Sentencia Penal Nº 9/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 23/2008 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00009/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, Sección Único

PENAL

Ilmo. Sr. Presidente

D. Andrés Palomo del Arco

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Ignacio Pando Echevarría

D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza

SENTENCIA Nº 9 / 2011

ROLLO DE SALA Nº 23 / 2008

Sumario Nº 4 / 2008

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 4 de Segovia

En la ciudad de Segovia a veintiocho de Febrero de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Segovia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto en juicio oral y público, la causa reseñada también en dicho margen, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Segovia, por un delito de violación de los arts. 178 y 179 del Código Penal y de dos faltas de amenazas contra Germán , con NIE NUM000 , nacido el día 27 de Julio de 1990, en la República Dominicana, hijo de Adolfo y de Faustina, con domicilio en Segovia c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales; causa en la que ha sido parte el citado acusado representado por la Procuradora doña Ana Isabel Peinado Rivas y defendido por el Letrado don Carlos Benito Gil; ha sido igualmente parte en el procedimiento como Acusación Particular doña Sandra , representada por la Procuradora doña Nuria González Santoyo y defendido por el Letrado don César Fraile Casado, con la intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Ignacio Pando Echevarría.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción, con fecha 10 de Agosto de 2008, acordó la incoación de diligencias previas nº 885/08 por un posible delito de agresión sexual.

Por auto de 2 de octubre de 2008, el Juzgado de Instrucción acordó transformar la diligencias previas en sumario ordinario nº 4/08 por un presunto delito de agresión sexual contra Germán , acordándose por auto de fecha 12 de Febrero de 2010 el procesamiento del imputado, declarándose concluso el sumario el 27 de Mayo de 2010, remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de Noviembre de 2008, por esta Sala, se acordó la apertura de rollo de Sala nº 23/08, a resultas de comunicación del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Segovia por incoación de Sumario Ordinario nº 4/08 por un supuesto delito de agresión sexual, el que turnado de ponencia le correspondió al Ilmo. Sr. Magistrado don Ignacio Pando Echevarría.

Esta Sala, con fecha 23 de Noviembre de 2010, confirmó el auto de conclusión del Sumario 4/08 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Segovia, acordándose con fecha 30 de Noviembre de 2010 la apertura de juicio oral contra Germán , dándose traslado al Ministerio Fiscal para calificación de los hechos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, tras describir los hechos, los calificó de un delito violación del los arts. 178 y 179 del CP y dos faltas de amenazas del art. 620.2 del CP , de los que responde en concepto de autor el acusado Germán , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesaba se le impusiera por el delito de violación la pena de nueve años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Sandra , su residencia o lugar de trabajo durante 10 años o comunicar con ella por cualquier medio y expresa condena en costas; debiendo indemnizar a Sandra en 30.000 euros por los perjuicios materiales y morales sufridos mas el intereses legal.

CUARTO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales, tras describir los hechos, los calificó de: 1) Un delito de violación de los arts. 178 y 179 del CP, 2 ) Una falta de injurias del art. 620.2 del CP y 3) Dos faltas de amenazas del art. 620.2 del CP , del que responde en concepto de autor el acusado Germán , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando se le impusiera por el delito de violación, la pena de diez años de prisión y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de distancia de Sandra , de su residencia y de su lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante 20 años, con las accesorias legales; por la falta de injurias la pena de veinte días multa con cuota diaria de 12,00 euros, y por cada una de las faltas de amenazas, la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de 12,00 euros; indemnización a Sandra en la cantidad de 40.000,00 euros, mas el interés legal, y costas con inclusión de las de esta acusación particular.

QUINTO.- Por la representación procesal de la defensa, en sus conclusiones provisionales, mostró su total disconformidad con las del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

SEXTO.- El acto de juicio oral se celebró el día 22 de Febrero de 2011, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular elevaron a definitivas sus conclusiones, así como la defensa, quedando visto para sentencia el presente rollo de sala.

