Sentencia Penal Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 72/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de febrero de dos mil doce.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público el Rollo no 72/2011 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 82/2011 del Juzgado de Instrucción número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la salud pública contra dona Natalia (nacida en Las Palmas de Gran Canaria, el día 20 de junio de 1970, hija de Nicasio y de María, con Documento Nacional de Identidad no NUM000 y privada de libertad por esta causa desde el 29 de julio de 2011), en cuya causa han sido partes, además de la citada acusada, representada por el Procurador don Francisco J. Neyra Cruz y defendida por el Letrado don Francisco Javier López Troya); EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. dona Ruth Díaz Pérez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El día 14 de febrero de 2012 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, una vez practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 369.3 o y 374 del Código Penal , e interesado la condena de la acusada, como autora de dicho delito, a las penas de siete anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 763,20 euros, así como la condena al pago de las costas procesales, interesando, asimismo, el comiso de la droga y destrucción de las sustancias incautadas).

Por su parte, la defensa de la acusada también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación e interesado la libre absolución de su defendida).

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que sobre las 12:10 horas del día 29 de julio de 2011 agentes de la Unidad de Droga y Crimen Organizado del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la entrada y registro del bar denominado "Ca`Juan", sito en el no 51 de la calle Castillejos, en Las Palmas de Gran Canaria, regentado por la acusada dona Natalia (mayor de edad y sin antecedentes penales), incautándose en dicho establecimiento 7 bolsitas termoselladas conteniendo 2,76 gramos de cocaína, con una riqueza media del 21,15%, expresada en cocaína base, así como una bolsa de plástico con recortes destinados a ser utilizados como envoltorios y dos bolsas con restos de cocaína.

SEGUNDO.- La acusada Natalia guardaba las siete bolsitas con cocaína para destinarlas a la venta a terceros consumidores, sin que haya quedado probado que, a tal efecto, utilizase el establecimiento que regentaba.

La sustancia estupefaciente intervenida habría alcanzado en el mercado un valor de 77,75 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo, del Código Penal , en la redacción dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud.

Este tipo penal, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el supuesto de autos, entendemos que concurren todos los elementos del tipo indicados. Así:

En primer lugar, la realización de una de las conductas típicas, esto es, la tenencia de cocaína, y el elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico de dicha sustancia se infiere de la valoración de los siguientes medios de prueba:

La declaración prestada por la acusada, en el acto del plenario, quien admitió la realidad de la incautación tanto de un bote con siete bolsitas de cocaína, como de una bolsa conteniendo recortes tipo envoltorio y de dos bolsas con restos de cocaína, con las matizaciones a que posteriormente haremos referencia.

Los testimonios prestados en el plenario por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional no NUM001 , NUM002 (Instructor del atestado), NUM003 , NUM004 y NUM005 , todos los cuales estuvieron presentes en el registro del bar regentado por la acusada, testimonios de los que se infiere que las bolsitas con cocaína se encontraron en una estantería de la cocina, y las restantes bolsas en un altillo situado en una especie de desván.

La declaración prestada por la testigo propuesta por la defensa dona Eufrasia , la cual manifestó que ayudaba a la acusada en el bar y que ésta fue detenida una vez que los Policías encontraron "algo".

Y, por último, el objeto material del delito queda acreditado mediante el informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, obrante al folio 90 de las actuaciones, del que resulta la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente intervenida, figurando la cocaína en la Lista I de Sustancias Estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, y, habiendo sido calificada, por otra parte, dicha sustancia por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave dano a la salud.

Entendemos que no procede la aplicación del subtipo agravado contemplado en el no 3 del artículo 369.1 del Código Penal , interesada por el Ministerio Fiscal.

En efecto, la prueba testifical de cargo impide la aplicación del referido subtipo agravado, ya que los testimonios de los agentes actuantes, al tiempo de ser contradictorios, son concluyentes en relación a un hecho básico para entender si la acusada se aprovechaba o no de las facilidades que le deparaba su bar para vender en el mismo sustancias estupefacientes, pues los testigos inicialmente sostuvieron que, por seguridad del dispositivo, se decidió no interceptar a ningún presunto comprador en la zona, y que ni en las proximidades del bar ni fuera de ellas se interceptó a ningún comprador, admitiendo el instructor del atestado que a alguna persona se paró "y que no se paró a nadie que tuviera droga". Por tanto, sin aprehensión de sustancia estupefaciente no cabe declarar probado que efectivamente tuvieron lugar las entregas de tal sustancia que el funcionario no NUM001 aseguró ver realizar a la acusada en el interior del bar.

En relación a los presupuestos precisos para la aplicación de la agravación referida conviene citar lo declarado por la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 1050/2011, de 11 de octubre , según la cual:

"De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 1133/2010, de 21 de diciembre , procede la aplicación de la agravación por la realización de actos de tráfico en establecimiento abierto al público en aquellos supuestos en los que el peligro aparece incrementado por la realización del tráfico bajo la apariencia de normal explotación de un establecimiento abierto al público con aprovechamiento derivado de las facilidades que comporta.

