Sentencia Penal Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 9/2012 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00009/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Sección nº 001

Rollo: 0000009/2012

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CERVERA DE PISUERGA

Proc. Origen: PROC. ABREVIADO nº 39/2011 . DILIGENCIAS PREVIAS 444/2009

SENTENCIA Nº 9/13

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ILMOS. SRES DEL TRIBUNAL

Presidente:

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

Magistrados:

DON MIGUEL DONIS CARRACEDO

DON JOSE ALBERTO MADERUELO GARCÍA

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En PALENCIA, a trece de Junio de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número DE Rollo 9/2012, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 39/2011, del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 de CERVERA DE PISUERGA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Mateo y Víctor , cuyas circunstancias personales ya constan, representados por las Procuradoras Dª. MARIA ENMA ATIENZA CORRO y Dª. SOLEDAD CALDERON RUIGOMEZ y defendidos por los Letrados D. LUIS ALBERTO DIAZ SUAREZ y D. ANTONIO LUIS VAZQUEZ DELGADO, respectivamente; como Acusación Particular, la sociedad CODISOIL S.A. y como perjudicado Apolonio , representados por la Procuradora Doña ANA ISABEL BAHÍLLO TAMAYO y defendidos por el Letrado DON JOSÉ OREJUDO AGUDIEZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ALBERTO MADERUELO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito continuado de ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de ESTAFA del artículo 250.1.5 en relación con los artículos 248 Y 74.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a los acusados, la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa ( art.250.1.5, en relación con el Art. 248 , 56 , 74.2 y 56.2 del C. Penal , y como responsabilidad civil, los acusados responderán de forma directa, conjunta y solidaria, indemnizando a la empresa 'El Rabizo', a través de su representante legal, Luis Francisco , con la cantidad de 59.997,18 euros; a Nazario , con la cantidad de 4.551,31 euros; a la empresa Propenor, a través de su representante legal, Blas , con la cantidad de 60.000 euros; a la empresa 'Caramanzana Rey, SL', la cantidad de 11.093,00 euros, a través de su representante legal Apolonio , y a la Entidad 'Codisoil SA' , a través de su representante legal, Damaso , se le indemnizará con la cantidad de 35.468,00 euros. Todas estas cantidades se incrementaran con el interés legal que corresponda.

-la Acusación Particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del Art. 248 del Código Penal , en relación con el art. 74.1.2 y de un delito de Usurpación del estado civil del art. 401 en relación con el art. 74.1, ambos del Código Penal , siendo responsables en concepto de autores los acusados Mateo Y Víctor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, procede imponer a los acusados la pena 4 años y 6 meses de prisión por el delito continuado de estafa por su notoria gravedad y perjuicio a una generalidad de personas; 3 años de prisión por el delito continuado de Usurpación de estado civil; en concepto de responsabilidad civil ( art. 116 C.P .), deberán satisfacer a la Entidad 'Codisoil' la cantidad de 35.468,00 euros por los perjuicios causados, que corresponden al importe de los suministros de gasóleo efectuados.

TERCERO.-la defensa del acusado Mateo , solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de las costas de la defensa a la acusación particular por manifiesta temeridad.

-Por la defensa del acusado Víctor , se interesó la nulidad de actuaciones y en todo caso solicito absolución con todo tipo de pronunciamientos favorables.

Víctor , nacido en León el día NUM000 1954 con numerosos antecedentes penales no computables por estar cancelados, acusado en esta causa por la que ha estado privado de libertad desde el día 6 de mayo de 2009 hasta el 4 de junio del mismo año, con anterioridad a los hechos por los que se le juzga se dedicaba a reparar máquinas expendedoras de café y años atrás siendo administrador de la mercantil Recreativos Doncel SL, con domicilio social en Valencia de Don Juan, se dedicaba a recoger la recaudación de maquinas tragaperras, instaladas en distintos bares y establecimientos de hostelería de varias provincias de Castilla y León, entre otros lo hizo en la cafetería ' Xandra' sita en Santibáñez de Vidriales (Zamora) y regentada por Florentino , en el bar 'Los Alpes' sito en Barcial del Barco (Zamora) y regentado por Pedro Enrique y en el bar 'El Cruce', sito en Quiruelas de Vidriales (Zamora) y regentado por Clemente . Como consecuencia de esas relaciones comerciales, el acusado dispuso de cierta documentación personal y financiera de estos clientes, que no obstante cesar en aquella actividad, guardó a buen recaudo en años posteriores.

Mateo , nacido en la Bañeza (León), el día NUM001 de 1961, sin antecedentes penales y acusado en esta causa, desde el año 1994 venía dedicándose a la compra y venta de todo tipo de carburantes a empresas, gasolineras y particulares. También regentaba como encargado la Estación de Servicio sita en el Km. 14.9 de la carretera Un total de 270.000 personas podrán pedir cita desde el lunes a los notarios para obtener la nacionalidad española Mayorga- Astorga en Matanza de los Oteros (León), teniendo asignado desde el 1 de enero de 2006, como único código de actividad el de detallista CAE 24HZ111T, y en la que vendía productos derivados del petróleo incluido gasóleo tipo bonificado cuya venta sólo podía realizar a gasolineras o estaciones de servicio, nunca a particulares. Para su distribución utilizaba habitualmente el camión cisterna de la marca Pegaso, matrícula ....GGG , en un principio de su propiedad y posteriormente y coincidiendo con este periodo de control y seguimiento por parte de la Agencia Tributaria, transferido a una empresa de su ex mujer, Belinda , denominada Kpax Nuevos Productos, con domicilio social en Valencia de Don Juan. Desde unos años atrás Mateo estaba siendo investigado por la Agencia Tributaria en relación con posibles ventas de gasóleo bonificado en domicilios particulares, práctica prohibida y porque en años anteriores a 2007 el volumen de compra de combustible por su parte había llegado a ser de 686.820 litros en 2005, de 690.870 litros en 2006, en el año 2007 se le contabilizaron 181.321 litros hasta el mes de abril, a partir de lo cuál cesaron las compras de combustible y sin embargo a la Agencia le constaba que continuaban las ventas, dando lugar a que Mateo fuese inspeccionado por la Agencia Tributaria de Castilla y León, a través de la Unidad Regional de Aduanas, en relación con el Impuesto Especial sobre Hidrocarburos y con el Impuesto sobre venta a Minoristas correspondientes al período de 2001 a 2005, siendo sancionado por cometer varias infracciones tributarias, dos consideradas graves por importe de 218.145,06 euros y 19.308,06 euros y otras no graves sancionadas con cantidades menos importantes al sorprenderle el Servicio de Vigilancia Aduanera vendiendo gasóleo bonificado a domicilio, que como hemos dicho le estaba prohibido.