Hechos

De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en hora indeterminada de la madrugada, entre las tres y las cuatro, del día 10 de agosto de 2008, Sandra , de 18 años de edad, se encontraba en la Plaza de San Lorenzo de esta ciudad, donde se celebraba la verbena de las fiestas patronales del barrio con gran afluencia de personas, en compañía de algunos amigos.

El acusado Germán , también de 18 años de edad, se acercó a ella y tras hablar unos momentos le preguntó si le acompañaba "a mear" a la zona del río Eresma, que se sitúa a las espaldas de la Plaza, lugar en el que el día anterior habían mantenido relaciones sexuales completas consentidas.

Sandra accedió a acompañarle, y tras un momento en que el acusado estuvo orinando en el que Sandra se mantuvo de espaldas, al volverse vio como el mismo tenía el pene erecto con un preservativo, con los pantalones y calzoncillos bajados con la evidente intención de mantener relaciones sexuales otra vez. Sandra le manifestó de forma explícita que en ese momento no deseaba realizar el acto sexual, ante lo cual el acusado reaccionó de forma violenta, quitándose el preservativo, bajándole de forma intempestiva los pantalones y tirándola al suelo, para seguidamente colocarse sobre ella e iniciar un forcejeo hasta que consiguió inmovilizarla, sujetándole las manos y consiguiendo abrirle las piernas, penetrándola vaginalmente con su pene, pese a la reiterada oposición de Sandra .

Seguidamente le dio la vuelta de forma brusca, tendiéndola boca abajo y tratando de penetrarla analmente, sin que conste suficientemente acreditado que lo consiguiese de forma completa. Tras ello el acusado se puso en pie, y Sandra , creyendo que ya había terminado, se estaba incorporando y se encontraba arrodillada cuando el acusado la sujetó fuertemente por el pelo obligándole a abrir la boca, penetrándola bucalmente, donde eyaculó. Todos estos actos fueron acompañados, además de por la violencia física por una gran agresividad verbal, llamándole reiteradamente "puta".

Durante el forcejeo Sandra se opuso activamente y gritó pidiendo ayuda, sin que nadie acudiera. Cuando bajaron hacia al río, en las proximidades había un grupo de jóvenes haciendo "botellón", pero cuando Sandra volvió ya no había nadie, sin que conste cuándo se fueron. En el lugar había una gran cantidad de ruidos procedentes de la música de la verbena y del pub Aris, de la gente congregada en el barrio y de vehículos.

Tras estos hechos, la perjudicada salió corriendo del lugar, mientras el acusado subía a menor ritmo detrás; llamando por teléfono al llegar a la Plaza a una amiga que la encontró en dicho lugar en estado de shock, acompañándola hasta un portal donde rompió a llorar y le contó lo sucedido.

Esta amiga se los comentó por medio de un mensaje de texto a otros amigos presentes en la Plaza, entre los que se encontraba Julio , el cual, tras conocer los hechos y al ver a Germán andando por la Plaza, se abalanzó sobre él empujándole y pidiéndole explicaciones, ante lo que el acusado se revolvió de forma agresiva, siendo sujetado por sus propios amigos, no obstante lo cual profirió amenazas dirigidas tanto contra Julio como contra Sandra diciéndoles que "estaban muertos" acompañado de muestras de violencia.

A consecuencia de la agresión, Sandra sufrió erosiones en ambas rodillas, codos, y en región sacra y lumbar, excoriaciones en región escapular derecha e izquierda; así como leve agravamiento de la sintomatología ansiosa que ya padecía, de duración aproximada de dos semanas.

El acusado Germán , nació el 27 de julio de 1990; tiene nacionalidad dominicana y NIE NUM000 , careciendo de antecedentes penales, siendo de elevada estatura y complexión atlética.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de violación, previsto en los arts. 178 y 179 del Código Penal, así como de dos faltas de amenazas leves del art. 620.2 CP .

