Sentencia Penal Nº 9/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 2/2008 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

Número de Identificación Único: 34120 37 2 2008 0100171

Rollo: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2/2008

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN de CARRION DE LOS CONDES

Proc. Origen: SUMARIO 1/2007

Contra: Jose Manuel , Carlos Alberto , Luis Miguel , Elisenda , Pedro Antonio , Felisa , Alberto

Procuradores: SOLEDAD CALDERON RUIGOMEZ, LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN, JUAN LUIS ANDRES GARCIA, FERNANDO JOSE FERNANDEZ

DE LA REGUERA CALLE, MARIA ARIAS BERRIOATEGORTUA, JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE, JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE, MARIA PAOLA

ARTERO MARTIN

Letrados: AURORA GUTIERREZ GARCIA, FERNANDO FERRAO DEL RIO, MIGUEL ANGEL CURIESES ORTEGA, FRANCISCO PEREZ PAREDES,

MARCELINO DIEZ SANCHEZ, GUILLERMO DE MIGUEL AMIEVA, GUILLERMO DE MIGUEL AMIEVA, YOLANDA CLARA BENDITO GUTIERREZ

Acusación: Maite Y OTRO

Procuradora: BEGOÑA GONZALEZ SOUSA

Letrado: FLORENTINO SANTOS DEL VALLE

SENTENCIA Nº 9/10

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente:

DON CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RÍO

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En Palencia, a veintiuno de Octubre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el Procedimiento Ordinario la causa procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Carrión de los Condes, seguida por los delitos de robo con violencia, omisión de perseguir delitos, allanamiento de morada, encubrimiento y receptación, seguido contra Alberto , Sagrario , Pedro Antonio , Felisa , Carlos Alberto y Elisenda , todos ellos sin antecedentes penales en el momento de la incoación de la causa; y cuyas circunstancias personales constan en autos; y contra Jose Manuel y Luis Miguel , con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, y cuyas circunstancias personales también constan en autos, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados representados y defendidos respectivamente por los Sres. Procuradores y Letrados que se dirán: Alberto , representado por el Sr. Hidalgo Freyre y defendido por Don Guillermo de Miguel Amieva; Sagrario , representada por la Sra. Artero Martín y defendida por Dª Yolanda Bendito Gutiérrez; Pedro Antonio , representado por la Sra. Arias Berrioategortua y defendido por Don David González Esguevillas; Felisa , representada por Sr. Hidalgo Freyre y defendida por Don Guillermo de Miguel Amieva; Elisenda , representada por el Sr. Fernández de la Reguera Calle y defendida por el Letrado Don Francisco Pérez Paredes; Carlos Alberto , representado por el Sr. Alvarez Albarrán y defendido por Don Fernando Ferrao del Río; Jose Manuel , representado por Dª Soledad Calderón Ruigómez y defendido por la Letrada Dª Natalia Gutiérrez García y Luis Miguel , representado por el Sr. Andrés García y defendido por Don Miguel A. Curieses Ortega y en calidad de acusación particular DOÑA Maite y DON Millán , representados por la Procuradora Sr. González Sousa y defendidos por el Letrado Don Florentino Santos del Valle, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ.

Antecedentes

1º.- En el Sumario nº 1/07 del Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes están acusados los anunciados en el encabezamiento de esta sentencia y una vez concluido dicho sumario y tramitada la causa conforme a la Ley en esta Audiencia, se celebró ante la misma el juicio oral los días 18 y 19 de octubre de 2010.

2º.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de los delitos de robo con violencia en concurso medial con allanamiento de morada, omisión del deber de promover o impedir determinados delitos, receptación y encubrimiento, previstos y sancionados en los artículos 242 y 202 en relación con el art. 77 del Código Penal ; 450-1º, 451 y 298 del Código Penal; y conceptuando responsables criminalmente de los mismos, en concepto de cómplices y autores a los mismos, si bien en la forma y por los delitos que se exponen en el escrito de acusación, solicitó se les impusieran las penas que asimismo se indican en dicho escrito, las accesorias correspondientes, el pago de las costas procesales; y, en cuanto a la responsabilidad civil, una indemnización por daños y perjuicios en las cantidades que determinaba a favor de los perjudicados, herederos de Victoriano .

3º.- El defensor de la acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos en la misma forma que el Ministerio Fiscal, si bien difería en cuanto las penas a imponer, en la forma que se expone en su escrito de acusación.

4º.- La defensa de los acusados en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, solicitaron la libre absolución de su patrocinados.

Hechos

Se declara expresamente probado en la presente resolución judicial:

a) Que el presente Rollo de Sala trae causa de Procedimiento Ordinario, seguido en el Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes a causa de la muerte de Victoriano , cuyas circunstancias personales constan en autos.

b) Que remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se dio traslado para que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular personada, presentasen escrito de acusación, y ambos acusaban a Jesús Luis como autor penalmente responsable de un delito de asesinato en la persona del aludido Victoriano , y también de un delito de robo con violencia en concurso con el delito de allanamiento de morada.

c) Que Jesús Luis , quien tenía decretada su prisión provisional comunicada y sin fianza, falleció en el Centro Penitenciario de "La Moraleja" (Dueñas), el pasado día 13 de julio de 2010; declarándose por esta Audiencia extinguida su potencial responsabilidad penal, por Auto de fecha 9 de agosto del mismo año.

d) Que el día 12 de noviembre de 2007, Jesús Luis , que era natural de Osorno, se trasladó a dicha localidad en horas de la tarde, encontrándose aproximadamente a las 19,30 horas con Alberto , Sagrario y Pedro Antonio , todos ellos mayores de edad, vecinos entonces de Osorno y procesados en la presente causa, en la farmacia de dicha localidad, donde habían acudido con intención de adquirir determinados medicamentos pare Sagrario .

e) Que desde la farmacia de dicha localidad se trasladaron al domicilio de Alberto , que éste compartía con Sagrario , con la intención de cenar, domicilio al que también acudió Felisa , también mayor de edad y procesada en la causa; llevando consigo Jesús Luis una maleta de color naranja con la que había llegado al pueblo.

f) Que tanto Felisa como Sagrario se trasladaron al domicilio de Felisa para preparar la cena que ingirieron luego todos los aludidos, y en dicha reunión- cena, los participantes también consumieron, si bien de forma moderada, drogas blandas.

g) Que en un momento determinado, que no se puede precisar si fue anterior o posterior a la cena, Jesús Luis puso en conocimiento de Alberto su intención de perpetrar un robo en la vivienda de Victoriano , que éste habitaba y quien a la sazón contaba 68 años de edad, ubicada en la Travesía DIRECCION000 nº NUM000 de Osorno, ya que tenía conocimiento de que este último, que vivía solo, guardaba en su domicilio una cantidad importante de dinero; sin que conste que hiciese participe de su intención al resto de los participantes en la reunión, aunque en un momento dado sí le dijo a Pedro Antonio de su intención de dar un "golpe" en el pueblo, sin especificar de forma concreta a que se refería el aludido golpe ni sus circunstancias.