Mateo y Víctor , con el objetivo de enriquecerse en poco tiempo, se pusieron de común acuerdo e idearon un plan que les permitiría obtener grandes beneficios a costa de lo ajeno y en su ejecución se repartirían las tareas en función de sus conocimientos o habilidades. Así pues, indistintamente Mateo o Víctor fingiendo ser encargado de obra, otras gerente e incluso dueño de alguna de las empresas que realizaban obras para el AVE, a su paso por Castilla y León, o en la autovía hacia Cantabria, contactaban con los responsables de algunas empresas suministradoras de carburante, con los que aparentando solvencia, una vez ganada su confianza negociarían el precio y la forma de pago, facilitando al vendedor unos teléfonos de contacto (siempre de móviles), el nombre y CIF de algunas empresas sobre las que deberían girar primero los albaranes de entrega y luego las facturas. Víctor se encargaría de recepcionar el gasóleo, para lo que se citaría con el chofer del camión suministrador, guiándole hasta el punto elegido y una vez transvasado el gasoil, firmar los albaranes de entrega. Una vez conseguido el gasoil a la mayor brevedad Mateo lo extraería del deposito, transvasándolo al camión Pegaso ....GGG , poniéndolo a buen recaudo fuera del alcance de sus propietarios, para su posterior venta a terceros sin ningún tipo de fiscalización ni control impositivo por la Agencia Tributaria.

Para los fines ilícitos propuestos Mateo identificándose como Aurelio , con DNI NUM002 , y domiciliado en AVENIDA000 NUM003 de Benavente (Zamora), se puso en contacto telefónico con el responsable de la empresa Reposa (Recubrimientos Poliéster SA) a quién mediante fax le solicitó dos depósitos de poliéster reforzado con fibra de vidrio de 15.000 litros de capacidad con sus respectivos equipos de trasiego como bombas de extracción, mangueras y válvulas, facilitándole un número de cuenta corriente que no era suya, la c/c de Bancaja NUM004 dónde deberían cargarse los recibos de cobro y sobre la que el responsable de Reposa solicitó información para descartar insolvencia y comprobado esto, le fueron suministrados.

Por su parte, Víctor , haciéndose pasar por un tal Raimundo se puso en contacto telefónico con Nazario responsable de Talleres Hergulan SL en Salces (Cantabria) y tras entrevistarse ambos en el bar 'La Parrilla' de Aguilar de Campoo, le encargó seis depósitos de las siguientes capacidades: Tres de 20.000 litros, uno de 60.000 litros y dos mas de 15.000 litros. Una vez se comprobó la solvencia del solicitante, le fueron entregados en los siguientes destinos : El 4 de noviembre de 2008 uno de 60.000 litros en Romperuelos del Páramo (León); El 6 de noviembre de 2008 uno de 20.000 litros en Villadángos del Páramo (León); El 29 de octubre de 2008 dos de 20.000 litros en Campomanes (Asturias); El 4 de septiembre de 2009 dos depósitos de 15.000 litros, uno en La Robla (León) y otro en Santillana de Campos (Palencia), siendo este último el único que su propietario no recuperó, reclamando su precio estimado en 4.551,31 euros.

Con el mismo fin, Mateo esta vez fingiendo ser un tal Alexander , con domicilio en CALLE000 24.000 de Ponferrada (León), se puso en contacto con el responsable de taller Maximiliano SL, sito en el polígono Los Torraos de la localidad de Ceutí (Murcia), a quién solicitó vía fax dos depósitos de doble pared aéreo, fabricados según norma UNE 62350-2, de 20.000 litros y 60.000 litros respectivamente. Una vez comprobada la solvencia del solicitante, al poco tiempo le fueron suministrados.

A finales de febrero o primeros de marzo de 2009, Víctor se acercó hasta Mayorga de Campos, dónde contactó con Jacinto , responsable de una Quesería sita en la carretera Sahagún nº 7 de Mayorga de Campos, a quién le dijo que era constructor, que estaba realizando obras por la zona, y que necesitaba un lugar seguro para dejar un depósito con gasoil con objeto de no sufrir sustracciones de combustible, accediendo Jacinto a que lo dejase en las instalaciones de la quesería, cosa que finalmente hizo. Y la misma estrategia empleó, esta vez con Carlos Alberto , Presidente de la Cooperativa 'Sociedad Agraria de Transformación nº 2755 'Santo Toribio', sita en la carretera de Villalba de la Loma, también en Mayorga de Campos, quedando de acuerdo en utilizar el acusado las instalaciones a cambio de una cantidad mensual que no obstante dejar allí el deposito, finalmente no se abonó.

Con los primeros depósitos para almacenar combustible en su poder, elegidos los lugares donde dejarlos discretamente en aras de evitar levantar sospechas en el momento de extraer el combustible, con la información personal y financiera que disponía Víctor de cuándo distribuía máquinas tragaperras como DNI, NIF, números de c/c de Bancos y Cajas de Ahorro, domicilios sociales de empresas, CIF etc,etc, y en concreto de Florentino , de Pedro Enrique , de Clemente y la que obtuvo con posterioridad de Emiliano , Gerente de la Empresa Decoesla SL, sita en Mansilla de Las Mulas (León), dónde cierto día se presentó aquél afirmando ser el encargado del Hostal DREMS, sito en Matallana de Valmadrigal (León) con el pretexto de comprar arena, grava y cemento que precisaba para asfaltar la explanada contigua del hostal y que finalmente no compró pues no hubo mas contacto en cuánto obtuvo los datos de aquél, los acusados estaban en disposición de continuar su plan delictivo en lo que se refiere a la obtención de grandes partidas de gasóleo sin intención de abonar su precio, salvo en una ocasión que en aras de aparentar solvencia, ganarse la confianza del responsable de la empresa y conseguir posteriores suministros, se pagó el primero como a continuación se expondrá.

Víctor , haciéndose pasar por Raimundo , en julio de 2008, se puso en contacto telefónico con Luis Francisco , representante legal de la empresa petrolífera 'El Rabizo' domiciliada en Gijón, solicitándole gran cantidad de gasóleo. Recibió un primer suministro el día 31 de julio de 2008 que importó 17.596,04 euros siendo abonados en los días siguientes, un segundo suministro el día 31 de agosto y un tercero el 30 de septiembre que en total importaron 59.999,71 euros, no siendo abonados a su propietaria, siendo reclamados en el plenario.

