Sentencia Penal Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 164/2011 de 05 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 164/11.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.

Proc. Origen: JUICIO RÁPIDO Nº 26/11.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00009/2012

En Burgos, a cinco de Enero del año dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, contra Pedro Jesús , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Teresa Escudero Alonso y defendido por el Letrado Dº José Ignacio Álvarez, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 260/11 de fecha 29 de Septiembre de 2.011 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

" ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el acusado Pedro Jesús y Olga han mantenido una relación de pareja con convivencia durante más de tres años de duración; que el pasado 25 de Julio de 2.011 sobre las 02'35 horas en el interior del domicilio familiar en el que convivían sito en la CALLE000 nº NUM000 ; NUM001 NUM002 de esta localidad de Burgos, la citada pareja comenzó una discusión motivada porque el acusado quería dormir en la cama junto con la perra que tienen en común a lo que Olga se negó por lo que Pedro Jesús salió de la habitación y se fue a dormir al salón; a continuación Olga fue al salón y le quitó la manta con la que el acusado pretendía dormirse diciéndole que tampoco podía dormir en el salón iniciándose un forcejeo entre la pareja en el que ambos se empujaron mutuamente y se arrojaron agua; a continuación Pedro Jesús se marchó a otra habitación de la casa donde dormían los hijos de Olga y se tumbó en el suelo a dormir entrando Olga en la habitación donde encendió la luz y le volvió a arrojar agua diciéndole que tampoco podía dormir allí, tras ello Pedro Jesús se levantó enfadado, agarró del cuello a Olga durante unos segundos, y sujetándola del pelo y del brazo la sacó de la habitación y la arrastró hasta el cuarto de baño donde golpeó varias veces su cabeza contra el suelo; como consecuencia de dicha agresión NUM001 sufrió una pequeña equimosis azulada de 2 x 2 en la cara interna del tercio medio del antebrazo derechos, la cual curó sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico tardando en sanar tres días ninguno de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

En fecha 26 de Julio de 2.011 ante el Jugado de Violencia sobre la mujer Olga renunció al ejercicio de las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle."

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia nº 260/11 recaída en la primera instancia de fecha 29 de Septiembre de 2.011 dice literalmente: " Que debo condenar y condeno a Pedro Jesús como autor responsable de un DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 31 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y la de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Olga a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio en el que ésta se encuentre, y DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de un año así como al abono de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

PARA EL CASO DE QUE EL PENADO NO PRESTASE SU CONFORMIDAD CON EL CUMPLIMIENTO DE LOS TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNICAD, en lugar de la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad se le impone la pena de PRISIÓN de seis meses con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo idénticas en resto de las penas impuestas".

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Pedro Jesús , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 27 de Diciembre de 2.011.

Hechos

PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Pedro Jesús , alegando error en la valoración de la prueba, al indicar que la declaración de la denunciante no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia de incredibilidad subjetiva, (existiendo un ánimo de resentimiento y venganza por los celos que motivan la discusión); tampoco se produce una persistencia en la incriminación, (dado que ante la policía tan sólo hace mención a haber sido empujada y agarrada del cuello, sin mención a haber sido arrastrada sujetándola por el cabello y golpeada su cabeza contra el suelo; y contradicciones en su primera declaración ante el Juzgado); y sin corroboración con dato objetivo las supuestas agresiones (los agentes no vieron ninguna lesión, y el médico forense dijo que no había lesión en el hombro, tan sólo objetivo una pequeña equimosis en el antebrazo derecho, no compatible con agarrón).

Añadiéndose falta de apreciación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa, al existir una agresión ilegítima por parte de la denunciante al perseguir al acusado por toda la vivienda echándole agua, e impidiéndole conciliar el sueño. Y falta de apreciación de la atenuante de intoxicación por bebidas alcohólicas, reconociendo la denunciante que el recurrente había tomado cinco cañas.