h) Que una vez que Jesús Luis puso a Alberto en conocimiento de su intención de robar en la vivienda de Victoriano , solicitó ayuda de éste, que consistía en que le proporcionase un mono de vestir y unos guantes, con intención de usar ambos objetos en la comisión del robo, y en concreto el martillo para acceder a la vivienda de Victoriano , y efectivamente Alberto voluntariamente se los proporcionó.

i) Que Jesús Luis se colocó unos guantes de cuero negro que llevaba en la maleta a que antes se ha hecho referencia, se vistió con el mono que le había proporcionado Alberto que era de color azul, y así entre dos y tres horas después de llegar a la casa de Alberto , salió de la casa de éste con dirección a la de Victoriano , lugar donde entró escalando hacía una terraza que existe en el piso superior del edificio, previo salto de unas verjas, y una vez allí rompió la puerta de cristal que comunica la terraza con el salón, y accedió al interior de la casa.

j) Que después de lo anterior, y sin que conste que el resto de los comensales fuesen testigos de la entrega por Alberto a Jesús Luis de los objetos en cuestión, tanto Pedro Antonio como Felisa se ausentaron del domicilio de Alberto .

k) Que a los efectos que nos ocupan, y sin entrar en otras consideraciones, se declara también probado que Jesús Luis se apoderó en la vivienda de Victoriano , después de forcejear y agredir a éste, de la cantidad de 18.000 €; y siendo las primeras horas de la madrugada del día 13, salió de dicha vivienda para dirigirse a la casa de Alberto , en la que se encontraban ya únicamente el aludido Alberto y Sagrario , y ello lo hizo a pesar de que familiares directos de Jesús Luis eran propietarios de por lo menos una vivienda en Osorno donde podía haberse dirigido.

l) Que ya en casa de Alberto , Jesús Luis tiró al suelo el dinero que llevaba, que estaba ensangrentado, y afirmó: "he tenido que matar al hermano del coyote", lavándose con posterioridad Jesús Luis las manos que tenía ensangrentadas en el fregadero de la cocina de la vivienda, secándose con posterioridad con una toalla de color azul que guardó en su maleta; más como observase más sangre de la que se había eliminado, Jesús Luis se volvió a lavar las manos secándose con una toalla azul y blanca, distinta a la anterior, que después de utilizada dejó en la casa, junto con un guante que había utilizado en usado para el robo y que estaba ensangrentado.

m) Que después de lo anterior contó el dinero, y utilizando un teléfono de uso común de Alberto y Sagrario , Jesús Luis intentó hablar con Jose Manuel , residente en la localidad de Burgos, también mayor de edad y procesado en esta causa, no constando que lo lograra, si bien de manera inmediata pidió un taxi a la central de taxis de Burgos, quién envió uno, que recogió a Jesús Luis en Osorno, y que trasladó a este último a Burgos, aunque previamente se detuvieron en el camino en dos bares de copas y en un club de alterne.

n) Que Jesús Luis se ausentó de Osorno llevando la maleta de color anaranjado a que se ha hecho referencia, y así también cuando menos parte del producto del robo, y en el camino intentó de nuevo contactar con Jose Manuel , lográndolo esta vez.

ñ) Que ya en la localidad de Burgos, Jesús Luis , bien de forma casual, bien a consecuencia de la llamada que había realizado a Jose Manuel , se encontró con éste, quien le llevó a su domicilio, residiendo en el mismo día y medio, espacio de tiempo en que se comprenden dos noches.

o) Que en la localidad de Burgos Jesús Luis contactó con el también procesado Luis Miguel , mayor de edad y vecino de dicha ciudad, a quien al igual que a Jose Manuel , conocía con anterioridad; con ambos hizo una comida en un restaurante de la ciudad, y los tres se cortaron el pelo, pagando dichos gastos Jesús Luis .

p) Que transcurrido el periodo antes referido, y ya en horas de la tarde del día 14 de noviembre, Jesús Luis se trasladó a Gijón en taxi, taxi elegido por Jesús Luis pero con indicación y colaboración de Luis Miguel , quien en razón de sus diferentes trabajos provisionales en la localidad de Burgos, conocía al taxista que lo conducía; y todo ello despidiéndose previamente de Jose Manuel y Luis Miguel , sin que conste que éstos tuvieren conocimiento del asesinato de Victoriano y del robo perpetrado en la vivienda del mismo,

q) Que ya en la localidad de Gijón, a donde Jesús Luis llegó portando la maleta de color anaranjado ya referida, contactó con Carlos Alberto , mayor de edad y procesado en la causa, con quien había hablado telefónicamente, en momento no determinado de su estancia en Burgos y con quién compartió habitación en el Hostal Don Pelayo de dicha ciudad, hostal donde Jesús Luis no se registró personalmente.

r) Que Jesús Luis , a la fecha en que suceden los hechos relatados, había mantenido relaciones de pareja con Elisenda , mayor de edad y procesada en la causa, relaciones que al parecer entonces estaban rotas, pero con quien seguía manteniendo relaciones de amistad; y quien después de la detención de Jesús Luis recibió instrucciones de éste para recuperar dinero que supuestamente habría entregado a Jose Manuel , Luis Miguel y Carlos Alberto ; gestiones que efectivamente realizó, constando que Luis Miguel la entregó 500 €.

s) Que en la fecha de suceder los hechos antes referidos, ninguno de los procesados a que se ha hecho alusión en esta declaración de hechos probados, tenía antecedentes penales computables a efectos de esta causa, si bien sí los tenían no computables, Jose Manuel y Luis Miguel .

t) Que a la fecha del dictado de esta sentencia se desconoce el paradero del dinero sustraído en casa de Victoriano .

u) Que tres días después de sucedidos los hechos descritos en esta declaración de hechos probados, Alberto se personó en el cuartel de la Guardia Civil de Osorno, poniendo en conocimiento de la misma la muerte de Victoriano , y entregando tanto la toalla blanca y azul que utilizó Jesús Luis para secarse las manos por segunda vez cuando se dirigió a casa de Alberto , como el guante ensangrentado que éste también dejó en el domicilio de Alberto .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución judicial son constitutivos de un delito de robo con violencia en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de allanamiento de morada, previstos y penados en los artículos 242 y 202 del mismo cuerpo legal, delitos de los que es responsable en concepto de cómplice Alberto , y ello por su participación voluntaria, libre y directa en los hechos aludidos.

SEGUNDO.- Procede la absolución de los procesados en la presente causa, Felisa , Sagrario , Pedro Antonio , Jose Manuel , Carlos Alberto , Luis Miguel y Elisenda , de los delitos por los que venían siendo acusados por la acusación pública y particular, al no considerarles responsables de los mismos, y por las razones que en la presente fundamentación jurídica se estudiaran.