Aproximadamente a comienzos de marzo de 2009, Mateo , fingiendo llamarse Marco Antonio , trabajar para Florentino y ser el encargado de la empresa Construgecan, contactó con Apolonio , Legal representante de Caramazana Rey SL, a quién el acusado dijo estar realizando obras consistentes en movimientos de zahorra para la construcción del AVE, en el término municipal de Mayorga de Campos, y una vez llegaron a un acuerdo vía telefónica en el precio del gasoil para la cantidad acordada, aquél le remitió por FAX la siguiente documentación. Florentino , teléfono NUM005 , DNI NUM006 , fecha de nacimiento el NUM007 de 1.966, domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM008 León, c/c de Caja España nº NUM009 , otros teléfonos NUM010 y NUM011 , Decoesla SL, B-24299844, Pedro Enrique , DNI NUM012 . Una vez en poder de Apolonio , este solicitó información sobre la solvencia de Florentino , y no siendo negativa, autorizó la operación, concretándose en dos suministros realizados los días 3 y 4 de marzo de 2009, por Santos , conductor repartidor de Caramanzana Rey SL, quién tras contactar telefónicamente con Víctor , fue guiado por este hasta un depósito instalado en una nave propiedad de la Cooperativa ' Sociedad Agraria de Transformación nº 2755 ' Santo Toribio', sita en Mayorga de Campos, dónde se produjo el transvase de 5.000 litros el 3 de marzo y 10.200 litros al día siguiente, ascendiendo su importe a 11.096 euros que no han sido abonados, siendo reclamados por su propietario.

Y en esos mismos días de primeros de marzo de 2009, tanto Mateo como Víctor continuaron con lo planificado y haciéndose pasar esta vez Mateo por un tal Emiliano y manifestar que trabajaba para la mercantil Decoesla SL, contactó telefónicamente con Damaso , gerente de la empresa Codisoil con CIF A-79329927, sita en Santa Marta de Tormes (Salamanca), y tras ponerse de acuerdo en el precio del combustible y en la forma de pago, interesó el suministro de 48.000 litros de gasoil, a nombre de Florentino , de Pedro Enrique y de la mercantil Decoesla SL, que tras solicitar información sobre solvencia de los solicitantes y no siendo negativa consiguieron cuatro envíos de 12.900 litros el día 5 de marzo, 12.900 litros el día 13, 11.900 litros el día 20, y 12.000 litros el día 1 de abril, estando siempre presente Víctor en los transvases desde el camión de la empresa suministradora al depósito instalado en la nave de la Cooperativa 'Santo Toribio' en Mayorga de Campos, sin que llegado el momento del cobro, el día 5 de abril, se efectuara el pago, ni se atendieran las llamadas que Damaso realizó a los teléfonos de contacto facilitados por el acusado, concretamente a los números NUM013 , NUM014 ,y NUM015 El perjudicado reclamó lo debido por importe de 35.468 euros.

Para entonces Víctor , ya frecuentaba la Estación de Servicio de la localidad de Fombellida, perteneciente a la mercantil 'Estación Las Heras SA, dónde había acudido en ocasiones a repostar su vehículo y tomar algo en la cafetería, haciéndose notar a los empleados. Una vez ganó cierta relación de confianza con el encargado de la gasolinera, Ricardo , a quién dijo llamarse Emiliano ser gerente de la empresa Decoesla SL, estar realizando trabajos en la autovía de la Meseta a Cantabria en el tramo palentino de Alar del Rey a Osorno y necesitar con urgencia suministro de gasoil para las máquinas y camiones de Decoesla, para los de otra mercantil denominada Nicanor SL y para un cuñado suyo llamado Clemente , Ricardo lo trasladó a los responsables de la empresa Propenor, cuyo gerente Blas , contactó telefónicamente con alguno de los acusados en los números que Víctor había facilitado a Ricardo , quedando en reunirse en el Hostal Los Robles, en Osorno, dónde acudió Víctor el día 27 de marzo de 2009 y tras negociar con el gerente de Propenor el precio y la cantidad de gasoil y comprobar Mateo la solvencia de su solicitante, quedaron a la espera el uno de recibir el combustible y el otro, finalizados los envíos de cobrar el precio.

El primer suministro -32.000 litros de gasoil- se produjo el día 1 de abril de 2009, y se llevó a cabo en un depósito colocado en la nave propiedad de Gregorio en la localidad de Becerril del Carpio, de la que Víctor tenía el uso en razón a negocio jurídico no suficientemente aclarado en su naturaleza, quién estuvo presente en el momento de la recepción. De la cantidad pactada por alquiler de la nave Gregorio solamente cobró el primer mes.

El segundo suministro -20.000 litros de gasoil- se produjo el día 23 de abril de 2009, en un depósito colocado en Osorno, estando presente Víctor .

El tercer suministro- 30.000 litros de gasoil-se produjo el día 30 de abril de 2009, y se hizo a un depósito colocado en un descampado, también en Osorno, hasta dónde lo transportó el chofer del camión de la empresa suministradora, guiado por el acusado Víctor . El importe del combustible suministrado y no abonado a Propenor ascendió a 60.000 euros, siendo reclamados por su legal representante.

Para entonces ya constaban las primeras denuncias de los afectados y las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil relacionaban al autor/es con el vehículo Ford Sierra de color blanco, matricula QO ....-Q , identificado en la mayoría de los suministros como el que utilizaba la persona que recepcionaba el gasoil. Así las cosas, sobre las 12,15 horas del día 9 de abril de 2009, fue localizado dicho vehículo circulando por la N-630, siendo interceptado en el estacionamiento del club 'Atrévete', sito en la localidad de Villalobar (León). En esos momentos viajaban en el citado vehículo, Víctor y su compañera sentimental Isidora , nacida en Brasil con pasaporte NUM016 , quién por encontrarse irregularmente en España fue conducida a las dependencias de la Guardia Civil de Armunia (León) siéndole ocupados varios teléfonos móviles y numerosa documentación con los datos de varias empresas distribuidoras de carburantes, fabricantes de depósitos para almacenar combustible, o suministradoras de materiales como bombas aceleradoras, válvulas que a continuación reseñamos :

1º) Folio con los datos de Clemente DNI nº NUM017 nº de cuenta Caja España NUM018 y teléfono de contacto NUM013 y nº de fax NUM019 en el que se especificaba a la atención del Sr. Alfonso y en el que se relacionaba distinto material como depósitos, bombas aceleradores etc.

