Sentencia Penal Nº 9/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 24/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00009/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, Sección Única

Ilmo. Sr. Presidente

D. Andrés Palomo de Arco

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Ignacio Pando Echevarría

D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza

SENTENCIA Nº 9 / 2010

PENAL

Rollo de Sala Nº 24 / 2009

Diligencias Previas Nº 866 / 2007

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción

Nº 4 de Segovia

En Segovia a veintidós de Marzo de dos mil diez.

La Ilustrísima Audiencia Provincial de Segovia, integrada por el Ilmo. Sr. Presidente don Andrés Palomo de Arco, los Ilmos. Sres. Magistrados don Ignacio Pando Echevarría y don Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, han visto en juicio oral y público la causa reseñada también en dicho margen, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Segovia, por un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas y dos delitos de detención ilegal, y dos faltas de lesiones, en la que han sido parte, como acusado Roque , con DNI NUM000 , nacido en Nava de la Asunción el día 19 de Marzo de 1967, hijo de Sebastián y de Petra, con domicilio en Nava de la Asunción, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , con antecedentes penales; como acusada Enma , con DNI NUM002 , nacida en Ciudad Real el día 10 de Enero de 1978, hija de Jesús y de María del Prado, con domicilio en Ciudad Real, c/ RONDA000 nº NUM003 , portal NUM004 , NUM005 , con antecedentes penales; ambos representados por la procuradora doña Ana Isabel Peinado Rivas y defendidos por el letrado don Manuel Monedero de Frutos; y como acusado Adrian , con DNI NUM006 , nacido en Madrid el día 4 de Noviembre de 1967, hijo de Santiago y de Vicenta, con domicilio en Alcorcón (Madrid), c/ DIRECCION001 NUM007 , con antecedentes penales, representado por la procuradora doña Marta Pérez García, y defendido por el letrado don Ismael Fernández Juarez; como acusación particular, también es parte en el procedimiento don Eduardo representado por la procuradora doña Dolores Bas Martínez de Pisón, así como don Gabino y don Jeronimo , representados por el procurador don Francisco de Asís San Frutos, todos ellos asistidos por el letrado don Fernando Polo Puentes; con la intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Audiencia con Andrés Palomo de Arco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Segovia, con fecha 12 de Julio de 2007 , incoó diligencias previas por atestado de la Comisaría de Policía de Segovia por un presunto delito de robo.

Con fecha 29 de Enero de 2008, y tras la práctica de cuantas diligencias se estimaron necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y de las personas que en ellos tuvieron participación, el Juzgado acordó continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites establecidos del procedimiento abreviado, dándose traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular para que formularan escrito de acusación, solicitaran la apertura de juicio oral o bien el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.- Tras la formulación de conclusiones provisionales, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular con fecha 17 de Marzo de 2009, se acordó la apertura de juicio oral contra Roque en concepto de autor por un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas, por un delito de detención ilegal, y por una falta de lesiones; contra Adrian en concepto de autor, por un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas, por un delito de detención ilegal, por una falta de lesiones y por un delito de tenencia ilícita de armas; contra Enma en concepto de cómplice, por un delito de robo con violencia e intimidación; dándose traslado a la representación procesal de las defensas para que presentara escrito de conclusiones frente a la acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

TERCERO.- El acto de juicio oral, se celebró el día 9 de Marzo de 2010.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas y tras describir los hechos, formuló acusación contra Roque , Adrian y Enma ; responden como autores de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas del art. 242.1º y 2º del Código Penal, de dos delitos de detenciones ilegales del art. 163.1º CP y de dos faltas de maltrato de obra art. 617.2 CP Roque y Adrian , responde en concepto de cómplice de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1º del CP .. Roque y Adrian , en ambos, concurren en cuanto al delito de robo, las agravantes de reincidencia y disfraz; Enma , concurren en cuanto al delito de robo, las agravantes de reincidencia y de abuso de confianza. El Ministerio Fiscal solicita se les imponga a Roque y Adrian las siguientes penas: por el delito de robo, la pena de 5 años de prisión; por cada una de las detenciones ilegales, la pena de 4 años de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; por cada una de las faltas de maltrato, la pena de 6 días de localización permanente, y costas. Solicita se le imponga a Enma , por el delito de robo la pena de 20 meses de prisión y costas. A los acusados Roque y Adrian se les imponga la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Eduardo y de Gabino , sus residencias, lugares de trabajo o el restaurante "Ventorro San Pedro Abanto" durante 10 años y a Enma durante 5 años. Deberán indemnizar a Eduardo en 450 € por los días no impeditivos y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la cartera y contenido; a Gabino en 150 € por los días no impeditivos y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la cartera y contenido y las gafas; a Jeronimo en la cantidad de 18.212 €, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en el Mesón y por el móvil de Eduardo .