TERCERO.- Entrando a considerar sobre la declaración de responsabilidad de Alberto y la consecuencia condenatoria que para él reporta, se advierte que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular formularon acusación a Alberto como cómplice de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de allanamiento de morada, y las circunstancias del caso llevan a la conclusión ya expuesta.

Precisamente porque la acusación a Alberto se le formula como participante en el hecho delictivo del robo a título de cómplice, se hace necesario estudiar la descripción legal y criterio jurisprudencial de la participación en el delito con tal carácter.

El artículo 29 del Código Penal dice que "son cómplices, los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior (el que se refiere a los autores), cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos". La sentencia de fecha 20 de mayo de 2009 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , al referirse a lo que debe de entenderse por "cómplice", dice que la situación de complicidad se da cuando la contribución al hecho delictivo del así acusado, no es decisiva, sino meramente facilitadora, colaboradora o de ayuda.

En sentencias del mismo Tribunal de 20 de julio de 2001 y 17 de junio de 2002 , se señala que el cómplice no es más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de ejecución del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial, que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultaneo de medios conducentes a la realización del propósito que aquello anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en la que todos están interesados.

La misma sentencia de 20 de mayo de 2009 , ya citada, dice que "para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con lo ejecutado por el autor del hecho delictivo, que reúne los caracteres, ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otros subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquel ( sentencia de 24 de abril de 2000 ). De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultaneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no esenciales, para el desarrollo del "iter criminis". Se trata de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior ( sentencia de 10 de junio de 1992 ), que se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria, en el carácter secundario de la intervención".

En el caso la participación que debe de entenderse facilitadora, colaboradora o de ayuda por parte de Alberto , de la que luego se estudiará el porqué se llega a tal conclusión, consiste en que aún no habiéndose probado que idease la comisión del hecho delictivo consistente en el robo en la casa de Victoriano , cuando menos sí tuvo conocimiento de la intención de Jesús Luis , y le prestó ayuda, proporcionándole un mono y un martillo, elemento este último esencial para el acceso a la vivienda de Victoriano , como se demostró por la inspección ocular de la vivienda de este último en razón la deducción que de ella se extrae, lo que mas allá de que fuesen objetos o instrumentos que hubieren podido ser sustituidos por otros, sirvió para la ejecución del delito, y en un momento, además, dada la hora en que los hechos se producen, de difícil hallazgo de elementos sustitutivos. Es decir que no se ha probado que Alberto idease la comisión del robo, pero sí que por lo menos tuvo conocimiento de la intención de Jesús Luis y le ayuda de manera eficaz.

La Sala llega a la conclusión del conocimiento de la intención de Jesús Luis y de la participación de Alberto en los hechos, después de analizada la prueba practicada, y valorando fundamentalmente que:

- Aunque el encuentro de Alberto con Jesús Luis fuese casual en la farmacia del pueblo, no cabe duda de la situación de conocimiento y amistad de ambos, pues sin entrar en otras consideraciones relativas a su vinculación con el mundo de la droga, suficientemente acreditada por las declaraciones de los procesados Sagrario , Jose Manuel y Luis Miguel , tal situación de amistad se revela por el hecho de que Jesús Luis fuese a casa de Alberto y no a la de sus familiares, permaneciese en la misma durante un tiempo considerable, cenase con los que allí se encontraban, e incluso pidiese a Alberto instrumentos que luego le fueron necesarios para la comisión del delito.

- Alberto proporciona a Jesús Luis un mono y un martillo, que como se ha dicho resultan elementos que éste utiliza, el primero para hacerle más fácil el acceso a la vivienda, en atención a lo que se preveía dificultad de entrada en la misma, y en tanto le permitía una mayor maniobralidad; y el segundo como absolutamente necesario e imprescindible en sí -aunque pudiera ser sustituido-, para la propia entrada, derribando o rompiendo la puerta de cristal a que se ha hecho referencia; sin que sea creíble que Alberto pensase erróneamente que Jesús Luis pretendía hacer algún tipo de obra en el pueblo. No es creíble porque si Jesús Luis acaba de llegar a la localidad de Osorno, portando una maleta, a las 7,30 horas de la tarde, el encuentro se produce instantes después, y nos encontramos en el mes de noviembre, cuando además no ha quedado demostrado el ejercicio de la profesión de albañil por parte de Jesús Luis en el pueblo, lógico resulta suponer que en modo alguno Alberto se engañaba por la petición de Jesús Luis , pues conociendo su "modus vivendi" tuvo que ser consciente de para que quería tales instrumentos, y por ello y lo que se dirá hay que concluir en que este último previamente, y cuando menos, le había hecho participe de su intención delictiva, y de la necesidad de determinados instrumentos para su comisión.

- Aunque como se estudiará al discernir sobre la responsabilidad de Pedro Antonio , éste reconoce que Jesús Luis le informó de su intención de dar un "golpe", aunque sin precisar en que consistía; si ello hizo con Pedro Antonio , es lógico suponer que también lo hizo con Alberto , pero además advirtiéndole del momento en que pretendía hacerlo, y por eso le pide instrumentos necesarios para la comisión del robo, que Alberto voluntariamente le entrega.

- A mayor abundamiento de lo anterior, Jesús Luis retorna a casa de Alberto en horas de la madrugada, después del fallecimiento de Victoriano , y del robo perpetrado, circunstancia que indica la connivencia de ambos en la comisión del robo, pues caso de que así no fuese debería presumirse que Jesús Luis no hubiese comparecido a la vivienda de Alberto dando a conocer unos hechos a terceros que pudieran advertir a las autoridades de lo sucedido, cuando sin embargo ha quedado demostrado que familiares directos de Jesús Luis si tenían una vivienda en dicha localidad.

- Se concluye también en lo que se dice teniendo en cuenta la conversación telefónica intervenida por la Guardia Civil, que Alberto mantiene con su padre antes de presentarse en el cuartel de la Guardia Civil, y en la que a pesar de que mantiene una actitud obstativa, reconoce que ve a Jesús Luis en su casa ponerse los guantes que éste llevaba en la maleta anaranjada, reconocimiento que por sí indica la confianza con la que actuaba Jesús Luis , y que debía descartar que éste pretendía que iba a hacer una "ñapa" u "obra pequeña", pues no parece necesario que para ello saliese de la casa de Alberto en tales condiciones.

- Aunque con contradicción en las declaraciones que presta, Jesús Luis también declara ante el Juez de Instrucción de Carrión de los Condes el conocimiento de Alberto de la intención de Jesús Luis en la perpetración del robo, circunstancia ésta que valorada conjuntamente con las anteriores, sirve para hacer concluir en lo ya advertido.