2º) Folio con idéntica información que en el caso anterior

3º) Folio con los siguientes datos Nicanor SL., CIF B24307399 nº de cuenta 20960025543123398030, domicilio c7 Reino de León nº 18 bajo de León, nº de teléfono de contacto NUM013 y nº de fax NUM019 en el que se especificaba a la atención del Sr. Blas de Propenor.

4º) Folio con encabezamiento Clemente y la misma información que en el tercero pero distinto domicilio contable, c/ DIRECCION001 nº NUM020 , La Robla, León, a la atención del Sr. Joaquín Q8

5º) Folio con la misma información que en los dos anteriores pero a la atención del Sr. Joaquín Q8 y diferente teléfono de contacto NUM014 .

6º) Folio en el que figuraba Clemente DNI NUM017 , nº de cuenta NUM018 , domicilio c/ DIRECCION001 nº NUM020 , móvil de contacto NUM021 , fax NUM022 y a la atención del Sr. Blas de Propenor

7º) Folio encabezado por Clemente con los mismos datos que el anterior pero dirigido a la atención de Blas de Propenor.

8º) Folio con la misma información, también dirigido a Blas de Propenor.

9º) Folio encabezado por Nicanor SL con el teléfono de contacto NUM013 y dirigido a la atención del Sr. Joaquín Q8.

10º) Fotocopia compulsada en el Ayuntamiento de Valencia del DNI nº NUM023 perteneciente a Carlos José .

11º) Folio consistente en fotocopia del DNI nº NUM017 perteneciente a Clemente en el que constaban las siguientes anotaciones manuscritas Caja España NUM018 - limpio- AVENIDA000 NUM024 - NUM014 Benavente Zamora fax NUM025 -Nicanor SL. Pago gasoil- 9417 euros - Sahagún Travesía el Arco 4 domicilio contable- NC NUM026 fax NUM022 fax NUM027 - Palencia.

12º) Lo que podría ser una nómina, figurando como empleador ' Florentino y como empleado Víctor de fecha 10-12-

13º) Fax para Blanco SL, de Clemente solicitando un pedido de material a enviar a C/ DIRECCION000 NUM008 - 24004 León, con los siguientes datos: Clemente CIF 1195600-W domicilio contable AVENIDA000 NUM024 ,49600 Benavente- Zamora, nº de cuenta NUM018 -Teléfono NUM014 .

Finalmente un último documento consistente en fotocopia de comunicación de tarjeta acreditativa del número de identificación fiscal NIF B24458481 a nombre de Construguecan SL.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del acusado Víctor planteó como cuestión jurídica previa, reiterándola en el informe final, la nulidad de todas las actuaciones ya que a su patrocinado se le imputan sendos delitos de Estafa y Usurpación de Personalidad como consecuencia de una serie de llamadas telefónicas desde unos teléfonos móviles de los que se desconoce su titularidad y como consecuencia de reconocimientos fotográficos en los que las personas mostradas a denunciantes y testigos nada tenían que ver con su patrocinado pues no presentaban características similares y mientras Víctor aparecía con gafas graduadas, lucia bigote y bastante pelo en la cabeza, ninguno de los mostrados presentaba tales rasgos característicos, pues no usaban gafas correctoras, no tenían bigote y la mayoría eran calvos, vulnerándose su derecho de defensa al no poder aportar elementos de descargo, a ninguno de los cuáles se refirió, a modo de ejemplo, en el acto de la vista para su valoración por el Tribunal. Y como colofón hizo una crítica de la labor del Juez Instructor por considerar que se limitó a recoger en sus resoluciones los resultados de la investigación policial.

El examen de las actuaciones revela que en el procedimiento penal que nos ocupa no se ha vulnerado ningún derecho constitucional, que a lo largo de la instrucción se practicaron determinadas diligencias en sede judicial y que la dejación judicial que se denuncia en términos de defensa en favor de investigación policial, no es tal, y además jurisprudencialmente es aceptado que las diligencias y declaraciones obrantes en los atestados policiales se podrán considerar pruebas hábiles para poder desvirtuar la presunción de inocencia siempre que sean ratificadas por los interesados, o en su caso, por los funcionarios policiales intervinientes ( STS 25 de septiembre de 1.995 y de 26 de enero de 1.998 ), y el único limite es la observancia de las garantías procesales y constitucionales.

Como señala la jurisprudencia 'el reconocimiento fotográfico ante miembros de la policía no podrá tener valor de prueba, sino que constituye tan sólo un procedimiento lícito y útil a los solos fines de la averiguación de hechos delictivos y sus posibles actores. Pero frente a ello, si tienen valor de prueba de cargo, apta para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del acusado, las manifestaciones de la víctima del hecho, que tuvo a su vista al acusado con ocasión de los mismos, realizadas en juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción, si son acogidas por el Tribunal por considerarlas razonadamente como verídicas ( STS 25 de Marzo de 2002 ). Examinadas por el Tribunal las que son objeto de crítica nada se observa que invalidara aquellos reconocimientos, primero, porque las fotografías con las que se realizaron los reconocimientos fotográficos son de hombres con características parecidas, presentan buen aspecto físico, se les ve aseados y bien vestidos y son de edades aparentemente cercanas, tal como aparecía el acusado en la que les fue mostrada a los testigos recabada de los archivos policiales del DNI, y contrariamente a lo que dijo su letrado, ninguno es calvo total, uno tiene tanto pelo o mas que el acusado, otro parecido y el que tiene menos en una de las fotos luce gafas graduadas. Que los otros no llevasen gafas graduadas ni bigote no obsta a su utilización como medio de investigación, máxime si tenemos en cuenta que en otra fotografía empleada en el reconocimientos del acusado este vestía diferente, tenía el pelo mas corto y no portaba gafas, a pesar de lo cual fue reconocido por varios testigos que le tuvieron a la vista (folios 101,102,104,105,106,107,108,109,110,111,112,113,115,116,117,118,119 y 120). Podría generar dudas el reconocimiento fotográfico empleando una fotografía del acusado tomada en dependencias policiales tras ser detenido y presentando aspecto desaliñado, de abatimiento por falta de sueño luego de pasar unas horas en los calabozos de la policía a la espera de ser puesto a disposición judicial o a la inversa. Lo mismo puede concluirse en relación con los números de teléfono sobre los que se inició la investigación policial válidos para tal función, aunque las averiguaciones sobre la titularidad de los mismos no dieran fruto y no señalaran a ninguno de los acusados como su titular y usuario (esto si le habría perjudicado). Tampoco lo dieron respecto de las personas que según Víctor le habían contratado verbalmente y para las que afirmó trabajar y recepcionar el gasóleo, y, porque en definitiva tal y como manifestaron primero y ratificaron los testigos en el juicio oral, fue el acusado quién se los proporcionó, se entiende que para dar apariencia de seriedad a las conversaciones- negociaciones y como único punto de contacto con los vendedores de gasóleo a falta de otros medios.