La acusación particular, por su parte, en sus conclusiones definitivas, y tras describir los hechos, formuló acusación contra Adrian y Roque en concepto de autores de los delitos de robo con violencia o intimidación, un delito de detención ilegal del art. 163.1º del CP, y de dos faltas de lesiones; Enma , en concepto de cómplice del delito de robo con violencia o intimidación. Concurren a los acusados Adrian y Roque las circunstancias agravante previstas en al art. 22 apartados 1ª y 2ª del CP . No concurre circunstancia modificativa a Enma . La acusación particular interesaba se les impusiera a Adrian y Roque , del delito de robo con violencia o intimidación, la pena de 4 años de prisión para cada uno de ellos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de esa acusación; como autores de de un delito de detención ilegal del art. 163.1º del CP , la pena de 4 años de prisión para cada uno de ellos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas, incluidas las de esa acusación; y como autores de dos faltas de lesiones a la pena de dos meses de multa a razón de 10 € diarios, para cada uno de ellos, y las costas incluidas las de esa acusación particular; a Enma , como cómplice de un delito de robo con violencia o intimidación, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante la condena y costas, incluidas las de esa acusación. Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Jeronimo por los daños ocasionados en el Mesón Ventorro San Pedro Abanto en importe de 500 € y 20.000 € por el dinero sustraído y no recuperado del establecimiento; a Eduardo que se detallan en el informe de sanidad emitido por el médico forense y los 15 días que hubo de invertir en su curación, deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria en 250 €; por las lesiones, a Gabino que se detallan en el informe de sanidad emitido por el médico forense y los 5 días que hubo de invertir en su curación, deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria en 150 €.

QUINTO.- En sus conclusiones definitivas, las defensas, tras describir los hechos, muestran su total disconformidad con las del Ministerio Fiscal y acusación particular, interesando la libre absolución para sus patrocinados.

Hechos

I.- Sobre las 2,10 horas de la mañana del día 8 de julio de 2007, en el Mesón Ventorro San Pedro Abanto, sito en la carretera de Arévalo, próximo a la ciudad de Segovia, propiedad de la "Posada de Abanto SL", cuando el encargado Eduardo y el cocinero Gabino , se disponían a cerrar el establecimiento, llamaron a la puerta, haciéndose pasar por un empleado, que había olvidado algo.

Quien llamaba, era el inculpado Adrian , con la cara tapada con un pasamontañas; y cuando Eduardo sin recelar le abrió, le empujó al tiempo que le encañonaba en la frente ordenándole que se tirase al suelo y tras obedecer, Adrian le golpeó cuando se encontraba en el suelo.

La pistola que utilizaba Adrian era semiautomática, marca Norica, modelo Magnum F92 con nº de serie NUM008 , de 9 milímetros Knall, de 1150 gramos de peso, capacitada para el disparo de cartuchos detonantes, en perfecto estado de funcionamiento, para cuya tenencia no es necesaria licencia de armas.

A continuación de Adrian , de manera coordina con él, entró otra persona con otro pistola en la mano, también con un pasamontañas cubriéndole el rostro, que no ha logrado ser identificada, más alta que Adrian , que empujó al cocinero Gabino al suelo. Ambos le golpearon, en alguna ocasión a la altura de las cejas, lo que originó que perdiera la gafas que no recuperó. También siguieron propinado patadas a Eduardo .

En ese transcurso, también les ataron a ambos, las manos a la espalada con cinta adhesiva.