La declaración de un coimputado, por sí no hace prueba de cargo, tal como viene reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras en sentencia 30 de abril de 2008 -; pero esta misma sentencia que así lo afirma, también dice que la declaración de un coimputado puede valorarse a efectos de obtención de prueba de cargo, cuando existan elementos, hechos o circunstancias que corroboren la potencial veracidad de las manifestaciones en cuestión, circunstancias ante las que nos encontramos y se han descrito.

CUARTO.- Como ya se advierte de lo dicho en el fundamento jurídico primero de esta resolución, la declaración de complicidad se hace en relación con un delito de robo con violencia en las personas, y ello a pesar de la objeción que la defensa del mismo hizo en el acto del juicio, relativa a la imposibilidad de que así fuere en razón al desconocimiento que Alberto tenía de la intención de Jesús Luis de utilizar violencia para la comisión del robo.

Ha sido descartada por las acusaciones la participación de Alberto en la muerte de Victoriano , pero ello no excluye que en el momento en que dispensa el auxilio a Jesús Luis para la comisión del delito de robo, supiese o pudiese prever la intención de éste de utilizar violencia para su comisión, y en consecuencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida en el acto de la vista no es aplicable al caso.

Jesús Luis solicita y obtiene de Alberto un martillo, éste se le entrega, Alberto es consciente de que Victoriano reside en la casa que Jesús Luis pensaba robar, es consciente de que vive solo, pues es vecino de Osorno, pueblo pequeño donde todos los habitantes se conocen o tienen noticias aunque sean superficiales, y es perfectamente previsible que aunque el robo se cometa en primeras horas de la madrugada, precisamente la utilización de un objeto como el martillo que se hacía necesario para perpetrar el robo, iba a producir ruido con la consiguiente alarma de Victoriano . Si ello es así, en un orden de previsión normal, de una persona normal, está considerar que el habitante de la casa, en este caso Victoriano , iba a ser cuando menos intimidado o agredido en la ejecución del suceso, máxime cuando se conocía que Victoriano disponía de dinero en casa, y así lo dijo el propio hermano de José en el acto del juicio, y no ha quedado acreditado que ni Jesús Luis ni Alberto supiesen el concreto lugar en que se guardaba, lo que hacía irremediable la alarma de este último y en consecuencia la potencial intimidación o violencia a utilizar.

En consecuencia y aunque fuese con dolo eventual, Alberto se representó las circunstancias antes dichas y las asumió, y de ahí deriva su complicidad en el delito de robo con violencia por el que va a ser condenado.

QUINTO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular piden que la condena de Alberto como cómplice del delito de robo con violencia, lo sea también en concurso medial con el delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal ; lo que hace necesario su estudio.

El artículo 202 del Código Penal define el delito de allanamiento de morada como "el que comete el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador", y en el caso manifiesto resulta que el delito de robo con violencia se comete entrando en la vivienda que era domicilio de Victoriano , y que ello lo sabía Alberto porque era vecino del pueblo de Osorno, y las circunstancias de habitabilidad de la vivienda eran suficientemente conocidas al ser de dominio público, lo que quiere decir que también asumió la comisión de dicho delito cuando prestó su anuencia y colaboración a Jesús Luis , y además le proporcionó un medio que resultó imprescindible para la comisión del delito en cuestión.

Cierto es que por la defensa de Alberto no se hizo objeción a la circunstancia que ahora se estudia, sin duda porque se pretendía que la complicidad, de existir, en ningún caso se podía declarar en relación a un delito de robo con violencia, más sí conviene fundamentar el porqué de la condena en la forma en que se ha dicho.

La sentencia 31 de marzo de 2003 de la Sala 2ª Tribunal Supremo , que advertía de que la cuestión que aquí se estudia había sido resuelta ya en varias ocasiones anteriores, entendió que antes situaciones como las descritas se tutelan diferentes bienes jurídicos, pues distintos son los bienes jurídicos protegidos por el delito de robo y por el allanamiento de morada. En dicha sentencia se decía que en el primero se protege el patrimonio y en el segundo la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, sin que el artículo 202 del Código Penal vigente, exija un ánimo subjetivo en la figura del allanamiento domiciliario, pues si bien alguna vez la doctrina jurisprudencial lo exigió, la opción mayoritaria se conformó con un dolo genérico ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1994 ). Afirmaba también que dicha conclusión venía avalada por la inexistencia de agravación alguna que contemplase y otorgase alguna relevancia en la circunstancia de que el delito de robo violento se ejecutase en la morada del ofendido, tal y como ocurre sin embargo con el delito de robo con fuerza en las cosas cuando se comete en casa habitada. Y en el mismo sentido que dicha sentencia se pronuncia también la de 26 de mayo de 1999 , y entre otras y más recientes la de 13 de julio de 2009 . Esta última haciendo cita de la de la misma Sala de 30 de junio de 2004 , señala la aceptación del concurso en el supuesto en que la entrada en morada ajena se haga para la comisión del delito de robo, y que no se exige un ánimo específico de violentar la morada, pues basta el conocimiento y la voluntad de entrar en el ámbito de la intimidad ajena en contra de la voluntad de su morador, y porque solo apreciando en concurso ambas acciones se pueden abarcar las dos conductas ilícitas, una deprecatoria y otra atentatoria contra la intimidad, dada la diferencia del bien jurídico protegido. Entiende así aplicable el art. 77 del Código Penal, que define el concurso medial cuando cometidas dos infracciones, una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

SEXTO.- También Alberto fue acusado del delito de encubrimiento que se define en el artículo 451 del Código Penal . Dicho artículo que pena como delito autónomo el encubrimiento, lo define como el que comete quien:

- Auxilia a los autores o cómplices de un delito para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.

- Oculte, altere e inutilice el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.

- Ayude al presunto responsable de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes o a sustraerse a su busca y captura, pero siempre que concurra alguna de las dos circunstancias posteriores, que se refieren a que el hecho encubierto sea constitutivo de un delito de traición, homicidio del Rey, etc. o que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas.

La jurisprudencia en cuanto al delito que nos ocupa ha establecido como requisitos para su comisión que:

- En cuanto al conocimiento de hecho delictivo no basta la simple sospecha o presunción del mismo, sino que se conozca la trasgresión punible cometida, aunque sea imprecisa en cuanto a las circunstancias del lugar, tiempo y modo; y en los delitos contra la propiedad es bastante que tenga conocimiento del apoderamiento contra ley, aunque se desconozca la procedencia de los efectos.

- En cuanto a la intervención posterior al delito principal, se ha declarado la necesidad de que el encubridor actúe con posterioridad a su perpetración o consumación ( sentencia de 28 de mayo de 1981 ).

- En cuanto a los modos de realización son necesarios actos posteriores a la ejecución encaminados a que los delincuentes se aprovechen de las cosas o efectos, sin ser indispensable el efectivo aprovechamiento.