Cuestión diferente será la valoración que con libertad de criterio pueda hacer la Sala del resultado de las averiguaciones que se lograron a partir de esos números telefónicos y de los reconocimientos fotográficos, resultados que deberán ser cotejados con las manifestaciones de los denunciantes víctimas del hecho y testigos que tuvieron a su vista a los acusados con ocasión de los mismos, realizadas aquellas en juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción. En base a lo razonado se desestima por falta de acreditación y amparo jurídico la pretendida nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.- La acusación particular separándose en este punto del Ministerio Fiscal imputó a los acusados además de un delito continuado de estafa, uno continuado de Usurpación de Estado Civil del art 401 Y 74.1 ambos del CP . Esta doctrinalmente admitido que Usurpar el estado civil de otro lleva consigo el uso del nombre y apellidos de ese otro, pero requiere algo mas, sin que sea bastante la continuidad o la repetición en el tiempo de ese uso indebido para integrar la mencionada usurpación y que Usurpar equivale a atribuirse algo ajeno, como 'arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usarlos como si fueran propios'. Y, trasladado esto al caso que nos ocupa, quiere decir que para usurpar no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, aunque sea de forma continuada, sino que será necesario hacer algo mas que sólo podría hacer esa persona, ya sea por sus facultades, derechos u obligaciones, que a ella sólo corresponden, y en el caso enjuiciado nada de esto se ha producido. Ha habido un uso público de nombre supuesto por parte de los acusados al identificarse con nombres y apellidos de otras personas con la finalidad de aparentar ser solventes frente a terceros, algo esencial en el trafico mercantil, pero sin desarrollar ninguna actividad propia, específica de los suplantados y esto en nuestros días ya no es delito. En este sentido STS 26-12 2005. Por tanto procede anticipar un pronunciamiento absolutorio para ambos acusados respecto del delito de Usurpación de Estado Civil del que les acusaba la Acusación Particular, lo que tendrá efecto en materia de costas y evitará dar respuesta a la cuestión planteada por la defensa de Víctor , en el sentido de no proceder la condena de su patrocinado por citada infracción, al no haberse abierto juicio oral contra dicho acusado por dicho delito.

TERCERO.-Los hechos que acaban de narrarse constituyen la conclusión fáctica a que ha llegado el Tribunal a partir de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral, desde la perspectiva de los artículos 24 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , e integran un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º C. Penal vigente en el momento de cometerse en relación con el artículo 74.2 del mismo cuerpo legal .

El delito de estafa previsto en el art 248 CP , se articula básicamente, en el plano objetivo por la concurrencia de tres notas o elementos esenciales, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial enlazados y unidos entre si por medio de una adecuada relación causal y en cuya virtud a impulso del propósito lucrativo el agente engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, ofreciendo como cierto y verosímil un señuelo de la índole que sea, con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción y con el consiguiente perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo, siendo elemento esencial el engaño, que constituye el núcleo central de la conducta descrita por la norma.

Engaño existe cuando alguien hace creer a otro algo que no es verdad, precisando el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones( SSTS,24/3/1992 , 18/10/1993 , 3/7/1995 , 23/4/1997 , 28/3/2000 ,y 28/1/2005 ), entre muchas), que el engaño en todo caso ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste. En conclusión, en el delito de estafa el tipo objetivo precisa la existencia de engaño suficiente por parte del sujeto activo que motive al sujeto pasivo un error esencial hasta el punto de inducirle a realizar un acto dispositivo patrimonial con producción de un perjuicio económico. Por lo demás, la expresión utilizada por el legislador 'engaño bastante', guarda relación con que ha de ser ese engaño lo que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial, precisamente por ello el engaño ha de ser, por un lado, idóneo de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor y, de otro lado, se precisa también que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial.

Es un delito continuado de estafa en la modalidad agravada prevista en el Art. 250.1 6º CP , ya que en dos ocasiones el valor de lo defraudado superó la cantidad de 36.060 euros, presupuesto para la doble y sucesiva aplicación del subtipo de especial gravedad mas la continuidad delictiva con aplicación del Art 74.2 sin riesgo de vulneración del principio 'non bis in idem' ( STS1444/02, de 14 de septiembre , 206/02 de 5 de diciembre ), en concreto 59.997,18 € a la mercantil El Rabizo y 60.000 € a la mercantil Propenor. A este respecto establece la STS de 22 de julio de 2003 , que el delito continuado no excluye las agravantes de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante, sin que ello suponga infracción del principio 'non bis in idem', en razón de que el delito continuado es mas grave que un delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos y, consecuentemente, si cada uno de los hechos de la continuidad son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no pueda quedar sin contenido.

Los requisitos exigidos por el delito continuado de estafa los resume entre otras la STS Nº 1600 de 20 de octubre, a la que se refiere la mas reciente STS 298/2003 de 14 de marzo .' La continuidad exige: A) que se obre en ejecución de un plan preconcebido, actuando el sujeto con dolo unitario que abarque desde el principio todas las acciones plurales a ejecutar; esto es, cuando hay una trama preparada con carácter previo, programada para la realización en varios actos, y en la que el dolo unitario se va reflejando en cada uno de los actos fragmentarios en que se produce la ejecución del total plan preconcebido ( STS 4 de 4 de julio de 1991 ). B) O que se obre aprovechando idéntica ocasión, actuando con dolo de continuación en que se renueva la voluntad delictiva al presentarse una ocasión idéntica a la precedente. Se trata de una ocasión que por sí misma permita la realización repetida de acciones análogas, de tal manera que el dolo de cada una de esas repetidas realizaciones aparezca como una continuación de la decisión anterior, si bien idéntica ocasión no se confunde con ocasiones similares ni se limita al aspecto exterior de los hechos ( STS 4 de junio de 1990 ). C) La realización en uno u otro caso, de pluralidad de acciones u omisiones típicas que guarden una cierta proximidad espacio-temporal. D) Infracción de preceptos penales de igual o semejante naturaleza. Y) identidad de sujeto activo con ofensa a un mismo o distintos sujetos pasivos.