Comenzando por el motivo del recurso relativo al error en la valoración de la prueba, se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que "En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Por lo que se refiere al presente caso, por la Juzgadora de instancia, en base a la declaración de la denunciante a la que considera prestada de forma espontánea, seria, firme, precisa y coincidente con lo manifestado tanto en la denuncia como en fase de instrucción; junto con el informe de urgencias de fecha 25 de Julio de 2.011 a las 03'30 horas, el protocolo sanitario ante malos tratos de igual fecha, y el informe médico forense, todo ello le lleva a considera corroborada la declaración de ella a través de las manifestaciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, y del propio acusado al reconoce que discutió con la misma, hubo forcejeo, y se tiraron agua mutuamente. Por todo ello llega a concluir que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, por considerar que la declaración de la denunciante reúne todos los requisitos que la jurisprudencia exige para ello.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, se parte de la postura del acusado Pedro Jesús , en el acto de juicio, donde sostiene haber sido pareja de Olga , durante tres años, viviendo juntos en CALLE000 , con dos hijos de ella de 14 y 3 años de edad. Y en referencia a lo ocurrido el día 25 de Julio de 2.011, refirió que llegaron de la calle de tomar unas cervezas, él tenia que recoger una terraza del bar donde trabaja, surgiendo problemas por compartir una copa con otra chica, en casa se iba a la cama con la perra, surgiendo un problema con Olga que fue a más, pero que él no la empujó, aunque si hubo un forcejeo, y que ella cogió una botella de agua y se la tiro en la cara, le quitó botella y él se la tiró a ella, se fue al salón y después a la habitación de los niños para evitar problemas, a donde ella fue de nuevo, (dijo aquí no va a dormir ni Dios), le tiró agua de un vaso, (siendo tres veces las ocasiones en las que le echó agua, dos veces en el salón y una en la habitación), él intentó salir de casa pero la puerta estaba cerrada, y ella le dijo desgraciado que iba a llamar a la policía, pero no sabía su número, que él se lo facilitó. Hubo forcejeos de los dos, (a preguntas de la Juzgadora dijo que duraron quince o veinte minutos, uno de ellos fue en el sofá cuando ella le quiso quitar la manta, así como que él la agarró, lo que sería en la habitación de los niños para salir, pero no para darle un golpe, añadiendo no saber explicarlo), y que ella se cayó al suelo por el agua que tiró. No le puso las manos en el cuello ni la abofeteó. Lesiones no hubo, y por ello él no se las hizo.

En su declaración como imputado ante el Juzgado de Instrucción, también admitió una discusión el referido día 25 de Julio de 2.011, así como habiendo negado igualmente que la hubiese agredido, pero que tuvieron varios forcejeos (uno porque le quería quitar una manta; otro porque quería salir de la habitación; y otro porque quería salir de casa dado que la puerta estaba cerrada con llave), y para quitarle la manta únicamente tiró de esta, para salir la apartó, y se tiraron agua encima, (con referencia concreta a como cuando ella, tras haberle quitado él la botella de agua, volvió con una botella de coca - cola recortada volviéndole a echar agua, y fue cuando con ese trozo de botella él se cortó la mano). En cuando a las lesiones que ella tiene supone que se la hizo porque ella se cayó al resbalar con el agua. Bebió dos o tres cervezas y le dio patadas con los pies descalzos en la cabeza., (folios nº 71 y 72).

Por su parte, Olga , en el acto de juicio, tras hacer referencia también a la relación sentimental de pareja que había mantenido con el anterior, afirmó con respecto a lo ocurrido el día 25 de Julio de 2.011 en el domicilio en el que convivían en CALLE000 , que ella fue a recogerle al trabajo, fueron a tomar unas cañas, regresaron a casa, estaban con una amiga, en el camino, ella estaba enfadada con él por cosas que habían pasado, allí en casa él dijo que iba a dormir en la habitación con la perra, discutieron, luego él fue al salón, ella le dijo que tampoco iba a dormir allí con la perra, entonces él la empujó contra el sofá, y la rompió el vestido (no recordando como fue, no lo enseñó a la policía, cree que los agentes lo vieron, lo tiene en casa). En la habitación de los niños donde él se metió, ella le siguió no queriendo que tampoco durmiese allí, ella le tiró agua (siendo una botella de agua no recortada, no recordando si él se cortó la mano, la niña le dijo que él tenía la mano sangrando), y le dijo que tampoco iba a dormir allí, entonces él se levantó y le agarró del cuello, la arrastró hasta el baño y ahí le dio con la cabeza contra el suelo. Ella le decía por favor Pedro Jesús , y cuando la saltó llamó a la policía. Sus hijos estaban allí, de 14 y 3 años (vieron como la agarró del pelo). Tuvo lesiones (moratones en un brazo, sin recordar en cual era), y fue asistida por médico forense (afirmando a preguntas del Letrado de la Defensa que el moratón en el antebrazo derecho se lo causó él apretándole, pero no recuerda como). Con referencia también a que ella resbaló con el agua y se cayó.