En concreto, hemos dicho que "Los requisitos del tipo agravado según la Jurisprudencia son: a) que exista un acto de promoción o tráfico; b) que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público; c) que se verifique por los responsables o empleados del mismo; d) que exista el ánimo tendencia de difusión de las drogas a terceros ( STS 2-4-07 , 26-11-07 ).

No obstante, también ha dicho esta Sala (Cfr. SSTS 17-7-91 ; 372/2001, de 30 de abril ; num. 1085/2010 ) que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, cuando sólo consta un acto aislado de tráfico ( STS 21-7-2003 ); y que deben descartarse las ventas ocasionales ( STS 10-2-2000 ; 23-11-2001 ; 8-4-2003 ; 29-1-2004 ; 29-6-2006 ). ".

Por otra parte, entendemos que la finalidad de destinar la cocaína al consumo propio y de unas amigas, alegada en el plenario por la acusada, no deja de ser una estrategia defensiva sin el más mínimo soporte probatorio. Así:

En primer término, la acusada declaró que desconocía de la existencia de los recortes destinados a ser utilizados como envoltorios y de las dos bolsas con restos de cocaína, puesto que se encontraban en una caja, propiedad de su marido, y que trasladó al nuevo bar desde el anterior que regentaba con su esposo.

Tal alegación no se sostiene, si se tiene en cuenta que, según admitió la acusada y se desprende de los testimonios prestados por varios de los agentes actuantes, así como de la sentencia aportada por el Ministerio Fiscal, en ese otro bar se efectuó un registro, con autorización judicial, de forma tal que la tenencia posterior de esos efectos por parte de la acusada tan sólo puede tener como única explicación plausible que el registro del anterior bar no fue lo suficientemente exhaustivo.

En segundo lugar, la propia acusada en su primera declaración, a presencia judicial, dio otra versión sobre la procedencia y el destino de la cocaína incautada, asegurando que era de su hijo de dieciséis anos, explicación que, en el juicio, justificó haber dado por los nervios que tenía por la situación que atravesaba en ese momento.

En tercer lugar, el testimonio ofrecido por la testigo de descargo dona Valentina es inconsistente, sin que pueda otorgársele eficacia probatoria de clase alguna, dado que la testigo fue incapaz de concretar la fecha y el nombre del complejo de apartamentos en el que tenía previsto consumir, junto a otras amigas y la acusada, la cocaína incautada a ésta. Y, además, dicho testimonio está en abierta contradicción con el documento obrante al folio 73. Así es, en su declaración la testigo aseguró que nunca ha sido parada por la Policía por asuntos relacionados con droga, y pese a ello, reconoció que su firma figura (la segunda a la derecha), en el documento obrante al folio 73 de las actuaciones, según el cual, los firmantes, ante las declaraciones efectuadas por la policía en relación a la detención de dona Natalia , que regentaba el bar "Ca Juan", quieren hacer llegar su más enérgica repulsa, manifestando, entre otros, que "sin motivo alguno, hemos sido parado e identificados en los aledanos del establecimiento, llegándonos a cachear personalmente y hasta nuestros vehículos".

TERCERO.- No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la pena tipo prevista en el primer párrafo del artículo 368 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave dano a la salud es de prisión de tres a seis anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En el supuesto que nos ocupa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena conforme a los criterios establecidos en la regla 6a del artículo 61.1 del Código Penal . En tal sentido, entendemos que, a los efectos de valorar la personalidad de la acusada, hemos de prescindir de la sentencia condenatoria, por delito contra la salud pública, aportada por el Ministerio Fiscal, dado que no consta la firmeza de dicha resolución, de forma tal que atendiendo a los datos objetivos atinentes al tipo penal enjuiciado (en concreto, peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente intervenida), consideramos proporcionada la imposición de una pena de tres anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, conforme al artículo 56.2 del Código Penal .

Respecto a la pena de multa, teniendo en consideración que el valor de la cocaína incautada, según el informe de valoración aportado por el Ministerio Fiscal con su escrito de conclusiones provisionales, asciende a setenta y siete euros con setenta y cinco céntimos (77,75 €), se estima procedente fijar en dicha cantidad el importe de la pena de multa, estableciéndose en un día de privación de libertad el arresto sustitutorio en caso de impago de aquélla.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 o y 3o del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como el comiso de los instrumentos del delito aprehendidos.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a dona Natalia como responsable penal, en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el primer párrafo del artículo 368.1, penúltimo inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancias o productos que causan grave dano a la salud, a las penas de TRES ANOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO y MULTA DE SETENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (77,75 €) con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como, el de los instrumentos del delito intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono a la acusada el tiempo que hubiere estado preventivamente privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.