En el presente caso no se discute sobre la existencia de la relación sexual en sí misma, sino sobre su voluntariedad por la víctima. Aunque a efectos de calificación legal resulte poco relevante por la unidad de acto, si bien ha quedado probado el acceso vaginal y bucal, tanto por la declaración de la víctima y la del acusado, y las pericial en que en ambas cavidades se encontraron restos de espermatozoides del acusado; no cabe decir lo mismo de la penetración anal, puesto que la víctima en el acto del juicio no ha manifestado con seguridad que esa penetración existiese, no al menos de forma completa, mientras que los informe médicos no muestran lesiones (eritemas o desgarros) en dicha zona propias de una penetración completa y violenta, como tampoco se apreciaron restos de semen (que habrían de aparecer si aparecieron en vagina y boca y la imputada penetración anal se produjo entre ambas), siendo negada por el acusado.

El delito de agresión sexual exige que la misma se produzca contra la voluntad de la víctima, usando por tanto violencia o intimidación, siendo éste el extremo en el que discrepan las partes.

Como prueba de cargo esencial y como sucede prácticamente en todos los delitos contra la libertad sexual dada la intimidad u ocultación que se persigue en su comisión, la prueba con que contamos es la declaración de la víctima.

Ocioso, por conocida por las partes, resultaría a estas alturas hacer cita exhaustiva de la reiterada doctrina jurisprudencial que establece la aptitud de la declaración de la víctima para destruir la presunción de inocencia. No obstante y a título de ejemplo, y por la claridad en que exponen los requisitos precisos para tal admisión se hará cita de dos sentencias. Así la STS de 20 de junio de 2002 manifiesta: "Esta Sala ha señalado reiteradamente que, en principio, la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos impide en ocasiones disponer de otras pruebas y a que las víctimas participan al Tribunal unos hechos de los que han sido testigos directos... Tratándose de una prueba de carácter personal su valoración debe efectuarse por el Tribunal de instancia que ha percibido la prueba a través de sus sentidos, en definitiva a través de la inmediación integrada no sólo por lo que los testigos dicen, sino también por la coherencia interna de sus manifestaciones, la seguridad con que se expresan, las reacciones que ese testimonio provoca en otros intervinientes, etc.

Con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia esta Sala ha señalado la necesidad de que el Tribunal "a quo", como en toda actividad probatoria, debe efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio atendiendo, entre otros posibles factores, a los siguientes criterios:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen.

3º) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 23 de marzo y 22 de abril de 1999 , 6 de abril de 2001 , núm.

578/2001, 1854/2001, de 19 de mayo etc.).

Estos criterios son proporcionados por la jurisprudencia de esta Sala para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba (arts. 741 y 717 de la ley procesal) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan en la sentencia y en la impugnación. Se trata de criterios que esta Sala proporciona a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma".

Por su parte, la STS 8 de mayo de 2002 , siguiendo a su vez lo establecido por la STS 26 de abril de 2000 desarrolla los tres requisitos en el siguiente sentido: "a) Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

b) Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución.

c) Persistencia en la incriminación. Por último debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones".

Es a la vista de esta doctrina como hay que valorar la versión dada por la denunciante, y en base a tales requisitos examinar las alegaciones que para desvirtuarla hace la defensa.

TERCERO. En cuanto al primer requisito, referente a la ausencia de incredibilidad subjetiva, en el presenta caso no se advierte que existiese entre las partes una relación previa que pudiese hacer pensar en una denuncia falsa contra el procesado. La víctima conocía previamente al acusado, pero no mantenía con el mismo una relación de intimidad tal que pudiese justificar una denuncia falsa ante un supuesto o posible abandono o infidelidad. En realidad su relación se limitaba a algunos contactos personales previos y a la relación sexual mantenida la noche anterior. Es verdad que la declarante expresa que el acusado le atraía físicamente pero no va más allá en sus manifestaciones. Por otra parte en el juicio ha declarado, sin que se aprecie razón para suponer que falte voluntariamente a la verdad en este punto, que el comportamiento del acusado la noche anterior había sido cariñoso y dulce y que por tanto no existía prejuicio contra él.

