuales han sido objeto de investigación judicial, no han dado ningún resultado positivo a los efectos de poder detener a alguna persona integrante de la posible organización criminal. En consecuencia, procede desestimar la solicitud de la defensa de Sofía .

QUINTO.- En cuanto a dicha pena, teniendo en cuenta que la misma es de nueva años y un día a trece años y seis meses de prisión, y dado que no se le ha apreciado a la procesada la atenuante analógica de colaboración con las autoridades, teniendo en cuenta, por un lado, la cantidad intervenida, que supera los dos kilogramos de cocaína pura, que hubiera dado lugar en caso de no haber sido detenida a una cantidad notable de dosis y por lo tanto a la distribución entre un importante número de consumidores finales con el consiguiente perjuicio para la salud pública, y por otro lado, el hecho de considerar a la detenida como el último "eslabón" de la cadena de tráfico de estupefacientes en lo que respecta al transporte de la sustancia, estima esta Sala que debe imponerse la pena de nueve años y un día de prisión, con las accesorias correspondientes y la multa pedida por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar a Sofía , como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancia atenuante analógica de colaboración con las autoridades, a la pena, de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena, y MULTA DE SETECIENTOS MIL EUROS (700.000 euros); y pago de la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Debemos absolver a Ángeles del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de notoria importancia, por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, y con declaración de oficio de las costas procesales que corresponda. Una vez que sea firme la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra la procesada en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a la procesada Sofía , se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Conclúyase conforme a ley la pieza de responsabilidad civil de la procesada.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales, así como el billete de avión ocupado a la procesada y dese al dinero intervenido el destino legal que corresponda.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.