Atendido lo anterior y en el caso, en que el encubrimiento se refiere al delito de asesinato cometido en la persona de Victoriano , hay que descartar la situación de ayuda al responsable del mismo para eludir la investigación de la Autoridad o la sustracción a su busca y captura, puesto que no concurre ninguno de los requisitos a que se ha hecho referencia y que vienen referidos a que la ayuda debe de ser en relación a delitos de traición, homicidio del Rey, de la Reina, ascendientes o descendientes, genocidio, rebelión, etc., o que el pretendido favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas, pues en ninguna de dichas situaciones nos encontramos.

Además, el potencial auxilio se residenciaría en las llamadas telefónicas que hace Jesús Luis desde la vivienda de Alberto , más la forma en que se hace la llamada, cuando Jesús Luis llega ensangrentado desde la vivienda de Victoriano y las circunstancias en que la misma se produce, hace creíble que Alberto , ni tampoco Sagrario , como se estudiará, no prestasen propiamente auxilio, sino que fuese directamente Jesús Luis el que hiciese las llamadas utilizando teléfono ajeno sin anuencia ni oposición de los usuarios, la última de las cuales al taxista que le desplaza de Osorno a Burgos.

En cuanto al pretendido auxilio a autores o cómplices para el ocultamiento, alteración o inutilización del cuerpo, de los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, el pretendido auxilio a autores o cómplices, ocultamiento, alteración o inutilización del cuerpo, de los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, aún considerando encuadrable en algunos de dichos conceptos la toalla y el guante que quedan en casa de Alberto , que éste transcurridos tres días se presente ante la Guardia Civil y haga entrega de tales objetos de forma voluntaria excluye cualquier intencionalidad de encubrir.

Cierto es que transcurren tres días entre el acaecimiento de los hechos que se estudian y la puesta en conocimiento de la Guardia Civil por parte de Alberto de los mismos, pero no lo es menos que las circunstancias de duda o zozobra que cabe suponer se produjeron en Alberto atendidas las circunstancias del caso, justifican dicha tardanza, e impide considerar cualquier intencionalidad de encubrir, máxime cuando además tanto Alberto como Sagrario coinciden en que después de sucedidos los hechos Jesús Luis llama para interesarse por cual es la situación planteada, y de ello se desprende que tenían perfecto conocimiento de que Jesús Luis estaba en territorio nacional, por tanto su huida no era en modo alguno definitiva, Jesús Luis podía ser aprehendido, como efectivamente lo fue, y además precisamente por el auxilio que en último término dispensó Alberto a la Policía Judicial.

Si se pretende el encubrimiento del robo Alberto va a ser condenado como "cómplice" del mismo, y ello es incompatible con la condena como encubridor, y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2002 .

SÉPTIMO.- Se plantea por la defensa de Alberto la concurrencia de determinadas circunstancias atenuantes de responsabilidad, a las que habremos de referirnos en el presente fundamento jurídico, bien que aquellas que son referidas a los delitos por los que va a ser condenado, y no a las que se describen en el escrito de defensa como atinentes al delito de encubrimiento. Respondiendo así a las alegaciones realizadas se advierte que:

a) No se aplica la eximente incompleta del artículo 21.1 o atenuante analógica del 21.6 , que se dice por consumo por parte de Alberto de sustancias tóxicas o estupefacientes.

Por más que las declaraciones de los que cenaron la noche del día 12 de abril con Jesús Luis digan que consumieron alcohol o consumieron marihuana, ninguna prueba concluyente hay de que de ser así ello fuese en tal medida que perturbase la conciencia y voluntad de Alberto , pues para ello se hubiere exigido en unas cantidades o con una mezcla poderosa que ayudase a tal fin. Por más que sea creíble la consumición de tales sustancias, lo que en absoluto ha quedado demostrado es que el efecto de las mismas fuese el que se pretende con alegación de la eximente incompleta y la atenuante en cuestión.

b) En cuanto a la aplicación de la atenuante definida en el artículo 21.4 del Código Penal , de confesión de la infracción a las Autoridades antes de seguirse procedimiento contra el acusado, no se acepta. El artículo 21.4 del Código Penal define dicha atenuante como "haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las Autoridades"; y tal confesión como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1992 avalada por las posteriores que se dirán, ha de ser veraz, y no puede apreciarse cuando es tendenciosa, equívoca o falsa ( sentencia de 11 marzo de 1997 ), no considerándose confesión la mera denuncia sin autoinculparse ( sentencia 5 de diciembre de 1990 ), es decir no es suficiente poner en conocimiento de la Guardia Civil circunstancias que él conocía en relación con la muerte de Victoriano , pero excluyendo su responsabilidad, por tanto definiendo hechos o situaciones que comprometían a Jesús Luis pero no a él.

Aunque la atenuante que se estudia, desdobla la de arrepentimiento espontáneo definida en el Código Penal de 1973 , y suprime el elemento psicológico de que el triple posible comportamiento de reparar, dar satisfacción o confesar se debiera a impulsos de arrepentimiento espontáneo, no supone que desaparezca la triple finalidad del comportamiento como amparadora de la aplicación de la atenuante, y de ahí que siendo manifiesto que con su actitud Alberto no pretendió confesar su participación, y tampoco reparar o dar satisfacción, pues de hecho hizo que el procedimiento se siguiese con posterioridad contra él, con la necesaria labor investigadora tanto de la Policía Judicial como del Juzgado instructor, se excluye la aplicación de tal atenuante. Es de cita también la sentencia de 20 de febrero de 2002 , al decir de la imposibilidad de aplicación de la atenuante en cuestión, cuando se ocultan datos relevantes, cual es el caso, y lo dicho excluye cualquier consideración a mayores que pudiera hacerse al respecto.

c) Tampoco es aplicable la atenuante analógica por dilación indebida del procedimiento.

Se pretende por la representación de Alberto que el tiempo transcurrido entre la comisión del delito, 12 de noviembre de 2007 y la fecha del dictado de esta sentencia, es excesivo, y por ello ha de aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo que entiende que la dilación indebida en la resolución de un procedimiento penal, pueda dar lugar a la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal .

La doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de la que es exponente la sentencia de 11 de febrero de 2010 , y en relación a lo que debe de entenderse por dilación indebida, dice que se trata de un concepto abierto e indeterminado que requiere, en cada supuesto, específica valoración acerca de si ha existido un efectivo retardo atribuido al Órgano Jurisdiccional, y además injustificado, constituyendo irregularidad irrazonable en la duración, mayor de lo previsible y tolerable. La misma sentencia dice que la dilación procesal no se identifica con la duración del proceso sino con los periodos de paralización de su sustanciación, bien se trate de un único periodo de especial relevancia por su mucha duración, o se trate de una reiteración de sucesivas paralizaciones individuales de alcance menor, pero cuyo conjunto refleja una dilación procesal especialmente significativa, y concluye en que son criterios a considerar para determinar si se han producido dilaciones indebidas, entre otros:

a) La naturaleza y circunstancia del proceso, singularmente su complejidad, debiendo prestarse especial cuidado al análisis de las circunstancias concretas.

b) Los márgenes ordinarios de duración en procesos del mismo tipo.

c) El interés en el proceso del impugnante y consecuencias que pueden seguirse de la demora; la actuación del Órgano Judicial y la consideración de los medios disponibles; y que los requisitos para su apreciación, como atenuante son: a) que se constate, según lo ya expuesto, una dilación injustificada y perjudicial; b) que la parte señale los periodos de inactividad judicial; c) que la dilación no sea reprochable al acusado ni a su actuación procesal; y d) que se suscite la apreciación de esta atenuante durante la instancia.

Dejando de lado que aunque se ha alegado la atenuante en cuestión, señalando como única dilación la derivada de la tardanza en realizar determinadas pruebas científicas, sin especificar el periodo de las mismas, es lo cierto que ni en la actuación del Órgano instructor, ni en la de la Guardia Civil, ni ya en la fase de plenario ante esta Audiencia, pueden entenderse como originadoras de una dilación indebida, pues teniendo en cuenta la complejidad del hecho -recordemos que las diligencias nacen a raíz del asesinato de una persona-, las circunstancias concurrentes, los potenciales participantes, y las pruebas a realizar, que se dicte sentencia en primera instancia en un periodo que no llega a tres años, no puede considerarse excesivo, desproporcionado o anormal.

OCTAVO.- Penalidad.

Procede imponer a Alberto la pena de dos años y medio de prisión y accesorias.

A Alberto se le condena como cómplice de un delito de robo con violencia en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con el de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal . El artículo 77 del Código Penal dice que en tal supuesto la pena a imponer lo será en la mitad superior de la prevista para la infracción más grave, que en el presente caso es el de delito de robo con violencia que está castigado en el artículo 242 con la pena de prisión de 2 a 5 años, razón por la cual la pena resultante para su autor sería la comprendida entre 3 años y medio y 5 años de prisión. Como quiera que el artículo 63 dice que a los cómplices de un delito consumado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito; atendiendo al apartado 2º del artículo 70 del Código Penal resultaría que la pena a imponer en el caso sería la comprendida entre 21 y 42 meses, pareciendo a la Sala que en atención a las circunstancias concurrentes la pena a imponer debe de ser la anunciada de dos años de prisión, pues ha de valorarse no el auxilio que se presta que es el que constituye la complicidad, sino el lugar y tiempo de ejecución, circunstancias que denotan una mayor peligrosidad de la acción delictiva, asumida en este caso por Alberto .

NOVENO.- Responsabilidad civil.

Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la comisión de un delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados por él o los partícipes en el mismo, a los perjudicados.

En el caso, la indemnización que se dirá lo es a favor de los herederos de Victoriano .

La indemnización que se concede es de 18.000 €, teniendo en cuenta que la misma ha de subvenir exclusivamente a los perjuicios derivados del robo, y porque de la prueba practicada y valorando el total de la misma, se llega a la conclusión de que esa fue la cantidad sustraída.

No hay persona alguna que no fuese Jesús Luis , que contase el dinero sustraído, pues no consta que nadie tuviera acceso al dinero, más allá de la mera vista por parte de Alberto y Sagrario del que arrojó Jesús Luis , que luego recogió, en el domicilio de éstos. Tampoco se ha practicado prueba documental que refiera movimientos de saldos bancarios, y ni las declaraciones de la que fue novia de Jesús Luis , Elisenda , o de cualquiera de los otros procesados, ni tampoco la del señor taxista que conduce a Jesús Luis de Osorno a Burgos, permiten concluir en cantidad alguna, dada la disparidad de las mismas. Sin embargo es el propio Alberto el que en la declaración que presta ante la Guardia Civil, que después ha sido ratificada, dice que cuando llegó a su casa, Jesús Luis dijo que lo robado eran 18.000 €, y en la declaración que presta ante el Juzgado con posterioridad dice también que en una conversación telefónica que mantiene con Jose Manuel , insiste en que lo sustraído son 18.000 €, sin que Alberto en dichas declaraciones haga objeción a tal posibilidad en razón al fajo de billetes que vio. Además, Sagrario también declaró ante la Guardia Civil que vio que Jesús Luis contaba el dinero y que dijo que eran 18.000 euros, por lo que se considera ésta la cuantía sustraída y en consecuencia que Alberto en cuanto que cómplice del robo en cuestión, debe de responder de la misma.

DÉCIMO.- Dicho lo anterior y fundamentada la condena de Alberto , procede motivar la absolución ya anunciada del resto de procesados en la causa.

Por lo que se refiere a Sagrario , se la acusa del delito de omisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución, definido en el artículo 450-1 del Código Penal , y así también del delito de encubrimiento del art. 451 del mimo Código .

En relación con Sagrario puede darse por probado que junto con Alberto y Pedro Antonio se encontraron a Jesús Luis en la farmacia de la localidad de Osorno, que éste les acompañó a casa, que no estuvo en la misma todo el tiempo que lo estuvo Jesús Luis , pues junto con la otra procesada Felisa se dirigió al domicilio de ésta con el fin de preparar la cena, y que por convivir con Alberto , después de que Jesús Luis cometiese el robo en la vivienda de Victoriano y llegase diciendo que le había matado, tuvo conocimiento de ello, así como de la utilización por parte de Jesús Luis del teléfono móvil para contactar con terceras personas, y así también que junto con Alberto mantuvo en su poder la toalla blanca y azul con la que Jesús Luis se secó después de lavarse las manos por segunda vez, y el guante ensangrentado; y ello se extrae de la valoración conjunta de la prueba practicada, siendo coincidentes los testimonios de las personas que estuvieron en casa de Alberto la noche en que suceden los hechos enjuiciados, relativa a la salida de casa de Sagrario junto con Felisa .