Por la defensa se alega que sí existía un móvil espurio para tal denuncia, como son los celos. Según la versión de la defensa, la víctima querría haber afianzado la relación con el acusado, y que éste sin embargo no tenía tal intención de forma que cuando la víctima le vio, después de la reacción supuestamente consentida (según esta tesis), que se acercaba a su novia y le daba un beso, los celos la pudieron y se inventó la historia de la violación. Lo cierto es que esta versión es contradictoria con el resto de las afirmaciones que se hacen sobre la víctima y de la prueba practicada. Respecto de la propia denunciante porque es incompatible un supuesto ataque de celos por esa doblez del acusado cuando la propia defensa trata de presentar a la denunciante como una persona que se acuesta casi con cualquiera, que había mantenido múltiples relaciones sexuales antes y en la actualidad, y que tenía novio cuando se produjo este hecho. Si fuese así, carecería de lógica que se denunciase por celos cuando se viene a reconocer por esta misma versión que esta relación no era sino un escarceo ocasional más. Pero además, se ve contradicha por la misma declaración de la ex novia del acusado, que niega de forma rotunda que esa noche viese al acusado después de las primeras horas de la noche, y que hablase con él o le besase. A su vez esta rotunda afirmación se ve apoyada por al declaración de la víctima, que afirma que cuando subió por delante del acusado se cruzó con los amigos de aquél, pero que no vio a ninguna chica y que tampoco miró si se besaba con alguien o no. Por último el testigo de descargo ha manifestado en el juicio que vio a la ex novia besar a Germán en algún momento de la noche, sin recodar cuándo pero que Sandra no estaba. Y a estos elementos no se opone la declaración de Julio afirmando que vio al acusado con su novia, pues desconocemos el momento de la noche en que le vio, y por otra que desconocemos si conocía físicamente a su novia y por tanto si la mujer con la que estaba en un momento indeterminado de la noche era ella o no. Ante estas pruebas esta versión no resulta admisible y por tanto carecemos de razón alguna por la que pueda sospecharse que exista un móvil diferente del de contar la vedada en la denuncia de Sandra .

En cuanto al tercer requisito, la persistencia en la incriminación, tampoco se considera exista obstáculo alguno en reconocer su existencia. La declaración de la denunciante ha sido coherente desde el primer momento en que ha afirmado cómo sucedieron los hechos, relatándolos de forma clara y completa. Por la defensa se sostiene la supuesta contradicción en que incurriría con otros testigos de cargo, pues frente a la declaración de la víctima de que antes de la relación mantenida el día anterior no había tenido trato con el acusado, estos testigos afirman que habían visto anteriormente a estos hechos a la denunciante hablar con el acusado, e incluso darse algún beso con ocasión de la final de la Eurocopa. Sin embargo este hecho no deja de ser anecdótico, pues aparte de la relatividad con que puede tomarse lo que es una relación previa y lo que cada uno entienda por tener trato con otros, no afecta a la persistencia y firmeza en el núcleo de los hechos imputados, esto es lo sucedido en la madrugada del día 10 de agosto.

Es verdad que en cuanto a la firmeza puede sorprender que fuesen las amigas las que le confirmasen, según han declarado tanto una como otras, que lo que le había sucedido era una violación, de lo que al parecer ella podía dudar en ese primer momento de shock. Pero ello no limita la firme descripción de los sucedido, sin que el desconocimiento de lo que es el concepto penal de violación afecte a esa firmeza, máxime habida cuenta de la relativa candidez y conflictos madurativos de la víctima, manifestada por ella misma y puesta de relieve en le informe psicológico, que pudieron llevar a considerar que pudiese no existir agresión sexual dada la relación previa que habían mantenido.

CUARTO. Queda finalmente el segundo de los requisitos, esto es el de la verosimilitud del testimonio, que exige la existencia de elementos probatorios periféricos que vengan a ratificar la versión de la víctima, y con ello su ajuste a una sucesión lógica de los hechos.