Tras ello, Adrian le dijo a Eduardo , llamándole por su nombre, que si querían perder la vida o le daban el dinero; al tiempo que les indicaba: "vamos arriba a por el dinero". En ese momento el acompañante de Adrian salió a la calle para vigilar que no entrase nadie, al tiempo que Adrian obligaba a Gabino y a Eduardo a subir al piso de arriba mientras les preguntaba donde se encontraba la caja fuerte y las llaves para abrirla. Mientras Eduardo se lo indicaba obligó a Gabino aponerse de rodillas contra un armario. Una vez abierta la caja, se apoderó de 18.200 euros que había en su interior e introdujo en una mochila que portaba; registró a Gabino , le quitó el teléfono móvil y la cartera con su documentación: DNI, tarjeta sanitaria y dos tarjetas de crédito; y obligó a ambos a bajar de nuevo a la planta baja, mientras les conminaba con pegarles un tiro si encontraba un billete más de cincuenta euros.

Allí pidió la llave de la caja registradora de la barra, Eduardo se la entregó, recogió 12 euros que allá había para facilitar las vueltas y a continuación se apoderó del móvil de la empresa que utilizaba Eduardo y de su cartera con DNI y carnet de conducir, llaves de casa y documentación del vehículo.

A continuación, indagó donde podía dejarlos encerrados, eligiendo el almacén, donde les ató con unas cadenas que sacó de una bolsa de plástico, a una estantería, a la altura de los brazos y del tronco y les conminó con matarlos si gritaban y al salir candó por fuera, llevándose la llave.

Sobre las 3'20 horas, la Policía Local, llegó al mesón, alertada por la esposa de Julio y por la Central de alarmas, pues la alarma no había sido conectada, lo que se realizaba al cerrar el establecimiento, lo que implicaba que seguían trabajando en su interior, pero la central llamaba tanto al móvil del encargado como al fijo del mesón y nadie contestaba. Al oír gente fuera, Gabino y Eduardo gritaron solicitando socorro y mientras los bomberos, que habían sido llamados por los agentes policiales lograban entrar, Eduardo lograba desasirse de las ataduras y ayudó a Gabino a hacerlo.

Como consecuencia de la agresión, Eduardo sufrió contusión en la cara posterior del cuello y contractura en el trapecio izquierdo y síndrome ansioso reactivo, que curó sin necesidad de asistencia médica tras quince días no impeditivos. Gabino , sufrió contusiones en la espalda y contractura en el cuello, que curó sin necesidad de asistencia médica tras cinco días no impeditivos.

El referido Adrian , de nacionalidad española, DNI NUM006 , es mayor de edad y fue condenado por delitos de robo con violencia en sentencia de 13 de octubre de 2000, ejecutoria de 19 de diciembre 2000 a tres años y seis meses de prisión, donde se le aprecia reincidencia; y sentencia de 18 de enero de 2001 , firmeza de igual fecha a cuatro años de prisión. Su habla ligeramente ronca, posee una tonalidad no habitual.

II.- No ha resultado acreditado que el acompañante de Carlos en los hechos descritos, que actuaba de manera coordinada con él, fuera el inculpado Roque , pareja de la también inculpada Enma , que durante el mes de junio estuvo trabajando en el mesón, mientras vivía en una habitación en el piso del inculpado Adrian , sito en en el nº NUM009 de la segoviana calle de DIRECCION002 .

III.- Tampoco ha sido acreditado que la inculpada Enma , que durante el mes de junio estuvo trabajando en el mesón, mientras vivía en una habitación en el piso del inculpado Adrian , cooperase en los hechos descritos, ni que suministrara información que facilitara la comisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

A)- un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas de los artículos 242.1º y 2º del Código Penal ;

B)- dos delitos de detención ilegal del artículo 163.1º del Código Penal

C)- dos faltas de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal

A) Un delito de un delito de robo con intimidación y uso de armas, previsto y penado en los artículos. 237 y 242.2º del Código Penal , pues a través de la intimidación al menos con una pistola detonadora, en perfecto estado de funcionamiento y por tanto apta para disparar cartuchos detonantes que como es sabido pueden producir quemaduras si se utiliza de cerca y además de composición metálica pesada, como la Sala ha comprobado en su examen directo y por ende permite su empleo como instrumento de acción contundente y vulnerante; así como con violencia para amedrantar a las víctimas, se logra el apoderamiento de la recaudación del fin de semana de un establecimiento de restauración, así como diversos efectos personales de trabajadores del mismo.

