Sentencia Penal Nº 9/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 2/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 2/2009-PO

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 12/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MADRID

SENTENCIA Nº 9/2010

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALAN

En Madrid, a tres de febrero de dos mil diez

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el sumario nº 12/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento ordinario, por el delito contra la salud pública contra Hugo , nacido el 28 de diciembre de 1977 en Badalona (Barcelona), hijo de Lorenzo y de Encarnación, vecino de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), en prisión provisional por esta causa, desde el día 27 de agosto de 2008, estando representado por el Procurador Don Ramón Díaz Porgueres y defendido por el Letrado Don Luis Felipe Sánchez Saez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la Salud Publica, de los artículos. 368 y 369.1.6ºdel Código Penal , considerando autor al imputado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien interesa la imposición de la pena de prisión de diez años, con la accesoria de inhabilitación absoluta del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 ?, comiso del billete y droga intervenido y costas.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y solicitó para su defendido la libre absolución, y de forma subsidiaria concurrirían las eximentes completas de los art. 20 apartado 5º de estado de necesidad y del apartado 6º de miedo insuperable, así como la atenuante de drogadicción del art. 21.2 y 6, en relación con el 20.2, todos ellos del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas en plenario acreditan que los hechos suceden en la forma en que se relatan en el apartado anterior.

Comenzando por la declaración del acusado, este empieza diciendo que venía de Perú, trayendo como equipaje dos maletas, desconociendo, hasta que la Policía la encontró, que traía cocaína, pensaba que transportaba ropa deportiva, que se la había proporcionado la persona que le cuidaba en Perú (sic). Dijo así mismo que hizo este viaje amenazado por Jose Antonio con quien tenía una deuda, explicando que le amenazó estando en su casa pues sacó una pistola, y apuntando a sus propios pies hizo varios intentos de disparar, pero el arma, al parecer solo tenía una bala y le dijo que tenía que hacer el viaje que en otro caso se atuviera a las consecuencias, pudiendo pasarle algo a él mismo o a su familia. Continúa relatando que, de la maleta que contenía la droga, él no disponía de clave, por lo que la Policía la abrió a patadas y el doble fondo con un destornillador.

Después a preguntas de su defensa dice que pensó que traía alguna sustancia aunque no sabía ni el peso ni de que sustancia se trataba.

Esta declaración admisible en términos de defensa es francamente increíble, en primer lugar, por la facilidad con la que el acusado va cambiando de registro al decir primero que pensaba que transportaba ropa, para a renglón seguido admitir la posibilidad de conocer la ilicitud de su conducta, aún cuando no tuviera certeza del peso y naturaleza de lo que se transportaba, y en segundo lugar, por estar desvirtuada por la declaración de los testigos agentes de la Guardia Civil que procedieron a la detención del hoy acusado. Igualmente esta declaración no resiste el menor análisis crítico, pues no es coherente. Dice que Jose Antonio es la persona que bajo amenazas le obliga a realizar el viaje, y sin embargo es a esa persona a quien Hugo dice a la Guardia Civil que se le comunique su detención. Y es, según el mismo dice, a la primera persona que llama cuando llega al aeropuerto. Tratando de explicar estas coincidencias de forma nada convincente, pues dice que era para decirle que no había venido nadie a buscarle, admitiendo a renglón seguido que no había salido a la zona de espera del aeropuerto, por lo que no puede ser cierta esa explicación, por no poder saber si había venido alguna persona a buscarle o no.

El Guardia Civil número de carnet profesional V 94577-A declaró que ya habían comprobado por un scanner móvil que la maleta en cuestión tenía un doble fondo, por lo que sospechaban que podía tener droga, cuando observaron que el procesado la recogió de la cinta le pidieron que les acompañara hasta una estancia que tienen dispuesta a estos efectos, y allí el procesado puso la clave, de tres números, en un candado o la facilitó y de ésta forma se abrió la maleta, comprobado que estaba vacía y que en los dos lados tenía un doble fondo en el que se escondía, en cada uno de ellos, una bolsa con una sustancia blanca que dio positiva a la cocaína en un narcotest. Añadiendo que las dos bolsas se remitieron a Farmacia para el análisis de la sustancia.

El Guardia Civil L-74506-R dijo que prestaba servicios en el aeropuerto, apoyando a su compañero, el anterior testigo que vestía de paisano, mientras que él lo hacía de uniforme, no recordando como se abrió la maleta, pero sí que estaba vacía y que en los dobles fondos había una bolsa en cada lado, aclarando que, para llevarlas a analizar, esas bolsas se suelen introducir en una bolsa más grande de Aduanas y los dos paquetes se remiten en una única bolsa. En parecidos términos se expresaron los agentes NUM003 y NUM004 Instructor y Secretaria del atestado.

Todos estos testigos coinciden en dos extremos, primero, que en el atestado se hace constar todas las incidencias que se producen en relación con la detención de la persona de tal modo que, si para abrir el equipaje es necesario romperlo, se hace constar y cuando no se hace mención alguna eso quiere decir que se abrió de forma ordinaria con la llave o con la combinación que proporciona el detenido. Y el segundo, respecto a la forma en la que se remite la sustancia que se interviene al laboratorio correspondiente para su análisis. Todos los testigos de forma unánime indican que toda la droga se remite en un solo envió, es decir, en este caso las dos bolsas que contenían la sustancia oculta en los dobles fondos, se introduce en una bolsa y es esa única bolsa la que se remite a Farmacia, añadiendo varios de esos testigos que esas bolsas las proporciona Aduanas y pesa unos 80 gramos.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 31 ss de la causa), como también su precio que la defensa admite expresamente.