En el presente caso contamos con pruebas circunstantes que acreditan la existencia de relación sexual, como son las muestras de semen y su identificación, pero estos datos sólo prueba la existencia de relación que no es negada por el acusado. A ellas deben añadirse la constatación de las lesiones físicas en el cuerpo de la víctima. Es verdad que ninguna afecta de forma directa a los órganos genitales o cavidades donde se produjo el acceso, pero las erosiones y excoriaciones apreciadas determinan la existencia de situación de arrastre o de presión contra el suelo en los lugares del cuerpo donde aparecen las heridas, y que son perfectamente compatibles con la versión de los hechos que da la víctima (lesiones en la espalda al colocarse sobre ella y forcejear, en los codos al ser puesta boca abajo, en las rodillas en la felación...). Tampoco es un elemento corroborador definitivo por sí solo, porque si la relación la hubiesen mantenido de forma voluntaria sobre el suelo también podrían haberse producido con el movimiento propio del acto sexual si ella estaba situada bajo él. Pero en todo caso son plenamente compatibles con la versión de al víctima.

Pero a estos elementos se añaden también los testimonios de los amigos que estuvieron con ella antes y después de los hechos, sobre todos las dos amigas que más estuvieron con ella. Sus testimonios deben ser tomados como objetivos, pues no se aprecia motivo alguno por el que se pueda sospechar de su falta de veracidad, afirmando ellas mismas que en la actualidad ya no mantienen relación con Sandra , y no aportando la defensa elemento alguno que haga suponer tengan enemistad con el acusado. Pues bien, han afirmado que antes del encuentro con Germán Sandra estaba bien de ánimo y no se quejaba de nada. Sin embargo a la vuelta su situación era muy distinta, en estado de shock (así han definido la situación de estupor y bloqueo en que la encontraron) y luego de nervios y llanto, así como de terror al acusado cuando la amenazó en el incidente con Julio . Esta situación anímica lleva a concluir que algo grave pasó en esos momentos, algo muy distinto de una placentera relación sexual consentida, o incluso de un supuesto descubrimiento de la "infidelidad" del acusado, que a lo que llevaría sería a un estado de ira. De la misma forma han afirmado que se quejaba de dolor en la espalda y que les mostró las heridas que presentaba, lo que carecería de sentido en caso de la relación consentida como la que tuvieron la noche anterior.

Contamos igualmente con el informe psicológico practicado antes del juicio y ratificado en el mismo y con la declaración pericial del psiquiatra que la trataba de su depresión anterior, en que todos manifiestan su creencia de que en esa noche tuvo lugar un suceso que puso en peligro su integridad y ante el que reaccionó con miedo y sentimiento de indefensión, lo que también es compatible con la agresión descrita y negada por la defensa.

Finalmente y también de forma corroboradora contamos con las lesiones que se apreciaron al propio acusado, que presentaba excoriaciones en región dorsal y antebrazo derecho, así como erosiones en tórax y epigastrio, que podrían confirmar la existencia de una situación de lucha o forcejeo, y por tanto de defensa de Sandra , tal y como ella expresa.

Lo expuesto lleva a concluir que existen elementos corroboradores bastantes como para determinar la verosimilitud de la versión, lo que unido a los otros elementos valorativos, permite aceptar dicha declaración como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

QUINTO. Aunque no pueda ser tomado como prueba de cargo, tampoco podemos dejar de valorar la versión de los hechos dada por el acusado, en que esa persistencia apreciada en la víctima desaparece, cuando no se encuentra contradicha por otras pruebas practicadas. Como ya hemos anticipado, la versión del acusado se centra en manifestar que fue una relación sexual consentida, que la víctima sabía a lo que bajaban con él al río, que fueron allí porque ella lo propuso siendo ella quien se acercó a él, que mantuvieron relaciones sexuales (vía vaginal y bucal) apoyados en una piedra, y que cuando volvían la declarante le dijo que le iba a arruinar la vida porque estaba enfadada.

Esta es la versión que puede considerarse firme en el acusado, porque a partir de aquí existen lagunas y contradicciones no aclaradas en el juicio que hacen dudar de la misma. Y así en cuanto a la razón del enfado de Sandra , nada dice en su primera declaración al ser detenido, pues en momento alguno menciona a que allí estuviese su novia, sino que dice que se encontró con un amigo y le pidió un cigarrillo. Igualmente y como ya henos desarrollado en el fundamento tercero esta versión está contradicha por la prueba practicada.