Descendiendo la anterior doctrina al caso enjuiciado, es forzoso concluir que estamos ante un delito continuado de estafa. Hubo trama preparada previa, programada para la realización en varios actos y en la que el dolo unitario se fue reflejando en cada una de las actuaciones fragmentarias en las que se materializó la ejecución del total plan preconcebido.

CUARTO.-De citado delito son responsables en concepto de autor Víctor y Mateo , por ejecutar directa y materialmente los hechos constitutivos de los tipos penales reseñados haciéndose merecedores de la correspondiente sanción penal ( Arts. 28 y 61 del CP ).

Viendo Mateo disminuidos notablemente sus ingresos además de por la llegada de una crisis generalizada, por las sanciones pecuniarias que le impuso la Agencia Tributaria y por incrementarse el control que ésta le ejercía, y Víctor , ante la oportunidad de enriquecerse en poco tiempo, se pusieron de común acuerdo y elaboraron un plan que ejecutado con éxito les reportaría grandes beneficios en un breve espacio de tiempo, en perjuicio de terceros, plan en el que se repartirían las tareas aprovechando cada uno sus conocimientos, el uno, como industrial de hidrocarburos, responsable de una estación de servicio y titular encubierto de un camión cisterna con el que podría transportar y vender a domicilio el gasoil defraudado, y el otro, por saber desenvolverse en las relaciones comerciales y en general en el trato diario con las personas de su anterior etapa como industrial de la distribución de máquinas tragaperras. Con dicho plan lograron mover la voluntad de los responsables de las empresas suministradoras a quienes iba dirigido y que estos atendieran sus requerimientos, quebrantando su confianza y la buena fe que preside el tráfico mercantil, dándose en las conductas desplegadas por los acusados todos y cada uno de los elementos del tipo penal de la estafa, los cuales han de ser demostrados mediante la prueba de cargo válidamente obtenida bajo los principios de contradicción e inmediación, incorporada al plenario por las acusaciones, y finalmente valorada libre y racionalmente por el tribunal como de forma reiterada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional.

La participación de Víctor en los hechos a título de autor ha quedado acreditada en base a la valoración conjunta de los siguientes reconocimientos, testimonios y prueba documental.

Fue reconocido fotográficamente por:

1º) Amadeo , como la persona que el día 1 de abril de 2009, en Becerril del Carpio recepcionó 32.000 litros de gasóleo, firmando el albarán correspondiente a cargo de Decoesla.

2º) Gregorio , como la persona que en agosto de 2008, le alquiló una nave en Becerril del Carpio (Palencia), si bien le dijo llamarse Vidal , reconocimiento ratificado en el plenario.

3º) Isidro , como la persona que en Becerril del Carpio en el mes de agosto de 2008, recepcionó un deposito para almacenar combustible.

4º) Nazario , de talleres Hergulan SL, de Salces, Cantabria, como la persona que recogió los seis depósitos para almacenar gasoil, si bien el albarán de entrega lo firmó como Miguel Ángel , y con la que a finales de julio o primeros de agosto de 2008, se entrevistó en el bar La Parrilla de Aguilar de Campoo, para tratar el tema de la compra de los citados depósitos, reconocimiento que fue ratificado en el plenario. También declaró que de los seis, recuperó cinco y el sexto, el que entregó en Santillana de Campos ya no estaba cuando fue con la Guardia Civil para recuperarlo, reclamando su importe por 4551,31 euros

5º) Ricardo , encargado de la Gasolinera de Fombellida, como la persona que haciéndose llamar Raimundo se interesó por la compra de gasoil, para su empresa Decoesla, para la mercantil Nicanor SL, y para un cuñado que dijo llamarse Clemente , reconocimiento ratificado en el plenario

6º) Franco , como la persona que recepcionó el gasóleo el día 23 de abril de 2009, en Osorno, reconocimiento ratificado en el plenario.

7º) Teodoro , como la persona que recepcionó el gasóleo el día 30 de abril de 2009, en Osorno.

8º) Jacinto , como la persona que a mediados del mes de marzo de 2009, le pidió permiso para instalar un depósito de almacenar combustible en el patio exterior de su quesería, reconocimiento ratificado en el plenario.

9º) Anton , empleado de la quesería, como la persona a la que su jefe le dio permiso para instalar un depósito de combustible y a la que tenía que facilitar el acceso a dicho lugar.

10º) Fernando , en fotografías, como una de las personas que estuvo presente en las tres descargas de gasoil en Mayorga de Campos los días 5, 15 y 20 de marzo de 2009, si bien en el plenario sólo reconoció a Mateo , aunque recordó que en el suministro que se hizo en el depósito colocado en la quesería de Mayorga había dos personas. Se sometió a un Careo con Mateo y se reafirmó en que era Turrado uno de los que recepcionó el gasoil en Mayorga de Campos y quién le firmó dos de los albaranes de entrega.

11º) Jose Manuel , como la persona que habló directamente con él por estar buscando un lugar para dejar un depósito.

12º) Alvaro , le reconoció como la persona que acudía a la nave sita en Audanzas del Valle para llenar y descargar gasoil de un depósito, reconocimiento que fue ratificado en el plenario.

13º) Florentino , como la persona de Recreativos Martínez con la que tuvo relación comercial hace varios años, instalándole máquinas recreativas en la Cafetería Xandra de Santibáñez de Vídriales, reconocimiento ratificado en el plenario, dónde negó tanto relación laboral con dicho acusado como haber solicitado suministro de gasoil.

14º) Santos , como la persona que estaba presente para recibir el carburante los días 3 y 4 de marzo en Mayorga de Campos, reconocimiento que fue ratificado en el plenario.

15º) Pedro Enrique , como la persona que hace unos doce años le instaló en su 'bar los Alpes' unas máquinas recreativas recordando que su pareja era portuguesa.

16º) Clemente , le reconoció fotográficamente en la Guardia Civil, como la persona con la que contrató la instalación de unas máquinas recreativas en su bar 'El Cruce'. No compareció a juicio.

17º) Pascual , gerente de Docodesla, como la persona que tiempo atrás se interesó por la compra de materiales para arreglar la explanada contigua al Hostal Drems del que dijo ser su encargado.

18º) Blas , legal representante de Propenor le reconoció en el plenario como la persona con la que se reunió en un bar de Osorno para tratar las condiciones, precio, cantidad y forma de pago, suministrándole 82.000 litros de gasoil en descargas que se efectuaron en Becerril del Carpio y Osorno.

