Sentencia Penal Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 113/2011 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: PO 113/2011

Proc. Origen: PROCED. ABREVIADO nº 1815/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 4 DE PALMA

SENTENCIA Num. 9/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

PRESIDENTA

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSELLÓ

MAGISTRADOS

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DON VÍCTOR HEREDIA DEL REAL

En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1815/2011 procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de los de Palma de Mallorca y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario, Rollo nº 113/11, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Fernando , de nacionalidad dominicana, mayor de edad en cuanto nacido el día 26 de noviembre de 1984, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales Doña Aurea Abarquero Burguera y asistido por el Letrado Don Pedro P. Aceituno, con la asistencia del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, procede dictar la presente sentencia en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento fue incoado por auto de fecha 8 de junio de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca , en virtud de atestado con detenido remitido por la Comandancia de la Guardia Civil, Sección Fiscal Aeropuerto de Palma.

Por auto de fecha 28 de julio de 2011 se acordó la continuación de la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, decretándose la apertura del juicio oral por auto de fecha 24 de agosto de 2011.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones y formado el correspondiente Rollo, por auto de 15 de diciembre de 2012 se declaró la pertinencia de todas las pruebas propuestas, señalándose por diligencia de ordenación de fecha 23 de marzo de 2012, el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 28 de enero de 2013 con la asistencia y el resultado que consta en acta. Habiendo sido designado como Ponente el Iltre. Sr. Juez VÍCTOR HEREDIA DEL REAL, que expresa el parecer unánime de este Tribunal.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de estupefacientes que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , del que consideró responsable a Fernando , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 4 años de prisión y multa de 3.000 euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas del juicio, así como el comiso del metálico y del móvil intervenido.

La Defensa de Fernando en conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, por entender que no se había desplegado suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

CUARTO.-En la sustanciación de las presentes actuaciones se han seguido y observado todos los preceptos y prescripciones legales esenciales por los que se rige.

En atención a las pruebas practicadas en el plenario, procede declarar probado que el acusado Fernando , sobre las 18:00 horas del día 7 de junio de 2009, procedente de la ciudad de Barcelona de un viaje de tan sólo un día en el que fue acompañado por Moises , aterrizó en el vuelo NUM000 en el aeropuerto de Palma de Mallorca. A la altura de la cinta nº 18 del aeropuerto, en la que se descargaba el equipaje de su vuelo, fue interceptado por el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM001 , quien realizando funciones de indagación y prevención propias de protección de Seguridad Ciudadana sospechó por su actitud e invitó al acusado a acompañarle a dependencias policiales. En ellas, se cacheó al acusado hallándole en su poder en el interior de la cartera la cantidad de 1.112,21 euros. Prestando su consentimiento para someterse a pruebas radiológicas para detectar la presencia en el interior de su cuerpo de sustancias estupefacientes, no se observaron cuerpos extraños en el interior de su organismo.

No ha resultado debidamente probado que el paquete hallado en las proximidades de los servicios de señoras del aeropuerto, situados a la altura de la cinta nº 10, y que en su interior contenía una sustancia que debidamente analizada y pesada arrojó un resultado positivo a cocaína con un peso de 84,21 gramos, con una pureza del 21,7% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 2.449,39 euros, hubiese sido arrojado por el acusado durante el trayecto que va desde la cinta nº 18 a las dependencias policiales en que fue cacheado tras invitarle a acompañarlo en agente de la Guardia Civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Invocándose por parte de la defensa del acusado que no existía prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de su patrocinado, debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , no deja de ser sino un principio general del Derecho que informa la práctica judicial que con arreglo al artículo 9.1 CE resulta ser de aplicación inmediata y vincula al órgano judicial, si bien, como derecho fundamental en el plano procesal se comporta como una presunción iuris tantum, es decir, una verdad interina que ha de ser desvirtuada por suficiente actividad probatoria a cargo de las acusadoras, de ahí que se encuentre íntimamente relacionada con la valoración judicial de la prueba y con la carga formal y material de la prueba. Y así, como recuerdan las SSTC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo , sólo cuando se ponga a disposición del Tribunal, por parte de las partes acusadoras respecto de las cuales pesa la carga formal de la prueba, una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, se podrá considerar desvirtuada la presunción de inocencia.

Ahora bien, cuestión distinta a la presunción de inocencia, que actúa ante la falta absoluta de pruebas de cargo o cuando las practicas no reúnen las garantías procesales, el principio de in dubio pro reo actúa en fase de valoración de la prueba en caso de que exista alguna duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos o subjetivos que integran el tipo penal, en tanto el in dubio pro reoopera no sólo en sede de culpabilidad, sino de tipicidad, imputabilidad, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y punibilidad.

En el supuesto en cuestión, en el que el acusado al ser registrado y sometido a pruebas radiológicas perdió la condición de sospechoso de un acto delictivo, abandonando las dependencias policiales del Aeropuerto, y fue detenido con posterioridad a salir de la Terminal de salidas cuando se disponía a coger el transporte público, la prueba de la tenencia de tal sustancia por haber sido él la persona que arrojó el paquete que contenía cocaína en su interior, y fue hallado en la zona de entrega de mercancías en las proximidades del servicio de señoras a la altura de la cinta nº 10, ante la existencia de testigos directos, sólo podría articularse a través de la prueba indiciaria.