Igualmente contradictoria resulta su declaración respecto de cómo se desarrolló la relación sexual. En su primera declaración manifiesta que tanto el acceso vaginal como el bucal se hicieron con preservativos y que gastó tres. En la indagatoria niega que se produjese la felación, admitiendo solo el coito vaginal. Finalmente en el acto del juicio vuelve a afirmar que si hubo felación, pero negando que en ese momento usase preservativo, manifestando que solo usó dos.

Estas evidentes contradicciones contrastan con la declaración de la víctima y hacen que, no estando además apoyadas en ningún elemento corroborador, no se las pueda dar un valor superior a la de Sandra .

SEXTO. Resumiendo, y retomando con ello lo dicho en el primer fundamento de esta resolución, ha quedado probada la comisión de la agresión sexual con penetración, mediante el uso de la violencia física y verbal.

Solamente una duda se plantea la Sala tras el análisis conjunto de la declaración de Sandra y la del acusado, respecto del descenso consentido a la zona del río. Cabe dudar razonablemente que pese a que efectivamente el acusado pudiese dar una excusa a Sandra para que le acompañase, que ella no pudiese intuir la pretensión que subyacía en el acusado, si la noche anterior y en ese sitio habían mantenido relaciones sexuales. Por cándida que sea la víctima, no se le podría ocultar que la pretensión del acusado no era la de hablar, como manifestó en la vista que creyó, pues para ello no hace falta dar excusa alguna ni alejarse hacia el río, sino algo más que charlar.

Ahora bien, que accediese a acompañarle hasta el río a sabiendas de las intenciones del acusado o pudiéndolas imaginar, o no, resulta irrelevante a los efectos de la existencia del delito imputado. No debemos olvidar que este delito ataca la libertad sexual, libertad sexual que tiene su encuadre en la libre disponibilidad de cada uno para decidir cómo y cuando ejerce su sexualidad y ostentar el derecho a que nadie vulnere los límites que se ha impuesto. Lo relevante es que ella estableció en determinado momento su deseo de no mantener la relación sexual que se le proponía, y que, conocedor de tal negativa, se utilizó una conducta violenta para vencer esa resistencia y conseguir el objetivo pretendido, siendo indiferente que la denunciante no presentase lesiones que denotasen de forma directa una agresión sobre su cuerpo. En lo tocante a la resistencia de la víctima, es doctrina reiterada de nuestro más alto Tribunal la que considera que para integrar la figura delictiva es suficiente la manifiesta y explícita oposición de la víctima, aunque éste sea una resistencia pasiva, bastando con que la misma se venza por la fuerza, pues lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la persona agredida porque obra conociendo esa oposición (así STS 2 de marzo de 1992 , 18 de octubre de 1999 o 20 de marzo de 2000 ). En el mismo sentido las STS 28 de mayo , 31 de noviembre de 1986 o 12 de junio de 1989 , o 1 de octubre de 1999 , recogiendo con ello una doctrina ya clásica, sostienen que basta que la fuerza o la intimidación sean suficientes, idóneas y eficaces para paralizar o inhibir cualquier atisbo de resistencia sin que sea necesario que la fuerza sea irresistible. Como corolario de toda esta doctrina se puede hacer cita expresa de la STS 27 de marzo de 2002 , que en un caso en que existió un mero forcejeo estableció: "Siendo el bien jurídico protegido por el tipo penal el ejercicio del derecho de toda persona a la libertad sexual, cualquier clase de violencia empleada para doblegar esa libertad de decisión integra el requisito exigido por esta figura delictiva, de suerte que cuando la víctima ha manifestado de manera inequívoca su voluntad contraria a la relación sexual pretendida por el agente, la fuerza física o las vías de hecho utilizadas por éste para quebrantar la decisión constituirá la violencia requerida por el tipo, sea cual fuere la intensidad de la resistencia ofrecida por el sujeto pasivo" .