19º) Carlos Alberto , como la persona que le pidió autorización para dejar unos depósitos en las instalaciones de la cooperativa Santo Toribio en Mayorga de Campos, reconocimiento ratificado en el plenario.

20º) Francisco , le reconoció fotográficamente como una de las personas que se presentó en la gravera de su propiedad ofreciéndole gasoil a buen precio, pero sin factura.

El acusado negando los hechos por los que fue acusado, reconoció que recepcionaba el gasoil y dio como versión que lo hacia por encargo de Florentino , Pedro Enrique y Maximo . Que el primero de los citados le contrató verbalmente para una empresa de obra pública, como encargado de recepcionar máquinas y carburante. Sin embargo su manera de operar revela lo contrario, y lo afianza el hecho de que no disponga de nóminas, ni figure dado de alta en la Seguridad Social, y la única hipótesis que realmente explica todo el desarrollo de los hechos es la sustentada por las acusaciones, pues la contraria, esto que los verdaderos artífices del engaño fueron quienes en su día regentaban un establecimiento en el que este acusado había distribuido maquinas recreativas y tragaperras es completamente irreal. Las personas para quiénes dijo trabajar, niegan esa relación laboral y el acusado no ha probado lo contrario con nóminas, declaraciones sobre la renta etc,etc, y, si por su parte todo era legal, cómo es que daba nombres falsos y firmaba los albaranes de entrega con nombres y rúbrica distintos al suyo, y qué finalidad tenía la documentación descrita en el último apartado de hechos probados que se le ocupó a su compañera sentimental, Isidora , cuándo fueron interceptados por la Guardia Civil si no era la de dar cobertura o apariencia real y fingir solvencia frente a quienes se dirigirían los Fax solicitando el suministro de gasoil o cualquier otra mercancía. No sólo fue reconocido por los conductores de las empresas suministradoras del carburante, también lo hizo el Presidente de la cooperativa Santo Toribio a quién aparentemente alquiló la nave dónde se dejó uno de los depósitos, y el dueño de la quesería a quién pidió permiso para dejar otro depósito, en ambos casos fingiendo solvencia y con identidad falsa, pues dijo ser constructor, estar realizando obras por la zona o extraer zahorra para las obras del AVE y llamarse Carlos José , y, si el no hacía nada ilegal y lo que hacia era por encargo de otro, por qué salió huyendo con el vehículo Ford Sierra QO ....-Q , el día 8 de abril de 2009, cuándo se disponía a trasladar de lugar el depósito colocado en las instalaciones de la quesería en Mayorga de Campos, al percatarse de la presencia de una patrulla de la Guardia Civil que hablaba con el conductor del camión-grúa perteneciente a la empresa TH3 de León, llamado Baldomero , que es quién iba a hacer el traslado, de lo que se apercibió Carlos Alberto , Presidente de la cooperativa Santo Toribio de Mayorga, quién le vio alejarse a gran velocidad por una calle contigua a la que le esperaba el camionero de TH3, tal como manifestó dicho testigo en el juicio oral.

La participación de Mateo en los hechos a título de autor ha quedado acreditada en base a la valoración en conjunto de lo siguiente:

1º) Tiene reconocido que ha sido y es el conductor habitual y único del camión con cisterna de la marca Pegaso matricula ....GGG . Dicho camión fue visto y posteriormente identificado por varios testigos haciendo el transvase de gasoil de alguno de los depósitos.

2º) Alvaro identificó el camión Pegaso ....GGG como el que iba de día a retirar el gasoil del depósito instalado en su nave-corral en Audanzas del Valle. Lo ratificó en juicio y aunque dijo que no logró ver bien al conductor del camión, en el iba Víctor .

3º) Romulo , titular del bar restaurante La Campana sito en la localidad de Osorno, ante los Agentes de la Unidad Orgánica de Policía Judicial, reconoció fotográficamente el camión cisterna Pegaso ....GGG , como el camión que una tarde noche del mes de abril transvasó gasoil de un depósito que estaba colocado en la parte posterior de su restaurante, lugar dónde está acreditado que los días 23 y 30 de abril, Propenor suministró 23.000 litros y 30.000 litros de gasoil respectivamente.

4º) Fernando , chofer de la empresa Codisoil, le identificó en el plenario como una de las personas que estuvo presente recepcionando el gasoil suministrado en los depósitos colocados en la quesería y en la nave de la Cooperativa Santo Toribio, ambas en Mayorga de Campos. Preguntado por las partes, ofreció información detallada de la presencia de este acusado, junto a otra persona en las descargas efectuadas los días 5,15 y 20 de marzo, incluso a solicitud de su defensa se le sometió a un careo con su defendido, reafirmándose en todo lo manifestado con anterioridad. Mateo negó su presencia en dicho lugar, pero mientras que él no está obligado a decir la verdad, el testigo declaró bajo juramento/promesa de decir verdad, y puesto que su declaración fue clara, concisa y sin vacilaciones al Tribunal le merece plena credibilidad y su testimonio será utilizado como prueba de cargo contra el acusado. Que no le hubiera reconocido antes en fase de instrucción tiene su lógica explicación. En aquellos momentos cuando reconoció en fotos al otro acusado Víctor , todavía no se relacionaba a Mateo con los hechos y por eso en los reconocimientos fotográficos no se incluyeron fotografías suyas. Tampoco le resta valor a su testimonio el hecho de que el día 15 de abril de 2009, reconociera fotográficamente a Víctor como una de las personas que estaba presente recepcionando el gasoil, y en cambió en el Plenario no lo reconociese. Han pasado cuatro años desde entonces y como dijo alguno de los testigos que depuso en el plenario, refiriéndose a Víctor 'está bastante cambiado' (literalmente dijo estropeado), cambio que ha tenido oportunidad de comprobar el Tribunal comparando las fotos sobre las que se practicaron los reconocimientos con el aspecto que presenta en la actualidad, mas envejecido, el pelo canoso y no tan cuidado. Si a esto se une que han pasado cuatro años y que la memoria se va perdiendo, bien pudo ser la causa de que teniéndole a la vista y a escasa distancia, Fernando no le reconociera, pero esto no resta credibilidad al reconocimiento que hizo respecto de Mateo .