Para el Tribunal Supremo, ' el testimonio o declaración de testigos de referencia en los casos generales en los que es admisible por la ley, constituye una prueba directa respecto de lo que el testigo conoce, por lo que su valoración, en determinadas circunstancias, puede ser suficiente para alzar la barrera protectora de la presunción de inocencia. No se trata de un mero indicio que tiene que ser complementado con otros de carácter coincidente y de naturaleza incriminatoria, es un testimonio cuyo único problema probatorio pasa por su fiabilidad o credibilidad y por su contenido, en relación con los hechos que son objeto de enjuiciamiento' ( STS de 18 de junio de 1999 -Rec. 1449/98 -). Sin embargo, en el presente caso, el testigo protegido que actúa como testigo de referencia, no brinda a la Sala un relato de que el acusado fuera la misma persona que la Sra. Felicisima que se le acercó hubiera reconocido como el individuo que vio arrojar el paquete en las inmediaciones de los servicios de señora, en tanto ésta testigo no identificada, con posterioridad no reconoció al acusado cuando fue detenido. En consecuencia, la declaración del testigo de referencia no puede ser considerada como prueba directa para desvirtuar de por sí la presunción de inocencia, en tanto sólo acredita un simple indicio de que una persona sin identificar arrojó el paquete que con posterioridad se comprobó que contenía la sustancia estupefaciente. Motivo por el cual, debemos analizar los requisitos de la prueba indirecta.

Teniendo presente, que ante la falta de reconocimiento de los hechos por el acusado, que no fue aprehendida sustancia estupefaciente alguna en su cuerpo o equipaje, y que no existen testigos directos que depusieran en el plenario que fue el acusado quién arrojó el paquete al ser acompañado por un agente de la Guardia Civil con TIP NUM001 a las dependencias policiales del aeropuerto desde la cinta nº 18, debe recurrirse a la prueba indirecta o indiciaria a los efectos de considerar probado la tenencia de la sustancia e inferir posteriormente la vocación para el tráfico. Habiendo establecido el Tribunal Constitucional en su sentencia 74/06, de 13 de marzo , que como reconoció ya desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , ' a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Dicha razonabilidad, es decir, la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose dicha razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia'. ( SS. TC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ; 135/2003, de 30 de junio ; 170/2005, de 20 de junio ). Llegándose a admitir por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que la presunción de inocencia llegase a ser desvirtuada a través de la prueba indiciaria en cuya inferencia del hecho presunto se parta de un solo hecho indicio, siempre y cuando éste tenga ' una singular potencia acreditativa'.

La Sala, al valorar en conciencia la prueba practicada bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, si bien no apreció verisimilitud alguna en el testimonio del acusado que en el acto del juicio ofrece una versión distinta en relación al motivo de su viaje relámpago de un día, afirmando en Instrucción que iba a enseñar la ciudad a su acompañante y en el acto del plenario a ver a un primo que había venido de República Dominicana para recoger unos papeles, -sin precisar-, para tramitar el permiso de residencia. No considera que se haya desplegado suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, en tanto la tenencia y transporte de la sustancia intervenida, sólo podría considerarse probada a través del recurso a la prueba indiciaria. Y ésta, adolecería de la falta de prueba del hecho indicio (el arrojo del paquete) por prueba directa, al sólo haber declarado en calidad de testigo de referencia un empleado de una empresa prestadora de servicios en el aeropuerto (testigo protegido), que sólo afirmó que Doña Felicisima se le acercó diciéndole que la persona (sin aportar rasgos físicos) que era acompañada por un agente uniformado había arrojado un paquete. Así como igualmente, porque la inferencia del hecho presunto a partir del indicio base, resultaría endeble o carente de racionalidad dado el tiempo transcurrido desde que la ciudadana Felicisima vio arrojar el paquete hasta que se produce la detención por el agente con TIP NUM002 en las afueras del aeropuerto tras ponerse en su conocimiento por parte de otro compañero del cuerpo y un agente del Cuerpo Nacional de Policía que se había hallado la sustancia en las inmediaciones de los servicio. Lapso de tiempo en el que se practicó la identificación del acusado, se registraron sus efectos, se practicó un registro corporal y hasta se le introdujo en la Sala de rayos X para someterle a pruebas radiológicas a los efectos de detectar algún cuerpo extraño en su organismo.

La prueba por indicios, más que un medio de prueba es un modo de valoración del órgano enjuiciador, siendo su naturaleza la de presunción judicial, demandado explicar razonadamente, conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, el enlace preciso y directo que conduce a la Sala a considerar probado el hecho presunto partiendo de los indicios constatados. Sin embargo, en el presente caso, ni siquiera puede partirse de un indicio base para articular por una inferencia racional el hecho presunto, en tanto la prueba que el acusado fue la persona que arrojó el paquete, no tiene lugar a través de un testigo directo, -al no haberse sido identificado-, sino de un testigo de referencia que afirma que de inmediato, una señora le comunicó que el individuo que era acompañado por un agente uniformado había arrojado el paquete en cuestión. Es cierto, como razonó el Letrado de la defensa, que el lapso de tiempo entre que la testigo directo, -no identificada-, que comunicó el hecho al trabajador del aeropuerto, que a su vez lo comunicó a sus superiores y éstos a otros agentes de la autoridad y éstos a los agentes que habían registrado y cacheado al acusado, suscita serías dudas de hecho para razonar la inferencia, si bien, la falta de prueba directa del hecho indicio o base impide articular ya de por si la presunción judicial con arreglo a la jurisprudencia. Motivo por el cual, la Sala no considera que se haya desplegado suficiente actividad probatoria de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCEO.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , 'Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'. Absuelto el acusado, procede declararlas de oficio.

Vistos además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVERa Fernando del delito contra la Salud Pública que ha sido objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal.

Se declaran las costas de oficio.

Procédase a la devolución del dinero y móvil intervenido y destrúyanse las sustancias estupefacientes.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Itre. Juez Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.