La consideración de la pistola detonadora como "arma u otro medios igualmente peligroso" a los efectos del tipo agravado de robo con violencia e intimidación del artículo 242.2 ; se contiene entre otras en la STS de 27 de enero de 2010 .

Y en modo alguno cabe la aplicación de tipo atenuado interesado. del art. 242.3 CP . La Sala Segunda, (SSTS. 663/2000 de 18.4, 1102/2000 de 3.7, 976/2003 de 4.7, 1432/2004 de 2.12, 207/2006 de 7.2), indica que la rebaja punitiva viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción: "entidad de la violencia o intimidación", y "circunstancias del hecho" en los términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 son:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

En el caso que se considera, los hechos se verifican mediante la actuación conjunta de dos personas, utilizando al menos una pistola detonadora, se causan lesiones -aunque sean leves- a las víctimas, la sustracción se produce en el propio establecimiento, , y la cantidad sustraída, 18.200 euros debe entenderse de especial importancia. (vd. STS 30 de Diciembre del 2009 ).

B) Dos delitos de detención ilegal del artículo 163.1 del código Penal, pues se detienen y encierran a dos personas, privándoles de su libertad deambulatoria, en contra de su voluntad.

Tal tipología resulta de aplicación desde el momento que una persona consciente y voluntariamente priva de dicha libertad a otra sin su consentimiento, eliminando con su conducta la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o donde desea dirigirse, consuma este delito -SSTS de 27 de octubre de 2005, 23 de mayo de 2006, 15 de diciembre de 2008, 2 de noviembre de 1999 y 1 de abril de 2003 -, no siendo necesario que el autor haya actuado con una especial tendencia o propósito de desprecio hacia la víctima diverso del que ya expresa el dolo -es decir, la detención efectuada de forma arbitraria e injustificada-, ni tampoco son relevantes los motivos que impulsan a una persona a privar de libertad a otra -STS de 10 de septiembre de 2001 -, pues una cosa es el móvil y otra el dolo -STS de 13 de julio 1989 -. De todas formas y aunque el delito se consuma desde el momento en el que se encierra o detiene a otro -SSTS 19 de junio de 2000 y 10 de abril de 2001 - hay que tener en cuenta el factor tiempo que ha de tener una mínima significación -lo que excluye las privaciones de libertad instantáneas y fugaces-, de forma que no es desdeñable el factor temporal o mínimo soporte temporal aunque valorado en la medida que sirve para explicar la intención de atentar contra la libertad de movimientos, más que referido solo a la duración (SSTS 53/99 de 18.1, 801/99 de 12.5, 655/99 de 27.4; 610/01 de 10.4 ), en todo caso de duración relevante en el caso de autos.

Sin que en modo alguno nos encontremos en supuesto donde la privación de la libertad deambulatoria, deba considerarse absorbida por la comisión simultánea del delito de robo.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas (art. 8 CP ) o de delitos, real (art. 73 ) o ideal (art. 77 ) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante el concurso de normas, y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal (STS. 1424/2005 de 5.12 ). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento, en caso contrario, estaremos en un concurso de delitos (STS. 479/2003 de 31.3, 12/2005 de 20.1 ).