Previamente, la misma en dependencias policiales declaró también que mientras llegó la policía, él le preguntó por su móvil, y le volvió a golpear a ella con los dedos en el pecho, contestando ella que estaba en el baño, y mientras él se fue a buscarlo, ella aprovechó para salir del domicilio y esperar a la policía en la calle, (folios nº 9 y 10). Y ante el Juzgado de Instrucción, se ratificó en la anterior, donde indicó que discutieron por el perro, con referencia también al empujón contra el sofá, donde la rompió el vestido, así como que la agarró del cuello durante un segundo cree que con intención de asustarle, y del pelo, arrastrándola hasta el baño, donde la golpeó la cabeza contra el suelo. Viendo su hija de 14 años como la arrastró al baño, sujetándola por el pelo, (folios nº 69 y 70).

Por lo que, las declaraciones conjuntas de ambos, permite establecer, como al llegar la pareja al domicilio en el que convivían, ella se encontraba contrariada por algo que había ocurrido previamente cuando habían estado tomando unas cervezas con una amiga, de modo que cuando él quiso dormir con la perra en el dormitorio de la pareja, ello dio lugar a una discusión entre ambos, que según el acusado motivó tan sólo forcejeos entre ambos, cuando habiéndose dirigido él al salón con la perra ella le quiso quitar la manta y donde ella le lanzó agua de una botella que él le arrebató y también le lanzó agua, y como después en el dormitorio de los niños donde ella tampoco quería que él durmiese, y que aquí los forcejeos lo fueron tan sólo para salir de allí y después de la casa, cuya puerta estaba cerrada. Mientras que por lo que se refiere a la denunciante, afirma que en el curso de la discusión, fue ella quien comenzó lanzándole agua cuando estaba el acusado en el salón, y que él la empujó contra el sofá y le rompió el vestido, y como después en el dormitorio de los niños donde ella tampoco quería que durmiese, ante la insistencia de su negativa al respecto, él terminó levantándose, la agarró por el cuello, y después tirando del pelo la arrastró hasta al baño, donde golpeó su cabeza en el suelo.

De modo que para poder inclinarse por la veracidad de la versión que sobre los hechos se sostiene por la denunciante, cabe estar al igual se que hace en la sentencia recurrida, a la jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la valoración a dar a la declaración de la víctima como prueba de cargo capaz de producir la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , recogida entre otras muchas en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1.999 que indica " La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ) .

En sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece " Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas ." Siendo este el mismo criterio recogido por esta Sala de Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª en sentencia de fecha S 24-06-2002, rec. 84/2002. Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel.

Y en sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de Noviembre 2.008 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel se indica " La declaración de la víctima, aunque requiera una valoración cautelosa, es reconocida como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible. Su poder de convicción se refuerza cuando viene acompañada de elementos externos de corroboración. No se trata de exigir tales corroboraciones como requisito previo para proceder a la valoración, tal como ocurre con las declaraciones de los coimputados, según la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular. Pero es claro que las dificultades de valoración que suelen presentar esta clase de pruebas se reduce si se cuenta con corroboraciones externas a la versión de la víctima ."

Elementos todos ellos que, por lo que se refiere a este caso, cabe concluir al igual que la Juzgadora de Instancia que si concurren en las manifestaciones de la denunciante al describir la actuación del acusado hacía ella, con referencia a un comportamiento de agresividad física, por parte de éste el día de los hechos, aún cuando por la parte recurrente se sostiene que dicha postura no ha sido coincidente. No obstante, en una valoración comparativa de todas sus manifestaciones a lo largo de las presentes actuaciones, según han quedado reflejadas anteriormente, cabe concluir que la misma en todo momento se ha mantenido persistente en cuanto al núcleo central y principal de los hechos por ella denunciados. Puesto que en relación con las alegaciones de la Defensa, en cuando a la existencia de contradicciones entre las distintas declaraciones prestadas por la víctima, se tiene en cuenta lo que se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 19 de Abril 2.010 , Pte: Jorge Barreiro, Alberto G., " Esta alegación entra dentro de la lógica argumental del derecho de defensa cuando se trata de cuestionar pruebas personales. En efecto, las defensas de los acusados suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que desactivar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de virtualidad probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación ( SSTS 20-II-1997 , 18-IX-1998 , 15-III-1999 y 6-IV-2001 , entre otras muchas).