SÉPTIMO. Por otra parte las faltas de amenazas vienen acreditadas por las testificales tanto de Sandra y Julio como de los restantes testigos de cargo que presenciaron el incidente y el comportamiento violento del acusado, junto con las expresiones proferidas.

En cuanto a la falta de injurias imputada por la acusación particular en relación con las expresiones proferidas pro el acusado durante la violación, se estima que las mismas se ven incluidas dentro del complejo delictivo de la violación, pues esa conducta verbalmente vejatoria entra dentro de la conducta intimidatoria desarrollada por el acusado para vencer la resistencia de su víctima, y por tanto no se estima deban se castigadas de forma independiente.

OCTAVO. De los anteriores delito y faltas resulta responsable el acusado por su participación material, voluntaria y directa en la comisión de los hechos.

NO VENO. No concurre en los hechos ni en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Dos circunstancias alega la defensa: por una parte la atenuante de dilaciones indebidas, que estima aplicable como analógica del art. 21.6ª CP , aunque hoy día ha cobrado identidad propia en el mismo precepto y ordinal (la analógica se ha desplazado al ordinal 7º ); y la eximente de embriaguez completa (art. 20.2 CP ) o en su defecto la atenuante de embriaguez (cabe suponer que es ésta la que se mantiene y que la mención del art. 21.2º CP se hace pro error, puesto que en momento alguno se ha dicho que el acusado sea gravemente adicto al alcohol y pudiese cometer el hecho como consecuencia de esa adicción).

Ninguna de las dos circunstancias que se exponen concurren en este caso.

En cuanto a las dilaciones indebidas, nos encontramos con unos hechos que tuvieron lugar en agosto de 2008, hace por tanto dos años y siete meses. Es verdad que no se puede hablar de una instrucción acelerada, pero dada la gravedad del hecho delictivo y el procedimiento de sumario que conlleva, la necesidad de corroboración de la prueba de cargo (la declaración de la víctima) mediante otras pruebas, la práctica de diligencias de descargo y sobre todo la realización de las correspondientes pruebas periciales biológicas, primero la investigación de la existencia de restos de semen y luego la identificación del ADN; se estima explican y justifican el tiempo que ha trascurrido desde que los hechos se produjeron hasta su enjuiciamiento, sin que haya existido una dilación indebida.

Respecto de la embriaguez, tampoco puede ser apreciada, ni como eximente, ni como semieximente y ni siquiera como atenuante analógica. El único que afirma que esa noche estaba bebido, y ni siquiera lo hace de una forma firme, pues en el juicio no realiza tal manifestación de forma unívoca, es el propio acusado. Sandra niega que pareciese embriagado mientras Julio que tuvo con él la discusión nada dice de su supuesto estado de ebriedad. Pero el más revelador al respecto es su propio amigo Gerson, que directamente niega estuviese borracho, manifestando que esa noche estaba normal, normalidad que por otra parte coincidiría con lo que manifiesta que habían bebido, pues entre sus muchas vacilaciones, parece decir que habrían bebido entre los cuatro amigos que estaban entre una y tres litronas (coincidiendo con las dudas expresadas al respecto por el acusado), cantidad que se considera evidentemente insuficiente para que una persona joven con la complexión del acusado, y en un consumo realizado en varias horas, pueda causarle una alteración en sus capacidades intelectivas o volitivas que disminuya su responsabilidad penal.

DÉCIMO. Los responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, pro lo que el acusado deberá indemnizar ala víctima por los daños y perjuicios causados.

Se solicita por el ministerio fiscal una indemnización ala víctima por los daños morales sufridos de 30.000 € y por parte de la acusación de 40.000 €. Ambas partes reconocen la dificultad de determinar esta cantidad, pues básicamente se deriva de los perjuicios morales, puesto que las lesiones físicas han sido leves y las psicológicas parecen haberse superado sin excesiva dificultad. No cabe duda, a juicio de la sala, que un ataque sexual como el cometido causa de forma indudable un perjuicio moral a la persona que lo sufre y que debe ser resarcido. Por la Sala se estima adecuada la cantidad de 15.000 €, puesto que aunque sea indudable la existencia del hecho delictivo, las circunstancias en que se cometió y la previa relación consentida que mantenía con le acusado se estima disminuyen en cierta forma la repercusión moral que el delito acarrea a la víctima.