Por atender a los diversos supuestos se suele atender a los siguientes criterios, según se señala en las SSTS. 282/2008 de 22.5 y 814/2009 de 22.7 :

a) Duración, conforme al cual cabe hablar de un límite mínimo por razón del cual se estima absorbida la detención por el delito patrimonial si dura un período de tiempo mínimamente irrelevante (Tribunal Supremo Sala 2ª, núm. 856/2007, de 25 de octubre, rec. 11.189/2006 : lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces), y de un límite máximo que permite diferenciar la calificación de un concurso medial frente a un concurso real. Este criterio adolece de cierta ineludible indeterminación, puesta de relieve la STS núm. 1539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005 .

b) No exigencia, fuera de tales casos de un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima, distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria (ibidem).

c) Se advierte que la regla del artículo 77.2 del Código Penal exige que la relación de funcionalidad sea caracterizable como necesaria, de tal suerte que no basta la instrumentalidad de la privación de libertad, procurada a tal fin por el autor, si la sustracción no lo exigía de manera necesaria. (STS núm. 590/2004, de 6 de mayo ).

La no necesidad funcional de la privación de libertad para la comisión del otro delito, cuya ejecución es realizable prescindiendo de la privación de libertad, en alguna sentencia se traduce en la calificación de los hechos como autónomos (STS 2ª núm. 622/2006 , de 9 de junio, rec. 1.719/2005), siquiera este criterio no signifique cosa diversa que la ausencia de aquella necesidad medial, que se expuso en la STS núm. 1.539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005 ; y debiendo además atenderse, para calificar esa necesidad funcional, también a la gravedad del atentado a la libertad ya que, como se dice en la STS núm. 71/2007, de 5 de febrero, rec. 857/2006 , los supuestos en los que robo y detención concurren independientemente, sin poder atribuirse ese carácter medial por la excesiva gravedad de esta segunda infracción, respecto de su necesidad para la comisión del acto depredatorio o su innecesaria prolongación en el tiempo con respecto a éste, han de calificarse de concurso real.

Dada la naturaleza de las referencias -necesidad, conveniencia- es imprescindible examinar las características y circunstancias de cada caso. Así se recuerda en la STS nº 430/2009, de 29 de abril , que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

En igual sentido la STS 447/2002 de 12 de marzo , conforme al criterio de atención a las circunstancias del caso concreto pudo decir que, por lo que se refiere al robo con intimidación, si la privación de libertad es la imprescindible para consumar el apoderamiento, la detención quedaría absorbida -SSTS núms. 501/2004 de 14 de abril, 178/2003 de 29 de mayo ó 372/2003 de 14 de mayo -.

El concurso será el previsto en el artículo 77 del Código Penal cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo. Así en los casos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable (SSTS. 1008/98 de 11. de septiembre, 1620/2001 de 25 de septiembre, 1652/2002 de 9 de octubre ).

Por el contrario, si la detención excede del tiempo necesario para llevar a cabo el acto depredatorio, o surge el robo después de la detención , existiría también una situación de concurso real -SSTS de 29 de noviembre de 2000 y 477/2002 de 12 de marzo.- Y en igual sentido la STS nº 587/2008 de 25 de septiembre , donde se establece que cuando la privación de libertad está encaminada a trasladar a la víctima a otro lugar donde consumar el delito principal, por razones derivadas de la conveniencia del autor unidas a las características de aquel, se ha de considerar, como se hizo en ocasiones, como concurso real. Y se penan separadamente ambas infracciones.

Más específicamente la STS de 8 de noviembre de 2005 indica que "... la jurisprudencia ha señalado en punto a esta cuestión que la acción de encerrar o detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de la libertad ambulatoria de la víctima, cual puede suceder en delitos de agresión sexual o de robo con violencia o intimidación, como es el caso, principalmente. En estas infracciones es ciertamente inherente a la consumación del tipo penal dicha privación de libertad en la medida que la misma está absorbida en la finalidad perseguida por el agente, como es atentar contra la libertad sexual o contra el patrimonio. Ahora bien, cuando la acción excede de lo necesario y se proyecta en el tiempo indefinidamente (con independencia de su concreta duración) o con relevancia que excede de la finalidad pretendida por el autor no se trata ya de la superposición o solapamiento de dos acciones sino de la existencia de un concurso real donde secuencial o sucesivamente se muestran ambas finalidades y la privación de la libertad de ambulación de la víctima es autónoma y tiene sustantividad propia. Es cierto que la Jurisprudencia ha admitido la absorción de la acción contra la libertad en el tipo de robo con violencia o intimidación en supuestos como es el desplazamiento de la víctima a un cajero bancario o incluso cuando aquélla ha sido encerrada en un aseo al objeto de que los autores pudiesen gozar de una más franca impunidad en su huida, pero cuestión distinta es asegurar la impunidad mediante la detención de la víctima por un período de tiempo que se espera sea dilatado, indefinido o abierto (SSTS 1214/2002 y 362/2004 )"

