Sentencia Penal Nº 9/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 65/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

de BARCELONA

Procedimiento Abreviado 65/10

Diligencias Previas nº 1.573/10

Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº 9/11

Ilmos. Sres.:

Dª Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. Jesús Navarro Morales

Dª María Eugenia Bodas Daga

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de Enero del año dos mil once.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 65/10, dimanada de las diligencias Previas nº 1.573/10 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra la acusada Amparo , mayor de edad, nacida en Esplugues de Llobregat el día 5 de noviembre de 1.983, hija de Alejandro y de Ana, con D.N.I. num. NUM000 , vecina de ésta ciudad, con domicilio en la CALLE000 num. NUM001 , NUM002 , NUM003 , el Rabal, carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Gemma Martín Peinador y la letrada Dª Inmaculada Martínez Juvillar en defensa de la acusada.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P . sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga a la acusada la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 400 euros, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como al pago de costas. Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en el art. 374 del C. Penal .

TERCERO. - La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente y para el caso de condena, interesó se le apreciara la eximente incompleta de drogadicción o, en su defecto, la atenuante de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C. Penal

Hechos

ÚNICO -. Resulta probado y así se declara que el día 13 de febrero del año 2.009, sobre las 19 horas, la acusada Amparo (mayor de edad y carente de antecedentes penales), hallándose en las inmediaciones de la boca de Metro de la estación Besós Mar de esta ciudad, procedió a vender a una persona no identificada una dosis de sustancia estupefaciente por importe de 10 euros, que recibió a cambio, siendo detenida por una dotación policial que había presenciado el intercambio.

Declaramos asimismo probado que, además de los 10 euros producto de la narrada transacción, le fueron intervenidos a la acusada en el momento de su detención, ocultos en su ropa interior, cinco envoltorios conteniendo cocaína, con un peso neto total de 0'445 gramos y una riqueza en cocaína base del 21'56%+- 0'87%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0'096 gramos +-0'004 gramos, y cuatro envoltorios conteniendo heroína, con un peso neto total de 0'348 gramos y una riqueza en heroína base del 20'49% +-0'96%, siendo la cantidad total de heroína base de 0'071 gramos+-0'003 gramos.

La totalidad de la sustancia intervenida tiene un precio aproximado de 181'26 euros en el mercado ilícito e iba a ser destinada por la acusada a la venta a terceros,

Fundamentos

PRIMERO -. C alificación jurídica de los hechos .

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 572.010, de 5 de junio ), en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (heroína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo cocaína, a cambio de dinero, y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que la acusada llevó a cabo un acto de intercambio de droga por dinero, además de llevar consigo cocaína y heroína dispuestas para la venta.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás) y de heroína, sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero , por todas las demás).

Aun cuando no viene invocado expresamente por la Defensa en sus conclusiones definitivas, descartamos la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio , autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a "la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.005, que fue elemento nuclear de la modificación operada en ese calendado precepto por la ya referida L.O. 5/2.010, de 22 de Junio ; doctrina plasmada, entre otras, en S.T.S. num. 62/2.009, de 30 de Enero y 439/2.010, de 12 de mayo de 2.010 .

Pues bien, en atención a esas consideraciones y como ya adelantábamos, no puede ser de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela que la acusada no ejecutó ese acto de intercambio de droga por dinero de una forma esporádica u ocasional o para sufragarse su propia adicción a la droga (puesto que no ha probado que consuma esa sustancias), sino que se dedica a ese tráfico de forma habitual y como un medio lucrativo de vida, como lo acredita el hecho de que portase ocultos en su ropa íntima cinco envoltorios con cocaína y otros cuatro envoltorios con heroína, lo que es claramente indicador de que es una vendedora ambulante de diversas sustancias estupefacientes, tanto más cuanto que no ha acreditado medios de vida propios ajenos a ese criminal tráfico.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba .

I.- La efectiva entrega al comprador de la cocaína intervenida, aun cuando viene negada por la acusada, deviene plenamente acreditada en el acto del juicio a través del testimonio de los agentes de los Mossos de Esquadra con carnés nums. NUM004 y NUM005 , quienes, de forma firme, convincente y relevantemente coincidente con lo que tenían manifestado en el atestado policial, relataron que vieron a la acusada en situación de espera y como, al llegar un automóvil, se acercó a la ventanilla del conductor, realizando un intercambio, tras lo cual la detuvieron, hallándole en el cacheo que le hizo una agente femenina los envoltorios que intervinieron y un billete de 10 euros, añadiendo que la calle estaba bien iluminada y que presenciaron claramente los gestos propios del intercambio.