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

Cuando, además, al respecto también cabe resaltar que la postura del propio acusado tampoco resulta plenamente coincidente, puesto que como también ha quedado reflejado anteriormente, mientras que en el acto de juicio afirma que no hubo lesiones en ella, sin embargo en fase de instrucción no descartó las misma sino que alega para justificar su causa que supone que las lesiones que ella tenía se las hizo cuando se cayó al resbalar con el agua, (folio nº 72). E igualmente, el mismo ante el Juzgado de Instrucción hizo mención a que ella le dio patadas con los pies descalzos en la cabeza, cuando sin embargo, no hace referencia ninguna a este extremo en el acto de juicio.

En cuando, al segundo elemento a tener en cuenta, para la valoración de la declaración de la denunciante como prueba de cargo, se encuentra en que de lo actuado no queda debidamente acreditado que la actuación de la denunciante pueda responder a un móvil de odio o venganza, como se pretende por el recurrente, basándose para ello en que la denunciante actuó movida por los celos, (pese a que ella admite que estaba enfadada con él por cosas que habían pasado mientras estuvieron tomando unas cervezas con una amiga), pero sin que ello se considere por sí solo con entidad suficiente para descartar toda veracidad al conjunto de sus manifestaciones.

Y, además, en tercer lugar, en este caso se cuenta en corroboración de la postura de la denunciante, con la acreditación de hechos periféricos, como es por una parte, la realidad del incidente surgido el día de los hechos, entre la pareja, admitiendo el propio acusado la discusión, el mutuo forcejeo y que se lanzaron agua recíprocamente.

Contando, por otro lado, con las declaraciones testificales de los dos agentes de la Policía Nacional que declararon en el acto de juicio, poniendo de manifiesto la llamada recibida sobre una pelea de una pareja, el estado de nerviosismo en el que estaba la denunciante cuando ellos llegaron al lugar, la cual les describe un comportamiento agresivo por parte del acusado (aunque por ninguno de ellos se apreció signo evidente alguno sobre una agresión), mientras que éste optó por no efectuar manifestación alguna en ese primer momento. Así, el agente nº NUM003 refirió que recibieron una llamada de la sala operaciones para ir al domicilio por una pelea de pareja, al llegar en el portal les recibió la mujer, estaba bastante nerviosa, les dijo que tras llegar a casa con su pareja, discutieron, que él la zarandeó y agarrado del cuello, la tiró contra él sofá, ella le tiró una botella de agua, para zafarse (sin recordar si les dijo que la había arrastrado por el pelo hasta el baño). Añadiendo este agente que ella no presentaba lesión aparente, el vestido no recuerda, fueron acompañados por ella a hablar con él, el cual estaba en el salón y manifestó no querer decir nada.

Y su compañero, el agente nº NUM004 , con referencia también a la llamada de la Sala 091, sobre una mujer en una pelea con su pareja, y como al llegar, ella les recibe en el portal, estaba nerviosa, les dice sobre una discusión, en la que su pareja le ha agarrado del cuelo y le ha tirado contra el sofá, y que ella se zafó tirando una botella, (sin observar lesiones en ella). Mientras que él estaba sentado en el sofá no quiso decirles nada. Y que observó como en la casa había agua por el suelo.

Junto a ello, también se cuenta con la declaración de la hija de la denunciante, avalando la versión de ésta en cuando a un comportamiento de agresividad física por parte del acusado hacía su madre. Cuando la presencia de esta menor en la vivienda en el momento de los hechos es admitida por ambas partes, tratándose de Millán quien dijo tener 14 años, y como el día 25 de Julio de 2.011, el acusado se tumbó en el suelo, su madre le decía que se levantara (que fueran hablar a otro sitio), él se levantó y empujó a su madre contra la pared, luego se fueron, pero volvieron, y vio como su madre era arrastrada por el suelo, cogiéndola del pelo, la llevó al baño (su madre estaba en el suelo), donde ya no vio más, solo escuchaba ruidos en el suelo, y después llegó la policía.