En definitiva, el concurso será de naturaleza real (art. 73 CP .) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo (STS 1334/2002 de 12.7 ), cuando ya el delito de robo se ha consumado (SSTS 30.10.1987 y 14.4.1988 ), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo (SSTS 21.11.1990 y 3.5.1993 ), como ocurre: cuando los acusados de robo, perseguidos inmediatamente por los policías, consiguen ponerse fuera de la vista y alcance de éstos y después realizan la privación de libertad de las personas que están en una vivienda para que les oculten (STS 646/1997, de 12.4 ); o cuando la detención se prolongó después de finalizado el robo, obligando a la perjudicada a trasladar a los autores de los hechos lejos del lugar donde se había producido el robo (STS 655/2000, de 11.4 ), o si concluido el robo, los autores realizan otra acción para evitar la libertad de la víctima (SSTS 13-11-2002, 9-06-2006 y 16-02-2007 ); y también se aprecia cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en si misma para cometer el robo, como ocurrió en el robo cometido con armas, en el que además se ató y amordazó a las víctimas (STS 28-02-2003 ), o bien, cuando después del robo los autores se marchan de la vivienda pero dejan encerradas a las víctimas (STS 16-02-2007 ). En suma, cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando el acto es desproporcionado en función del delito de robo concreto cometido; o cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aún considerando la inevitable privación de libertad que conlleva (SSTS 479/2003, de 31.3, 12/2005, de 20.1 ).

En el presente caso, hemos de destacar como una vez perpetrado el robo, es decir, cuando ya se había producido el apoderamiento del dinero de la caja y otros efectos personales, se sujetan a las víctimas con cintas adhesivas y cadenas a una estantería que se encontraba en un almacén que a su vez es candado por fuera; resulta obvia la absoluta innecesariedad de tal inmovilización para la sustracción; tanto más cuando esa situación suponía una indeterminada permanencia temporal; al margen de que las víctimas lograran desasirse por sí mismas, transcurrido un tiempo relevante y salir una vez que alertada por la tardanza, al esposa de una de las víctimas acudiese con agentes policiales; encierro que en la conciencia de los autores, se presentaba como indefinido dadas las sujeciones de los cuerpos a un estante y el cierre con llave de la habitación en que se encontraban, que en modo alguno resultaba justificado como medio de obtener el apoderamiento del dinero que ya lo habían conseguido; y ni siquiera para asegurar la fuga, al margen de la conveniencia para su absoluta seguridad, pues existían múltiples posibilidades, como era la mera conminación de matarlos, que bastó para que no pidieran auxilio a gritos durante un determinado tiempo. .

Ya hemos indicado que la extensión temporal del período de privación de libertad, una vez que supera una mínima significación, como sucede en autos, no conlleva especial relevancia en el tipo calificado; pero que autos no excediera de las dos horas, no conlleva en modo alguno que pueda aplicarse el tipo atenuado del artículo 163.2 , pues el cese de dicha privación no deriva de un acto voluntario de lo autores, de modo que se excluye cuando la liberación es lograda por la propia víctima (STS de 16 de enero de 2001 ) o por intervención de la policía (STS de 12 de mayo de 1999 ).

C) Dos faltas de lesiones del artículo 617.1 CP , originadas al encargado y al cocinero que se encontraban en el establecimiento, pues se le propinan varios golpes, patadas en cuello y la espalda principalmente, que originan contusiones y contracturas que curan sin necesidad de asistencia facultativa.

SEGUNDO.- De dichos delitos y faltas, es criminalmente responsable en concepto de autor, el inculpado, Adrian dada su participación directa, material y dolosa en los hechos descritos.