Frente a esa sólida y fiable prueba testifical de cargo se alza la versión de la acusada que reconoce que portaba los nueve envoltorios aduciendo que lo había comprado 1hora y hora y media antes y que eran para su consumo y negando que hubiera realizado acto de intercambio alguno.

Pues bien, la versión de la acusada no se sustenta en modo alguno. En efecto no solo viene frontalmente contradicha por la declaración de los agentes policiales -de cuya veracidad e imparcialidad no cabe dudar-, que aseveraron la realidad de aquel relatado acto de venta, sino que, además, tampoco resulta en si misma creíble en lo que hace a la supuesta tenencia de esos envoltorios para su autoconsumo y no resulta creíble por las siguientes razones: I) Porque, como ya hemos adelantado, la acusado no ha acreditado ser consumidora de sustancia alguna. En efecto y aun cuando la defensa ha aportado documental médica y testifical en el acto del plenario, ni la una ni la otra acreditan tal extremo puesto que los informes médicos hacen referencia a supuestos consumos en fechas posteriores a la de autos y puesto que la prueba testifical evacuada en la persona de la trabajadora social ninguna eficacia probatoria posee dado que reconoció carecer de conocimientos médicos y dijo desconocer, además, el estado de la acusada en el mes de Febrero de 2.009; II) Las sustancias estupefacientes que le fueron aprehendidas (5 envoltorios de cocaína y 4 de heroína) exceden de las dosis jurisprudenciales del autoconsumo; III) La acusada no ha acreditado recursos económicos propios que justifiquen la posesión de esas sustancias. En efecto, dijo en el plenario que carecía de trabajo en aquella época y que vivía de la ayuda de su madre, que había cobrado una herencia, pero se trata de meras afirmaciones carentes de todo soporte probatorio; y, IV) El propio numero y ubicación de los envoltorios (9 y ocultos en su ropa interior), y la variedad de las sustancias que portaba, unida a la falta de explicación razonable sobre su presencia en aquel concreto lugar, son datos claramente ilustrativos de que esas sustancias estaban preordenadas al tráfico a terceros a cambio de precio.

II.- Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 51 a 53 de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa.

TERCERO-. Autoría y participación en el hecho .

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO -. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre en la acusada circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

En efecto y aun cuando se invocó por la Defensa la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción y, en su defecto, la de la atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.2, ambos del C. Penal , es lo cierto que, como ya hemos razonado en el fundamento jurídico segundo de ésta Sentencia, esa parte no solo no ha acreditado la afectación de sus facultades intelectivos y/o volitivas en la fecha de autos sino que, ni tan siquiera, ha acreditado que fuera consumidora de sustancia alguna en aquella época, por lo que su pedimento ha de fenecer en su totalidad, siendo de recordar en este punto que, como señala la S.T.S. 493/05, de 2 de Abril , compete " A la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicación se postula, así como la producción de los daños y perjuicios que se interesen . ...... Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia", estableciendo la S.T.S. num. 139/08, de 28 de Febrero " Las circunstancias concurrentes objetivas o subjetivas deben ser objeto de alegación, valoración y prueba. La parte recurrente no lo hizo ".

QUINTO-. Penalidad del hecho .

Procede imponer a la acusada las pena de TRES AÑOS Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 370 EUROS, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal, párrafo primero (en su redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 5 de junio ), castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en aplicación de la regla 6ª del art. 66,1 del C. Penal , estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de TRES AÑOS Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, que es prácticamente la pena mínima imponible a la acusada, descartado que hemos la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56,1,2ª del C. Penal .

La pena de multa impuesta se ajusta al doble del valor de mercado de la droga aprehendida en poder del comprador -ver diligencia de valoración policial de la droga obrante al folio 12 de las actuaciones- y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se cifra en 30 días por reputarla proporcionada a la entidad de la multa impuesta.

SEXTO -. Responsabilidad civil .

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas. En virtud del precepto citado procede condenar a la acusada al pago de las costas procesales.

OCTAVO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En merito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

NOVENO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados a la acusada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Amparo en concepto de autora criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de TRES CIENTOS SETENTA euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados a la acusada.

Sírvale de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.