A lo que se añade, por último, la objetivación de las lesiones que presentaba la denunciante, a través del parte de urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos (folio nº 45), donde la misma fue asistida el día 25 de Julio de 2.011 a las 03'03 horas, de policontusión (indicando realizar protocolo de malos tratos domésticos, reflejando erosión en hombro derecho, folio nº 47). Así como el informe médico forense elaborado al día siguiente de los hechos, el 26 de Julio de 2.011 (folios nº 59 a 61), reflejando pequeña equimosis azulada de 2 x 2 en cara interna de tercio medio del antebrazo derecho. Informe este último ratificado en el acto de juicio, donde además también por el Médico Forense se puntualiza, que vio a la misma al día siguiente a los hechos, la cual solo presentaba una equimosis o moratón en cara interna del tercio medio del antebrazo derecho, morfología redondeada, sin poder establecer un mecanismo causal, pudo ser por agarrón o golpe. Y en relación con un golpe en la cabeza contra el suelo, indicó que como tal golpe dejaría una equimosis, pero pudo ser leve, y producir como mucho eritema, pero ni tan siquiera lo describe el informe de urgencias, no se describen lesiones. Insistiendo en que lo único objetivo fue en antebrazo derecho, puede ser compatible con una sujeción, pero sorprende que no este en los dos lados, siendo más compatible con contusión, puesto que no hay marca de lo dedos de la mano para el caso de sujeción. Y en cuanto a la erosión en hombro derecho, (reflejada en el protocolo), dijo que no son lesiones en hombro derecho, tal vez era eritema por ello lo puso el facultativo, puesto que si hay lesión estaría a los dos días.

Es decir, con esta prueba pericial médico forense, si cabe afirmar la objetivación de lesiones aunque leves en la denunciante, consistentes en una pequeña equimosis en la cara interna del tercio medio del antebrazo derecho. Así como también cabe concluir, en base a ello, que fue de una escasa entidad la fuerza física empleada por el acusado en su acción agresiva hacía la denunciante, lo que correctamente ha sido valorado por la Juez de Instancia, al determinar la pena a imponer, aplicando para ello el tipo atenuado del art. 153.4 del Código Penal , que permite imponer la pena inferior en grado.

Cuando, además, la realidad de las lesiones en la denunciante, como ya se indicó anteriormente, el acusado aun cuando las negó en el acto de juicio, sin embargo, no las descartó en instrucción, sino que trató de justificarlas alegando que ella se resbaló con el agua del suelo y cayó.

En consecuencia, el análisis conjunto de todo lo expuesto permite a esta Sala inclinarse, de conformidad con la Juez de Instancia, por la veracidad de la versión que sobre los hechos se sostiene por la denunciante, que por lo que se refiere al comportamiento del acusado que es el aquí enjuiciado, no se limitó a eludir un comportamiento por parte de la misma, la cual de una forma persistente le siguió por distintas dependencias de la vivienda, tratando de impedir que durmiese, en el contexto de una situación previa de enfado por parte de ella y que había sido seguido de una discusión motivada porque él quería dormir con la perra en el dormitorio. Sino que ante ello el acusado reaccionó de forma desproporcionada empleando una agresividad física hacía ella, que no puede ampararse en una legítima defensa, como se pretende por el mismo, según se analizará con más detalles en los siguientes fundamentos de derecho.

Y considerando por todo lo expuesto que la valoración del conjunto de la prueba efectuada en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Por lo que, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por ambos participantes junto con las de los agentes de la Policía Nacional, la hija de la denunciante y el Médico Forense, en el acto del Juicio Oral, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, y por ello se desestima el primero de los motivos del recurso de Apelación.

SEGUNDO .- Igual suerte desestimatoria han de correr las pretensiones sobre la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitadas por el recurrente, de modo que, comenzando por la legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal , que exime de responsabilidad criminal a quien actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) agresión ilegítima: sin la cual no cabe hablar de legítima defensa, que debe ser considerada desde parámetros objetivos y para cuyo concurso exige la jurisprudencia la existencia de «un peligro real y objetivo con potencia de dañar» ( STS de 6 de octubre de 1993 ); caracterizado desde un plano ontológico, por su actualidad o inminencia, y en el axiológico o jurídico, por su ilegitimidad, su sorpresividad, sinrazón y carencia de refrendo legal, debe provenir de actos humanos y ser injustificada, (fuera de razón se dice en la STS de 30 de noviembre de 1989 ). En suma, ha de ofrecer cierta entidad y vigencia, hablándose de la necesidad de hallarnos ante una agresión violenta, real o grave, inmotivada, imprevista, directa, actual o inminente, y, desde luego, capaz de originar una situación de acusado riesgo para bienes jurídicamente tutelados -ordinariamente la vida o la integridad física- objetivamente evaluables, caracteres o aspectos del inesperado acometimiento a que aluden las SSTS 10-3- 1987 , 22-3-1988 , 26-5-1989 , 23-3 y 6-7-1990 , 20-1-1992 y 6-10-1996 , entre otras.