Lo acaecido resulta absolutamente acreditado por las declaraciones de las víctimas, corroborado en múltiples elementos periféricos, como son las llamadas del centro de vigilancia, los testigos que aún les vieron y oyeron gritar en el interior del almacén donde habían sido encerrados y atados; la inspección ocular policial, etc.; si bien es discutida por las defensas, la participación de los inculpados.

En el caso de Adrian , aunque llevaba el rostro tapado tras un pasamontañas, existen múltiples indicios, concomitantes que conducen a la inexorable inferencia de su autoría:

- Contextura y altura coincide con la descripción realizada por los autores del más bajo de los autores.

- Una de las víctimas, Gabino , tras resultarle la voz conocida, al cabo de unos días, logra identificarla en la persona que recogió las maletas de Enma , en el domicilio de DIRECCION002 nº NUM009 ; y e identifica fotográficamente a Adrian como la misma persona que recogió las maletas y que perpetró la sustracción y el encierro.

- En su domicilio es encontrada una mochila, que es identificada por las víctimas como la que portaban Adrian y donde metió el dinero.

- También en su domicilio se encontraron unas deportivas, de idénticas características, a las que dejaron una huella en el momento de la sustracción, en una hoja de papel, en el suelo, ubicada al lado de la caja fuerte.

- En su domicilio, se encontró la caja y en su buzón la pistola detonadora, reconocida por las víctimas como la empleada en el robo.

- En la oficina donde se encontraba la caja fuerte, bien es verdad que no fue entregada hasta cinco días después del robo, pues dado que se trataba de una simple bolsa de plástico no se le prestó atención, apareció la bolsa de donde Adrian extrajo cadenas y guantes, que correspondía conforme a la impresión en la misma, a una ferretería en semiesquina de la DIRECCION001 de la madrileña ciudad de Alcorcón, calle donde tienen su domicilio los padres de Adrian .

Mientras que por otra parte, la proximidad entre Segovia, con Madrid y sus diversas localidades, no impide en forma alguna, que en diversas horas de la tarde de autos o esa misma madrugada, una hora después de la sustracción, este inculpado pudiera encontrarse en cualquier localidad madrileña.

Sin embargo, no es posible concluir la participación del también inculpado Roque , pues respecto del mismo, sólo media una descripción de su contextura y altura coincidente con el autor alto, no fue visto su rostro, que llevaba oculto; en su casa se intervino un rollo de cinta adhesiva, pero vive con su padre y la cinta no tenía de embalar sin especial características, y es pareja de otra coinculpada que además de vivir una temporada en una habitación de la casa de Adrian , trabajó en el establecimiento donde se perpetró el robo, en el mes inmediatamente anterior en que acaeció. Tales datos, resultan suficientes para encauzar las investigaciones correspondientes, pero en modo alguno conllevan una mínima certeza sobre su participación en los hechos de autos. O dicho de otra forma, por fuertes que sean las sospechas, no resulta indubitada su autoría.

Tampoco puede concluirse que la también coinculpada Enma , suministrara información a Adrian , para perpetrar el robo. Es cierto que estuvo trabajando en el establecimiento y que se fue sin liquidación, pero no se le debía nada, pues acaba de cobrar; y es cierto que residía en ese tiempo en la casa de Adrian , e incluso durante unos días en el domicilio de Gabino , cocinero del establecimiento y victima también del robo y la detención; pero no existe prueba alguna de tal colaboración. Tanto más, cuando no se ha acreditado que los autores materiales dispusieran de especial información; pues el hecho de que el fin de semana en un restaurante es cuando existe mayor recaudación es dato casi notorio y que la caja fuerte se encuentra en la oficina del piso superior del establecimiento, es dato conocido por múltiples personas pues a la misma acuden los empleados y suministradores a cobrar. Y respecto del momento en que sólo restaba el encargado o algún último empleado, bastaba la observación del establecimiento desde el exterior, desde un lugar discreto que permitiera ver como iban saliendo los empleados. En definitiva, al margen de la conexión personal con el declarado autor material y haber estado allí trabajando, no existe circunstancia añadida que permita afirmar su cooperación; y esos datos por sí solos son absolutamente insuficientes.

