Sentencia Penal Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 106/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 459/12

Juzgado Instrucción nº 44 de Madrid

Rollo de Sala nº 106/2012

MARIO PESTANA PEREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 9/ 2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA )

D. MARIO PESTANA PEREZ )

D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ )

__________________________________ )

En Madrid a cuatro de febrero de dos mil trece.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 459/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública contra el imputado Nazario , con pasaporte nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 de 1979, hijo de Miguel y de Encarnación , cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el día 1 de marzo de 2012; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Valentina López Valero y defendido por el Letrado Dª. Sonia Benito Elices en sustitución de D. Francisco Andujar Ramirez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Público calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; reputando responsable del mismo y en concepto de autor al imputado, Nazario , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 264.771,84 € euros, así como el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, coincidiendo con el Ministerio Fiscal en la calificación penal de los hechos, si bien entendiendo aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , con el concurso de la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad - artículo 21.1ª, en relación con el artículo 20.5º, del referido Código -, y estimando procedente la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión.

Sobre las 16,15 horas del día 1 de marzo de 2012, Nazario , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM002 procedente de Buenos Aires (República Argentina), portando conscientemente en el interior de su organismo cincuenta cuerpos cilíndricos que había ingerido previamente y que albergaban un total de 1.075,6 gramos de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, con una riqueza media del 58,8%, es decir, 632,45 gramos de cocaína pura; dicha sustancia estaba destinada a su distribución en el mercado clandestino por el individuo o individuos no identificados a los que el acusado debía entregar la droga en España.

Nazario iba a cobrar a cambio del transporte de la droga la cantidad de 10.000 €.

Los beneficios que podrían obtenerse de la venta de la cocaína intervenida al por mayor alcanzan la suma de unos 32.000 €, y en la venta al por menor, de aproximadamente 88.000 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y ello porque la posesión preordenada al tráfico y el transporte consciente de sustancias estupefacientes constituyen conductas prohibidas en dicho precepto legal.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-.

La defensa de Nazario propugna la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del citado artículo 368 del Código Penal , y señala que la jurisprudencia lo permite incluso en casos de notoria importancia, que el acusado ha reconocido los hechos y que documentalmente se ha acreditado la precaria situación económica que el mismo atravesaba -privado de su vivienda por un embargo y sin empleo ni prestaciones-, además de las cargas familiares que debía atender.

En el plenario, Nazario afirma que estaba sin trabajo y sin subsidio, en la calle y a cargo de una familia numerosa con tres hijos; que le desahuciaron de su casa por no poder pagar la hipoteca; que un señor le prometió 10.000 € si hacía el viaje y traía la droga, y vio que ese dinero lo podía aportar al Banco para evitar el desahucio.

De la documentación aportada por la defensa -obrante a los folios 68 y ss. de los autos-, se extrae que Nazario ha estado de alta en la Seguridad Social desde 1995 hasta 2011, bien como empleado de varias empresas o bien cobrando el seguro de desempleo. Incluso en la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social aportada -folio 68-, consta que en el año 2011 hay dos altas y no figuran las bajas correlativas. A su vez, de la copia del documento obrante al folio 69 se desprende que el acusado era demandante de empleo y tenía prevista la renovación en el mes de marzo de 2011, es decir, antes de las dos altas en el mes de mayo de ese año que aparecen en la precitada historia de vida laboral.

De la copia de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Torrevieja (Alicante) con fecha 16 de mayo de 2008 , se desprende que Nazario es padre de dos hijos extramatrimoniales; que coetáneamente al dictado de dicha resolución la madre, Dª Rosario , no convivía con el ahora acusado y tenía una vivienda alquilada en la que vivía con los dos hijos comunes, cuya custodia se atribuyó a la progenitora en dicha sentencia; que Nazario no tenía ningún contacto con sus dos hijos desde el año 2006, ni tampoco los atendía económicamente; y que se fijo una pensión de alimentos a su cargo en dicha resolución por importe de 200 € por cada uno de sus dos hijos, basada en los ingresos mensuales del hoy acusado -de 1.200 €- y los de la Sra. Rosario -de 1.050 €-.

De la copia del auto de fecha 18 de marzo de 2008 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrevieja -folio 75 y ss.- se desprende que la finca sita en Torrevieja y que garantizaba el préstamo hipotecario suscrito, de un lado, por el acusado y por Dª Rosario , y de otro, por Caja Madrid, fue adjudicada a dicha entidad debido al impago del préstamo. De las copias de las resoluciones anteriores de dicho Juzgado que constan a los folios 78 a 88, se deduce que el impago del préstamo se produjo a partir del mes de septiembre de 2005. El saldo deudor a fecha 19 de enero de 2006 ascendía a 77.968 € -folio 145-.