La defensa en su informe manifestó que no existe prueba bastante sobre la cantidad y sustancia intervenida, anudando a esta ausencia probatoria como consecuencia la imposibilidad de aplicación del subtipo agravado. Consideramos, como ya hemos adelantado, que de la prueba pericial, admitida expresamente por la defensa, de la prueba testifical antes analizada y de la documental citada, resulta plenamente acreditado que lo que transportaba el procesado oculto en una maleta en dobles fondos eran 6429,3426 gramos de cocaína base. Los agentes de la Guardia Civil coinciden en expresarse en los términos antes indicados, añadiendo el Guardia Civil NUM005 que trasladó la droga desde las dependencias de la Guardia Civil, donde estuvo custodiada desde su intervención, que él lleva la droga de diversos atestados, pero en cada caso se hace constar un número de atestado y un número de envio. Por lo tanto, ninguna duda se suscita respecto a la cadena de custodia y posterior análisis.

Según consta en el folio 3 del atestado, ratificado por sus autores en el plenario, la droga cuando la pesan en una balanza comercial arroja un resultado de 8.820 gramos, el peso de la muestra recibida en la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios -folio 32- es de 8819,4 gramos peso neto y de 8900 peso bruto. Cantidades que coinciden casi exactamente con la indicada en el atestado policial, descotados los 80 gramos que afirman pesan las bolsas de Aduanas. En ese documento se hace constar que se trata de una muestra, lo que no implica contradicción alguna con lo que manifiestan los anteriores testigos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son, pues legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el Art. 368 y 369.6 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud (Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ).

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.1.6 del Código Penal, que se fija en 750 gramos.

Dice en su descargo Hugo , en la versión en la que admite la posibilidad de que lo que transportaba era algo ilícito, que no sabía el peso de la cocaína que transportaba. El dolo consiste en el conocimiento del acto de transporte o distribución de las sustancias prohibidas, sin que sea requerida una exacta o directa representación de la naturaleza y de la cantidad de la sustancia en cuestión, es decir, haberse obtenido anterior o simultáneamente a la acción, información precisa sobre dicha naturaleza y, en consecuencia, ninguna virtualidad puede tener la ignorancia que la procesado alega haber padecido, desconociendo el peso y naturaleza.

En este punto, por último, indicar que a la prueba testifical de la madre del procesado, ningún valor puede otorgársele en este procedimiento, pues aún cuando fuera cierto que Jose Antonio se hubiera quedado con bienes y efectos propiedad de Hugo , tal hecho en nada desdice la intervención de éste en los hechos que motivan esta causa.

TERCERO.- De este delito es responsable en concepto de autor el acusado Hugo por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Como también hemos apuntado anteriormente dice, también en su descargo el procesado, que se vio obligado a realizar este transporte por miedo a que le pasara algo malo a él mismo o su familia, pues tenía una deuda con Jose Antonio , por importe de 4000 ? contraída por su adicción a las drogas y éste le compelió a realizar ese viaje. Por la necesidad de saldar esa deuda y por ese temor accedió a las presiones de Jose Antonio .

La circunstancia eximente de miedo insuperable se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta (STS de 8-3-2005, núm. 340/2005 ) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

Exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto.

b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado.

c) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes.

d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

El art. 20.6 del actual Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo Código Penal.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

No existe la más mínima corroboración de estos elementos como tampoco de los exigibles para la apreciación de la eximente de estado de necesidad.

La esencia del estado de necesidad radica en:

a) la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, de modo que si el mal causado es menor que el que se trata de evitar..., estaremos ante una causa de justificación y si hay paridad entre ambos bienes jurídicos tutelados estaremos ante una causa de inculpabilidad;

b) que, en todo caso, el mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa,

y c) que "no quede al agente otro medio viable o menos perjudicial para separar de sí el mal grave que le amenaza que acudir a la infracción jurídica que por él se comete.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones.

1.- Subjetivamente, la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado, enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

y 2.- En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo-cfr. STS 30 de octubre de 1998 - ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor por muy agobiante que sea aquél. De ahí que este delito no pueda ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanto la incidencia negativa -podríamos decir, catastrófica- que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles -personal, familiar, etc.- que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea.

Es incomprensible pensar que alguien pueda afrontar una conducta como la ahora enjuiciada para saldar una deuda de 4000 euros, ni siquiera de otra mayor y desde luego ninguna necesidad hay para embarcarse en esta operación por ninguna de las razones que alega la defensa, y no denunciarlas inmediatamente. La ausencia de los elementos de estas dos circunstancias eximentes lleva necesariamente a la desestimación de las mismas, como también de la atenuante de drogadicción a la vista de los informes periciales obrantes en el Rollo de Sala. Y así el médico forense concluye que Hugo no cumple criterios de dependencia ni abuso, pero es que además de la forma de consumo, que el propio interesado refiere al facultativo, no resultan modificadas las capacidades volitivas ni intelectivas, según manifiestan los peritos.

Del informe del S.A.J.I.A.D. se llega a idéntica conclusión pues Hugo refiere el uso de la cocaína en fines de semana hasta unos meses antes de su ingreso en prisión, momento en el que no ha vuelto a consumir.

Por todo ello debe rechazarse la concurrencia no solo de las eximentes que se demandan, sino también cualquier atenuación en la responsabilidad penal.

En atención a todo lo anteriormente expuesto y tomando en consideración la cantidad de droga intervenida, las circunstancias personales de la imputada, esta Sala valorando todo ello en su conjunto y considera adecuada la imposición de la pena de prisión de nueve años y seis meses y multa de 500.000 ?.

QUINTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEXTO.- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De otro lado el artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Fallo

CONDENAMOS a Hugo como autor responsable de un delito contra la salud pública del Art. 368 y 369.1.6 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de PRISIÓN DE NUEVE AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.000?. También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASÍ por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes Libros de Registro, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.