TERCERO.- En la comisión de los referidos delitos concurren para el inculpado la agravante de disfraz, pues oculta su rostro con un pasamontañas, del artículo 22.2 del. Conforma a la STS 21-12-2009 , la circunstancia de agravación de disfraz encuentra su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone. En el caso de autos su aplicación es indiscutible a la vista del factum, y además, en este caso se consiguió que las víctimas no pudieran identificar a los autores.

Además en el delito de robo concurre asimismo la agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del Código Penal , pues Adrian , cuanta con varios antecedentes penales por robo, no susceptibles de cancelación., dado que fue condenado por delitos de robo con violencia en ejecutoria de 19-12-2000 a tres años y seis meses de prisión, donde se le aprecia reincidencia; y 18-01-2001, a cuatro años de prisión.

En cuya consecuencia, las penas a imponer, serán para el robo las interesadas por el Ministerio Fiscal, dadas las dos agravantes y el tipo de uso de medio peligroso, en atención a la violencia ejercida y la cantidad sustraída, que justifican el umbral máximo; en relación con las detenciones ilegales, en observancia del principio acusatorio, la interesada por ambas acusaciones, la mínima de cuatro años de prisión; y para las faltas de lesiones dado que curaron sin necesidad de primera asistencia, un mes y quince días de multa por cada de ellas, con una cuota diaria de cuatro euros, pues si bien consta un empleo pasado, se desconoce si tiene ingresos de algún tipo, pero sí conocemos que dispone de un piso, por lo que en la indigencia no se encuentra.

Si bien en el delito de detención ilegal, en atención a la gravedad del hecho y al modo violento y armado utilizado, procede acordar la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de las dos victimas, así como del lugar de sus residencias y de sus lugares de trabajo, que se precisarán en el momento del requerimiento para el inicio de la ejecución, por un tiempo de tres años superior al de condena.

CUARTO.- Conforme al artículo 116.1 CP , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios; en cuya consecuencia, deberá indemnizarse por las lesiones originadas, en 30 euros por día no impeditivo hasta que se logró su curación; la reparación de los daños causados en el Mesón, bomberos para entrar y victimas al unísono para salir; la devolución de los 18.212 euros sustraídos y el importe de los objetos igualmente sustraídos, pues sólo fue recuperada la documentación del vehículo de Eduardo .

QUINTO.- Conforme al artículo 123 CP , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta; incluidas las originadas por la acusación particular, que ha mantenido una actuación homogénea con la acusación pública.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por los poderes que nos concede la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey;

Fallo

I.- Debemos condenar y condenamos al inculpado Adrian , como autor criminalmente responsable en concepto de autor, por su participación material en los hechos:

a) Como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, con uso de armas, concurriendo las agravantes de reincidencia y disfraz, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

b) Como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena por cada uno de ellos de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Eduardo y de Gabino , de sus residencias y de su lugar de trabajo, durante un tiempo de tres años superior al de duración de la pena.

c) Como autor de dos faltas de lesiones a la pena de dos meses de multa por cada una de ellas, con una cuota diaria de cuatro euros.

Así como al abono de un tercio de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular; y que indemnice a Jeronimo en la cantidad de 18.212 euros, más el importe del teléfono móvil de su propiedad sustraído al encargado y en el importe de los daños (alternativamente a la aseguradora que previamente los hubiese satisfecho) originados en el mesón para acceder al mismo; a Eduardo en la cantidad de 450 euros por los días que tardó en curar y en el importe de la cartera y documentación sustraída; y a Gabino , en la cantidad de 150 euros por los días que tardó en curar y en el importe de la cartera, móvil, documentación y gafas.

II.- Debemos absolver y absolvemos al inculpado Roque del delito de robo con violencia y uso de armas, de los delitos de detención ilegal y de las faltas de lesiones de que venía acusado en concepto de autor.

III.- Debemos absolver y absolvemos a la inculpada Enma del delito de robo con violencia de que venía acusada en concepto de cómplice

En cuya consecuencia declaramos de oficio las dos terceras partes de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a los penados. Anótese en los libros de Secretaría y remítanse las correspondientes notas de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes de Madrid.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.