UNDÉCIMO. Igualmente los condenados por delito o falta tiene impuestas las costas en virtud del art. 123 CP , que en este caso incluirán las de la acusación particular.

DÉCIMO SEGUNDO. En cuanto a la pena a imponer, la horquilla penológica del art. 179 CP oscila entre seis y doce años de prisión. Por el Fiscal se solicitan nueve años y por la acusación diez, así como prohibición de aproximarse a la víctima o de comunicar con ella.

A la vista de las circunstancias del hecho y de los implicados, y al no concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal se considera adecuada la imposición de la pena en su grado mínimo, esto es de seis años de prisión. Se alega por la acusación que la pena de diez años que se solicita se deriva de las diferentes penetraciones que cometió el acusado, que hacen que no deba imponerse la pena mínima. Pero la sala no estima, porque así lo hace como regla general, que si no concurren circunstancias agravantes deba imponerse la pena por encima de la mitad superior, como esa parte solicita.

En cuanto a las diferentes agresiones, lo cierto es que se cometieron todas dentro del mismo acto, y debieron ser consecutivas en un lapso casi inmediato, pues se encontraron restos de semen del acusado tanto en vagina como en la boca, sin que por otra parte se haya confirmado el tercer acceso carnal imputado. Por tanto podríamos considerar la imposición de la pena dentro de su margen inferior. Como hemos dicho al referirnos a la indemnización civil, no podemos dejar de tener en cuenta la situación anterior de los implicados, manteniendo la noche anterior relaciones sexuales consentidas, así como la aceptación voluntaria de la denunciante a acompañar al acusado hasta el río, que pudo hacer suponer al mismo (ya hemos expresado nuestras dudas de que también se lo hubiese representado la víctima) que se iba a repetir la relación sexual, y desde luego su conducta mostrándose ante ella con el pene erecto y el preservativo puesto lo ratificaría, con la consecuencia agresiva ante el deseo frustrado. Por supuesto que esta negativa jamás justificará una conducta violenta como la llevada a cabo, pero a la hora de individualizar la pena, debe ser tomada en consideración frente a conductas en las que la violencia o la intimidación se desarrollen desde los momentos previos a la comisión del delito.

Respecto de la pena accesoria de alejamiento se estima adecuada la solicitada por el ministerio fiscal, de diez años, dado su cumplimiento simultáneo al cumplimiento de la pena de prisión, entendiéndose que con esta mediada no sólo se castiga el delito cometido, ni siquiera esa es su finalidad principal, sino que se protege a la víctima del hecho delictivo, y dada la violencia con que se llevó a cabo y las manifestaciones de la denunciante en el sentido que después ha seguido aproximándose a ella se considera adecuada aceptar la duración propuesta.

Finalmente y en cuanto a las faltas, se considera adecuada la pena instada por la acusación pública de quince días de multa por cada una de ellas. En cuanto a la cuota, habiendo manifestado en el juicio ganar 850 € al mes y no constando que tenga cargas familiares o económicas, se estima también adecuada la cuota instada de nueve euros diarios.

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Germán como autor responsables de un delito de violación a la pena de seis años de prisión , con inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Sandra , de su residencia o lugar de trabajo, así como de comunicar con ella durante diez años; pago de costas, incluyendo las de la acusación particular; y a que indemnice a Sandra en la cantidad de 15.000 €.

Asimismo le condenamos como autor responsable y de dos faltas de amenazas a la pena de 15 días de multa por cada una de ellas, con cuota diaria de 9 € .

Notifíquese esta resolución a las partes y a los penados. Anótese en los libros de Secretaría y remítanse las correspondientes notas de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes de Madrid.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.