Sentencia Penal Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 12/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

- SECCIÓN QUINTA -

Rollo 12/12

Procedimiento Abreviado 3274/2011

Procedencia: Juzgado de Instrucción 25 de Barcelona

Acusado: Candido

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Elena Guindulain Oliveras

D. Enrique Rovira del Canto

D. Emili Soler Calucho

En la Ciudad de Barcelona, a 19 de diciembre de 2012.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado Rollo 12/12, procedente del Juzgado de Instrucción 25 de Barcelona, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Candido , con ALT Número NUM000 , hijo de Imtiaz y Suriá Bibi, nacido en Pakistan el NUM001 .90, con domicilio en Torrellano-Elche (Alicante) Avda. Sagrada, 7 local, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Mar Sitja y asistido por el Letrado Dª. Maria José Martín, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en el acta del juicio y su soporte informático anexo.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emili Soler Calucho, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas tras la prueba practicada en el acto de la vista, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2, del Código Penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó para el mismo las penas de 4 años de prisión y multa de 30.- euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 dia, y pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por su parte, la defensa del acusado en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su patrocinado; y subsidiariamente la aplicación del art. 368, párrafo segundo.

UNICO.-Probado y así expresamente se declara que sobre las 19,45 horas del día 14 de septiembre de 2011, el acusado Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la Avenida del Paralelo de Barcelona donde con otra persona que le acompañaba contactaron con Lázaro entablando una breve conversación tras lo cual previa seña de asentimiento efectuada por Candido la otra persona entregó al aquirente un envoltorio de plástico que resultó contener 0,140.- gramos de sustancia estupefaciente de heroína con una riqueza básica de 15,4%, y en poder del acusado la cantidad de 8.- euros procedentes del tráfico ilícito. Un gramos de sustancia heroína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 60.- euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son efectivamente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.2 del Código Penal , tal y como solicita el Ministerio Fiscal, por cuanto el tipo delictivo contenido en el citado precepto se consuma con la mera realización de tal conducta, o de cualesquiera otra de las en el mismo recogidas, siempre que no suponga una mera posesión destinada al autoconsumo; y que debe apreciarse, se reitera, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, como en el presente caso tanto la heroína como la cocaína, estupefacientes comprendidos en las listas anexas del Convenio Unico de Naciones Unidas en Nueva York de 30 de marzo de 1961 y la Lista I del Convenio de Viena de 1971, así como la interpretación pacífica y reiterada en tal sentido por parte de la jurisprudencia.

SEGUNDO.-Tales hechos probados resultan de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, en que depusieron como testigos, los números NUM002 , NUM003 y NUM004 de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, que detallaron la versión de los hechos tal y como han sido declarados probados pues observaron al acusado que iba con otra persona, que se halla en paradero desconocido y declarado rebelde, con la que estaba de común acuerdo y efectuó unos gestos indicándole que le suministrara droga a un comprador que resulto ser Lázaro a quien se le ocupó la droga que resultó ser heroína según el dictamen pericial toxicológico efectuado por Virgilio , y al acusado 8.- euros.

TERCERO.-Determinada y acreditada la transacción de la droga y del conjunto de todas las circunstancias concurrentes en los hechos de autos y las pruebas practicada resulta que han quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

CUARTO.-Asimismo resulta acreditada la naturaleza, peso y demás características de la sustancia aprehendida del informe analítico practicado por el Instituto Nacional de Toxicologia y ciencias forenses de fecha 21.09.11, ratificado por el perito en el acto de la vista, y respecto de los pesos netos y porcentajes de pureza tal y como se han declarado probados.

En el presente caso y por todo lo expuesto el conjunto de la prueba practicada supone la existencia de prueba indiciaria suficiente, por la pluralidad, concomitancia e interrelación de los indicios reforzándose entre sí, como para inferir de forma racional y lógica, que no de manera arbitraria, absurda o infundada, ni como mera presunción, que los hechos son susceptibles de integrar la figura que se aprecia.

Consecuentemente concurren todos y cada uno de los requisitos prescritos por el citado precepto para poder apreciar la figura delictiva objeto de acusación, pues ha quedado acreditado que la sustancia que tenía en su poder el adquirente identificado, le fue aprehendida por la policía tras su entrega por el acusado por lo que se destinó al tráfico y constituye igualmente un acto subsumible en la misma figura delictiva del artículo 368.2 del Código Penal al ser de poca entidad la cantidad de sustancia.

QUINTO.-Ahora bien, tales hechos, como pretende la defensa de forma subsidiaria en su informe, constituyen la modalidad atenuada de escasa entidad del hecho y atendidas las circunstancias personales del reo prevista en el párrafo segundo del citado artículo 368 del Código penal , tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, por cuanto es una mera venta de sustancia estupefaciente, y en cantidad en modo alguno relevante.

SEXTO.-Que del precalificado delito apreciado, en su tipo atenuado, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Candido conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

SÉPTIMO.-Por todo ello siendo la penalidad contemplada en el referido art. 368.2 del Código Penal a la inferior en grado de la dispuesta en el art. 368.1, en atención a la poca entidad y circunstancias del caso procede impone al acusado la pena mínima de UN AÑO DE PRISIÓN, y multa de 30.- euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 dia, y pago de las costas procesales.

Respecto de la sustitución de la pena por la de expulsión al tratarse de extranjero en situación ilegal, y no habiéndose efectuado pregunta alguna por la acusación al respecto, no procede estimarla.

OCTAVO.-Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna al respecto por cuanto no se ha formulado pretensión alguna en tal sentido, ni del hecho punible se deduce.

NOVENO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , al llevar consigo toda pena que se imponga por un delito el correspondiente decomiso de la droga con pérdida de los instrumentos, bienes y efectos que del mismo provinieran, es lo que procede en el presente caso respecto de la sustancia intervenida y el dinero incautado el destino legal pertinente conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DÉCIMO.-Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución,

Fallo

CONDENARa Candido como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, si bien en su tipo atenuado de escasa entidad del hecho, del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , sin circunstancias, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, MULTA DE 30 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. No procede la sustitución de la pena por la de expulsión del condenado.

Se decreta el comiso de la sustancia, debiéndosele dar el destino legalmente establecido, que será el de su destrucción si no se hubiera ya verificado, debiéndose dar al dinero intervenido el destino legalmente previsto.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casaciónque deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación; transcurrido que sea aquel término, procederá declarar su firmeza con comunicación al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo del procedimiento la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.