La documentación aportada y obrante a los folios 147 y ss. se refiere a una deuda de 116 € con Iberdrola en septiembre de 2006, y después a deudas previas al año 2003, año en el que precisamente Nazario perfeccionó el contrato de préstamo con garantía hipotecaria al que antes se hizo referencia.

El acusado señaló como domicilio en el Juzgado de Instrucción el de su madre, Dª Encarnación, sito en la localidad de San Agustín de Guadalix.

Ningún familiar del acusado ha sido citado al juicio a fin de declarar sobre la situación económica del mismo, lugar donde reside, personas con las que convive, ingresos o ayudas familiares que pueda tener, etc.

De lo hasta ahora expuesto, no cabe considerar acreditadas las adversas circunstancias que Nazario afirma en el plenario -que carece de techo y de ingresos, y que tiene cargas familiares que no podía atender debido a su precaria situación económica-. Por lo que se refiere a sus hijos, ambos convivían con su madre en una casa alquilada en el momento en el que dictó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Torrevieja (Alicante), de fecha 16 de mayo de 2008 , y no consta la situación actual de los mismos. Por otro lado, la afirmación de que con el dinero que iban a pagarle por el transporte pretendía evitar que le quitasen la casa no encaja ni con la cuantía de la deuda con Caja Madrid ni con las fechas en las que se produjo la adjudicación de la finca hipotecada, aproximadamente cuatro años antes del viaje que el acusado realizó con el fin de traer droga a España.

El acusado traía en el interior de su organismo algo más de 1000 gramos de cocaína, que en términos de pureza -632,45 gramos- implica una magnitud próxima a la notoria importancia. Y lo hacía a cambio de dinero, sin que se haya acreditado que se hallase en una situación de precariedad extrema o bien que persiguiese ayudar económicamente a sus hijos por estar éstos necesitados de alimentos y techo.

Si bien la intervención del acusado en el negocio ilegal de producción, tráfico y distribución lucrativa de la cocaína incautada no es la más relevante, ya que se trata de un mero transportista que actúa a cambio de una contraprestación económica, su participación resulta esencial en la introducción en España de la cocaína incautada. Esta participación esencial y la relevante cantidad de cocaína intervenida en poder del acusado no permiten considerar el hecho enjuiciado como de escasa entidad, a los efectos de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Nazario , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) Por la prueba testifical practicada en el plenario consistente en la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional núm. 103970, el cual ratificó el atestado obrante en autos relativo a la detención del acusado el día de los hechos en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, y añadió que realizaron un control rutinario de los pasajeros del vuelo procedente de Buenos Aires, lo que dio lugar a que se detectase, a través de una placa radiológica, que el acusado portaba cuerpos extraños en el interior de su organismo.

b) Por el informe pericial de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante a los folios 44 y 54 de los autos, del que se extrae la naturaleza, peso neto y riqueza de la droga aprehendida. Dicho informe fue leído en el plenario y no fue impugnado por la defensa del acusado. Respecto al valor de la droga en el mercado ilegal, este extremo resulta del informe obrante al folio 49 de los autos.

c) Por el propio reconocimiento de los hechos de la acusación por parte de Nazario en el acto del plenario, efectuado previa advertencia e información de sus derechos, además de con el previo asesoramiento de su Abogada. Nazario reconoció con nitidez que sabía que trasportaba la cocaína que se le intervino, añadiendo que por traer la droga le iban a dar 10.000 euros.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa del acusado centró su informe final en sostener la procedencia de la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , y no argumentó acerca de la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad que alegó en su escrito de defensa, cuyas conclusiones provisionales elevó a definitivas en el plenario.

Las circunstancias personales en las que se hallaba el acusado, examinadas en el ordinal primero de los fundamentos de esta resolución, no encajan en los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación de la circunstancia atenuante alegada, en relación con los delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud ( SSTS de 8 de febrero de 2002 , 10 de febrero de 2005 y de 12 de mayo de 2008 , entre otras muchas).

CUARTO.- Procede imponer al acusado las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Por lo que se refiere a la pena privativa de libertad, reducimos no obstante su extensión a tres años y seis meses, y ello atendiendo a la cantidad de cocaína pura que portaba el acusado, al hecho de tratarse de una persona que representa el eslabón más débil del fenómeno del tráfico de drogas, que incluso arriesga su vida en el acto de transporte a cambio de una suma de dinero de poco relieve en proporción a la expectativa de beneficios de los organizadores.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En lo referente a la pena de multa, dados los hechos declarados probados y en función de lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , se fija en 15.000 €, cantidad algo superior al beneficio económico que el acusado habría podido obtener como mero porteador de la droga. De conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , se establece una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa impuesta, de diez días.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si ésta no se hubiese realizado ya.

QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Nazario , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de quince mil euros(15.000 euros), con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Nazario el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil trece.