Así las cosas se impone su absolución porque:

a) En relación con el delito de omisión del deber de impedir delitos o promover su persecución, éste se define en el artículo 450 como el que comete quién pudiéndolo hacer con su intervención inmediata y sin riesgo propio ajeno, no impidiera la comisión de un delito que afecte a las personas en su VIDA, INTEGRIDAD O SALUD, LIBERTAD O LIBERTAD SEXUAL, y de lo declarado probado no puede concluirse en que Sagrario tuviese conocimiento de la intención de Jesús Luis ni de matar a una tercera persona, ni de robar. Sólo sería posible la condena si el conocimiento que Sagrario hubiere podido tener del hecho delictivo a cometer, que como se ha dicho no se ha declarado probado, fuese uno de los delitos antes aludidos, pero es que a mayor abundamiento de lo dicho mal se compaginaría la condena a Sagrario por el delito en cuestión con excluir de la complicidad por el delito de asesinato a Alberto , como sin embargo se hace en los escritos de acusación.

b) Por lo que se refiere al delito de encubrimiento de homicidio deben de darse por reproducidos los argumentos ya utilizados para absolver del mismo a Alberto ; esto es ni en razón a la llamada telefónica que Alberto hace, y atendidas las circunstancias del caso, puede ampararse un pretendido auxilio de Sagrario para que Jesús Luis se fugase, ni tampoco para que ocultase el producto del delito; ni la tenencia en la casa que habitaba de la toalla y el guante ensangrentado pueden constituirse en encubrimiento, dadas las circunstancias del caso.

Verdad es que Sagrario no compareció junto con Alberto ante la Guardia Civil, pero convivía con él y tuvo necesariamente que tener conocimiento de lo que hacía, y el Instructor de diligencias policiales fue claro al decir que Sagrario en todo momento fue colaboradora, circunstancias todas ellas que hacen concluir en que la presencia de Alberto en el cuartel de la Guardia Civil también fue asumida como propia por Sagrario .

UNDÉCIMO.- Por lo que se refiere Jose Manuel , debe entenderse por probado que en el trayecto entre Osorno y Burgos, Jesús Luis contactó con él, que se encontraron en Burgos, fuese de forma casual o porque así lo hubiesen concertado, que Jesús Luis residió en casa de Jose Manuel el día y medio en que permaneció en Burgos, que Jesús Luis le pagó una comida y un corte de pelo, y que era conocedor de su desplazamiento a Gijón. No se puede concluir sin embargo en que inmediatamente después de que Jesús Luis se personase en la casa de Alberto , una vez fallecido Victoriano y cometido el delito de robo, contactase desde allí con Jose Manuel y le comunicase que había matado a Victoriano , pues aunque Alberto así lo dice, Jesús Luis lo niega en las declaraciones que presta y ninguna prueba hay a mayores que lo verifique, y ni siquiera Sagrario lo ha ratificado en sus manifestaciones, debiendo reproducirse aquí lo advertido en auto al valor de la declaración del coimputado

Así las cosas, y estando acusado Jose Manuel por un delito de receptación y otro de encubrimiento de robo y homicidio, se advierte que:

a) Por lo que se refiere al delito de receptación, más allá de las invitaciones o convites realizados por Jesús Luis a Jose Manuel , nada se ha podido demostrar, pues incluso en las llamadas que Elisenda , por indicación de Jesús Luis , hace a Jose Manuel , no incide con la necesaria seguridad en la entrega de dinero alguno por parte de Jesús Luis a Jose Manuel ; y la propia petición de dinero que Elisenda hace, teniendo en cuenta la vinculación tanto de Jesús Luis como de Jose Manuel con el mundo de la droga, extremo este que sí está demostrado, no es fundamento suficiente para concluir en que se haga porque previamente por parte de Jesús Luis se haya entregado a Jose Manuel parte del producto del robo. El delito de receptación se define como el que comete con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socio-económico en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera o oculte tales efectos, y ninguna de dichas circunstancias se han demostrado.

b) En cuento al delito de encubrimiento, descartado el conocimiento de Jose Manuel de lo sucedido por medio de llamada telefónica después de que Jesús Luis compareciese en casa de Alberto , tampoco puede concluirse en dicho conocimiento por las llamadas que hace Jesús Luis desde el taxi que lo conduce de Osorno a Burgos, pues el señor taxista en el acto del juicio dijo no haber oído lo que Jesús Luis hablaba, y tampoco puede concluirse que en Burgos sí se lo comunicase, cuando la vida que hacen ambos, junto con el procesado Luis Miguel , en absoluto es de ocultamiento. Jose Manuel , Luis Miguel y Jesús Luis en las declaraciones que prestan también ante la Autoridad Judicial dicen que no permanecen en casa de Jose Manuel , que salen hacer gestiones en Burgos, comen, se cortan el pelo, etc., es decir realizan actos de vida con absoluta normalidad, y sin que ni siquiera Jesús Luis parezca pretender ocultarse, por lo que si así se concluye, y ninguna prueba hay que contradiga las manifestaciones antedichas, Jose Manuel no tenía porqué sospechar de las acciones ejecutadas por Jesús Luis , por lo que en consecuencia tampoco puede entenderse autor del delito en cuestión .

Al no existir prueba directa, las acusaciones pretenden extraer la conclusión condenatoria de la prueba de presunciones, lo que no es posible. Esta exigiría que la conclusión condenatoria fuese la más convincente o la única, y lo argumentado impide entenderlo así.

DUODÉCIMO.- A Luis Miguel también se le acusa por la acusación pública y privada de los delitos de receptación y encubrimiento de robo y homicidio , y únicamente puede darse por probado que se vio en Burgos con Jesús Luis , que ambos junto con Jose Manuel comieron y se cortaron el pelo juntos, y así también que Luis Miguel entregó a Elisenda 500 €, porque ésta se les pidió por indicación de Jesús Luis , y además que le proporcionó a este un taxi para que fuese a Gijón, sin que se haya acreditado ni que los 500 € que entrega a Elisenda tengan que ver con lo previamente sustraído por Jesús Luis , porque previamente Jesús Luis se le hubiese entregado, ni que tampoco en la búsqueda del taxi se utilizasen subterfugios con los que se pretendiese asegurar la huida de Jesús Luis a Gijón. Piénsese además que a efectos de ocultamiento de Jesús Luis , la presencia de éste en Gijón suponía lo mismo que la presencia en Burgos.

Por lo dicho, ni puede concluirse en que se beneficiase del robo cometido por Jesús Luis , debiéndose reproducir lo ya advertido con Jose Manuel ; y que por la vinculación de los tres con el mundo de la droga, no cabe descartar favores o dudas pendientes entre ellos; ni los actos que ejecuta Luis Miguel suponen que necesariamente supiese la comisión de un delito contra la vida en la persona de Victoriano , ni de quien era su autor.

En suma, las sospechas que en su día condujeron a formular escrito de acusación, no se han visto ratificadas por la prueba practicada en el plenario, y de ahí la absolución ya anunciada.

DECIMOTERCERO.- Pedro Antonio ha sido acusado de un delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos del artículo 450.1 del Código Penal ; y en relación al mismo debe de darse por probado que junto con Alberto y Sagrario se encontró con Jesús Luis en la farmacia de Osorno, que se dirigieron a la casa de Alberto , que cenó con ellos y con Felisa , que después se fue a su casa, que antes en un momento dado de la velada, Jesús Luis le habló de un pretendido golpe que pensaba dar, sin especificar momento ni circunstancias; y así también que un familiar cercano de Pedro Antonio había mantenido relaciones con el fallecido Victoriano .