2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; racionalidad del medio que ha de ser entendida en el sentido de que debe ser adecuada para repeler la agresión ( SSTS 29-2 y 16-11-2000 ). En orden al requisito de la necesidad, se ha diferenciado, una falta de necesidad de la defensa -que impide la aplicación de la eximente, completa o incompleta, pues existe un exceso extensivo o impropio en el que la reacción se materializa cuando no existe agresión o se anticipa o se prorroga indebidamente cuando la agresión ha cesado-; y una falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión, llamada exceso intensivo o propio, que se produce en los casos en que la defensa necesaria se presenta como reacción desproporcionada a la situación de agresión. Lo que es preciso analizar cada supuesto concreto para declarar concurrente, o no, la eximente incompleta de legítima defensa.

3) falta de provocación por parte del defensor ( SS TS 26-5-1989 , 23-3 y 6-7-1990 , 20-1-1992 , 6-10-1993 , 6-10-1999 , 16-5-2002 , 13-3-2003 y 23-12-2004 ). De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de núm. 2135/1993, de 6 de octubre , se debe resaltar, que al consignarse el adjetivo «suficiente» se ha querido decir que la provocación capaz de perjudicar el derecho de defensa es sólo aquella que ofrezca una determinada consistencia e intensidad, la necesaria o adecuada para desencadenar el ataque antijurídico.

Pues bien, en el presente caso no cabe apreciar esta circunstancia de legítima defensa, ni como eximente completa ni como incompleta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.1ª Código Penal , toda vez que no ha resultado acreditada la existencia de una agresión ilegítima actual o inminente puesto que no puede considerarse como tal el hecho de que la víctima, como se ha expuesto en anteriores fundamentos de derecho, hubiese sido persistente en su comportamiento al tratar de impedir que el acusado durmiese en el salón o en el dormitorio de sus hijos, y ello dentro del contexto de una discusión entre ambos cuyo inicio tuvo lugar cuando él quiso dormir con la perra en el dormitorio de la pareja, y además ante un previo enfado de ella por circunstancias que habían tenido lugar antes de la llegada de la pareja al domicilio, lo que les llevó a forcejear mutuamente y a lanzarse recíprocamente agua. Por ello la actuación del acusado ante ello, haciendo uso de una agresividad física como respuesta ante tal comportamiento de la denunciante, no puede considerarse como una reacción ante un peligro real e inminente de sufrir una agresión ilegítima por parte de ésta última, ni tampoco justifica la agresión física por el recurrente hacía ella, dado que no existió una agresión de este tipo previa por parte de la denunciante ni por ello una necesidad de defensa. Y aún cuando el mismo hace mención a que sufrió un corte en la mano, no existe ninguna constatación al respecto en las actuaciones, ni ninguna prueba sobre ello se ha practicado en el acto de juicio.

Igualmente, procede la no estimación de la atenuante de intoxicación por bebidas alcohólicas del art. 20.2 en relación con el 21.7 del Código Penal , puesto que ni tan siquiera existe una concreción en cuanto al número de cervezas que tomó ese día, así por la denunciante se hizo referencia en dependencia policiales a cuatro cervezas (folio nº 9), mientras que ante el Juzgado de Instrucción a cinco cañas (folio nº 70), cuando por su parte el propio acusado en su declaración como imputado dijo que se bebieron algunas cervezas que cifró en dos o tres, (folio nº 72). Y sin que, además, exista prueba alguna de que la ingesta de las mismas hubiese producido alguna disminución en sus facultades volitivas o intelectivas. Sobre todo teniendo en cuenta que la carga de la prueba de los hechos que integran las circunstancias modificativas recae sobre quienes las invocan, como indica el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18-11-1987 , Pte: Vivas Marzal, Luis, cuando recuerda que " dicha carga, recae sobre el acusado o acusados de acuerdo con los principios procedentes del Derecho Procesal Civil, ""onus probandi" incumbit qui dicit non eí qui negat ". Y, en sentencia de fecha 11 de Octubre de 2.001 , Pte: Jiménez Villarejo, José " como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo".

En consecuencia, esta Sala con respecto a ambas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, llega a la misma conclusión desestimatoria que la Juzgadora de Instancia, cuyos pronunciamientos al respecto también se confirman.

TERCERO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Pedro Jesús , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por la representación procesal de Pedro Jesús contra la sentencia nº 260/11 dictada en fecha 29 de Septiembre de 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en el Juicio Rápido nº 26/11 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.