Así las cosas y resultando que de lo que se acusa a Pedro Antonio es únicamente del delito del artículo 450.1 del Código Penal , y que la imprecisión del comentario realizado por Jesús Luis a Pedro Antonio , en lo que de este se conoce, es total, pues no se puede dar por demostrado que Pedro Antonio supiese a que se refería Jesús Luis hablando de un pretendido golpe, ni a quien lo pensaba dar, y mucho menos que pensase acabar con la vida de Victoriano , los argumentos que para la absolución de Sagrario se han utilizado, deben de reproducirse. El artículo 450.1 únicamente es aplicable en relación con los delitos que en el se dicen, entre los que no se encuentra el de robo.

DECIMOCUARTO.- La absolución de Felisa del delito de omisión del deber por el que viene acusada, se impone también teniendo en cuenta las circunstancias que pueden darse por probadas en relación a la misma, que son las de que coincidió con Jesús Luis en casa de Alberto ; y que Felisa no permaneció en caso de Alberto todo el tiempo que en ella estuvo Jesús Luis , aunque sí cenó con el mismo y con Alberto , Sagrario y Pedro Antonio . Ello así, es imposible la aplicación del artículo 450.1 del Código Penal pues con tal acerbo probatorio, lo único que puede darse por probado es una mera convivencia muy limitada en el tiempo con Jesús Luis y para la única finalidad de cenar en grupo, y en compañía de otras personas.

DECIMOQUINTO.- Elisenda viene acusada de los delitos de receptación y encubrimiento de robo y homicidio, y relación con la misma únicamente puede darse por acreditado que mantenía relación amistosa con Jesús Luis , relación que con anterioridad al día en que suceden los hechos enjuiciados había sido sentimental; que no se encontraba en Osorno en el día en que suceden los hechos; y que después, por indicación de Jesús Luis , y encontrándose éste en la cárcel, realizó determinadas gestiones para obtener determinadas cantidades de Jose Manuel , Luis Miguel y del también procesado Carlos Alberto , llegando a percibir 500 € que le entregó Luis Miguel .

Como quiera que se desconoce siquiera el origen de los 500 € que Luis Miguel entrega a Elisenda , que Elisenda no percibe más cantidades, que las conversaciones que mantiene con otros procesados no va más allá de la petición de dinero, se impone su absolución.

Ni se ha acreditado que se beneficiase del producto del robo perpetrado por Jesús Luis , ni que de ser así tuviese conocimiento de ello, por lo que es descartable el delito de receptación, ni las llamadas que efectúa a otros procesados demuestran que pretenda el auxilio de Jesús Luis para beneficiarse del producto del robo.

Cierto es que en la instrucción de la causa se detectó una conversación que Elisenda mantuvo con Carlos Alberto en la que éste negaba que tuviese ninguna cantidad que le hubiese entrega o que se hubiese apoderado y que estuviese en posesión de Jesús Luis , que incluso Carlos Alberto le llega a decir que hay una tercera persona que pudiera dar cuenta del paradero del dinero, pero como ya se ha dicho el resto de pruebas obrantes en autos, fundamentalmente llamadas telefónicas, no conducen ni siquiera a una intencionalidad de auxilio para aprovechamiento de Jesús Luis por más que las mismas se hiciesen estando éste en prisión. Las dudas que suscita la conversación telefónica antes aludida, en todo caso debe de resolverse en favor de Elisenda , pues ésta conocía cual era la vida de Jesús Luis , su vinculación con el mundo de la droga, sus contactos, y por eso su actividad quedaba en una indeterminación si se quiere sospechosa, pero no contundente a los efectos de fundamentar en ella la condena que se pide.

DECIMOSEXTO.- Carlos Alberto ha sido acusado de los delitos de receptación y encubrimiento de homicidio y robo, y en relación con el mismo puede darse por acreditado que Jesús Luis contactó con él el día 13 o 14 de noviembre de 2007; que concertó su presencia en Gijón; que ambos se hospedaron en el Hotel Don Pelayo de dicha localidad; que Jesús Luis no dio su nombre verdadero para inscribirse en dicho hotel; que con él compartió habitación; y así también la conversación que Carlos Alberto mantiene con Elisenda .

Así las cosas, la sospecha que pudiera inducirse en la instrucción de la comisión de los delitos que se le acusa, no obtuvo prueba plena en el plenario, pues en cuanto a la receptación ninguna se practicó que revelase de forma indubitada que Jesús Luis le entregase, o siquiera Carlos Alberto se apoderase de 4.000 € que éste supiese que fueron producto de un robo, máxime cuando ambos tenían relación entre si, y en el ámbito social, conexionadas con el mundo de la droga. Por lo que se refiere al delito de encubrimiento, recordando que este se constituía por el auxilio prestado a Jesús Luis para beneficiarse del producto del robo, la única prueba practicada atinente a ello es la conversación telefónica a que antes se ha hecho referencia, pero ello no indicaría más que el conocimiento de que una tercera persona tenía dinero que antes había sido poseído por Jesús Luis , pero no de las circunstancias de su adquisición por parte de Jesús Luis .

En cuanto al encubrimiento del delito de homicidio, y por más que Jesús Luis no se registrase en el Hostal con su nombre, las circunstancias descritas no hacen presumir sin género de dudas, que Carlos Alberto conociese siquiera que se hubiese cometido.

DECIMOSÉPTIMO.- Costas. Conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales derivadas del enjuiciamiento a Alberto por el delito de robo con violencia en concurso con el delito de allanamiento de morada, se imponen al condenado; no procediendo hacer condena en costas por el enjuiciamiento a Alberto del delito de encubrimiento.

No se hace pronunciamiento en el resto de las costas originadas en el proceso, al producirse la absolución del resto de procesados.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alberto como cómplice penalmente responsable de un delito de robo con violencia en concurso medial con el delito de allanamiento de morada, ya definidos, a la pena de DOS AÑOS de PRISION, con la accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a los herederos de Victoriano en la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 €); y todo ello absolviéndole del delito de encubrimiento del que también venía siendo acusado; y a la vez se ABSUELVE a Sagrario , Jose Manuel , Luis Miguel , Carlos Alberto , Elisenda , Pedro Antonio y Felisa de los delitos de los que venían siendo acusados.

Se condena a Alberto al pago de las costas derivadas en juicio por la acusación de los delitos de robo y allanamiento de morada, e incluidas las de la acusación particular; sin que se haga pronunciamiento en relación con las costas derivadas de la acusación contra él formulada por el delito de encubrimiento.

Se declaran de oficio las costas causadas y derivadas del enjuiciamiento al resto de procesados.

Declaramos la solvencia del acusado Alberto en la forma acordada por el Juzgado de Instrucción aprobando a tal efecto el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo el Secretario certifico.