Su defensa cuestionó tales reconocimientos sobre la base de que entre las referencias que se daban del camión cisterna se decía que era un Pegaso matricula de León y con el anagrama de Cepsa arrancado, y puesto que el de su patrocinado no llevaba esa matricula y conservaba el anagrama de Cepsa no podía ser el que aquellos reconocieron. En relación con esta última apreciación no quedó claro a que anagrama del camión se refería, y dónde la portaba si en la cabina o en la cisterna y en relación a la matrícula, basta con observar las fotografías y darse cuenta el porqué de aquellas referencias, pues en la puerta del conductor dicho camión porta el correspondiente triangulo con las letras 'LE', que debieron servir para asociar dicho camión como de León. En lo que coincidieron los que le vieron es que la cabina era de color rojo y la cisterna de color blanco, tal como se muestra el del acusado en las fotografías incorporadas al procedimiento. De igual modo aportó el disco tacógrafo del camión en descargo a lo afirmado por las acusaciones en el sentido de que dicho camión fue visto circulando alguno de los días en los que se produjo la extracción de gasoil de los depósitos y sin embargo el disco tacógrafo demostraría lo contrario, que estuvo parado, apreciación que no puede acogerse por el Tribunal, pues bastaría para lograr ese resultado aparente con que su conductor quitase el tacógrafo, y después de circular con el camión en ese periodo de tiempo lo volviera a instalar, nada descartable si tenemos en cuenta que hablamos de actividades delictivas, que en ocasiones se hacían en horas nocturnas y que de lo que se trataba era de evitar que le relacionaran con tales suministros de gasoil, asumiendo el riesgo de que le parase la Guardia Civil de Tráfico y le multase por ello como ya hizo en épocas anteriores cuándo tenía prohibido vender gasoil bonificado a domicilio y sin embargo le constan varias sanciones por hacerlo.

De estos testigos, dos identifican su camión y el tercero, a él, como el conductor de dicho camión que estuvo presente en los tres transvases de combustible en Mayorga de Campos en marzo de 2009. Lógicamente si te desenvuelves en la clandestinidad para no ser relacionado con los hechos, serán menos las ocasiones en que te puedan ver y relacionarte con los mismos, que si te encargas de recepcionar el gasoil como hacía el otro acusado. Llegado este punto es preciso hacer referencia a lo manifestado en el Plenario por el Guardia Civil Instructor del Atestado con T.I.P. NUM028 , en el sentido de que en el seguimiento que se hizo a Víctor se le vio en varias ocasiones en Matanzas de los Oteros en la gasolinera de Mateo hablando con éste a altas horas de la noche. La explicación a tales encuentros dada por Víctor que admite haber estado en varias ocasiones, es que iba a repostar gasolina para su vehículo y a veces a por aproximadamente 500 litros de gasoil para la calefacción de su vivienda, versión que no resulta convincente al Tribunal, pues basta consultar cualquier mapa de carreteras españolas para comprobar que dicha gasolinera dista unos 30 kilómetros de distancia de Villalobar, localidad dónde tenía su se domicilio Víctor (en el Hostal Drems), entre medias está Valencia de Don Juan, población mas importante, y en el trayecto varias estaciones de servicio, no siendo lógico desplazarse 30 kilómetros para repostar tu vehículo y menos para cargar 500 litros o mas de gasoil de calefacción, cuándo lo puedes adquirir en gasolineras más próximas a tu domicilio, salvo que acudas a propósito (a la de Mateo ) porque te lo den gratis, o vayas a tratar cuestiones relacionadas con el plan elaborado por ambos para enriquecerse a costa de terceros.

Consta en las actuaciones una extensa prueba documental reclamada a la Agencia Tributaria, Delegación de León por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Medina de Rioseco en diligencias previas 195/2009 incoadas a raíz de las denuncias, en la que se indican los distintos expedientes sancionadores seguidos contra Mateo (Folios 582 a 642),que finalizaron con sanción, unas veces por no presentar la declaración-liquidación y relación de suministros exentos del Impuesto sobre determinadas ventas minoristas, otras por vender gasoleo tipo B a minoristas y otras por circular con su camión portando gasoleo B sin documento de circulación y así constan los expedientes número NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , en estos casos por no presentar la declaración-liquidación y relación de suministros exentos del impuesto sobre determinadas ventas minoristas, expediente NUM034 por transportar mil litros de gasoleo B en su camión sin documento de circulación el día 21 de noviembre de 2008, el expediente NUM035 por transportar 50 litros de gasoleo B en su camión el día 31 de mayo de 2008 sin el correspondiente documento de circulación, el expediente NUM036 por vender al por menor gasoleo de tipo reducido sin justificar el medio de pago autorizado (cheques o tarjetas gasoleo bonificado), expediente NUM037 por no presentar las declaraciones-liquidaciones relativas a los años 2002, 2003 y 2004. Igualmente se incorporó dos informes sobre actuaciones de investigación realizadas en fecha 31 de mayo de 2006 por efectuar suministro directo de gasoleo con tipo reducido a un consumidor final en las instalaciones de éste desde su gasolinera ubicada en Matanza de los Oteros.

QUINTO.- En el juicio oral la defensa de Víctor aún sin admitir la participación de su defendido en los hechos que se le imputan fundamentó la petición de absolución en la teoría del deber de autoprotección patrimonial, en el sentido de que ninguno de los perjudicados llevó a cabo un mínimo de diligencia concretado en la exigencia de la previa comprobación de la verdadera identidad y relación laboral con las empresas defraudadas de su defendido.

En este sentido, debemos traer a colación entre otras la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Palencia nº 15/2012 de 17/12/2012 (Ponente Sr. Miguélez Del Río) que siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( STS 11/7/2005 ) estableció que en aquellos casos en que la propia indolencia del engañado ha sido el motivo del acto dispositivo, se debe negar el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. Es decir, que para determinar la existencia de engaño bastante es preciso reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, teniendo en ese juicio de idoneidad una gran importancia el juego que pueda tener el principio de autoresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. O como indica la sentencia del mismo tribunal de 21 de septiembre de 1.988 , 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos'. En el mismo sentido la sentencia del TS de 4/2/2002 , señala que 'no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigible en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño'. Asimismo, la sentencia del mismo tribunal de 15 de julio de 2011 , citando a la doctrina penal, nos dice que 'una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extravagante indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto del engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia'.

Sin embargo, en la actualidad más reciente esta doctrina ha sido matizada por la misma Sala Segunda del TS en las sentencias de 5/7/2012 y 13/7/2012 , al señalarse que la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas o modelos generales estereotipados ya que, de hacerlo así, se corre el riesgo de desproteger a la víctima, por cuanto la exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación de sujeto engañado no deja de ser muy problemático, al llevar al extremo la idea de desprotección y de no merecimiento de la tutela judicial que reivindica la víctima de cualquier despojo.

Descendiendo la anterior doctrina al caso enjuiciado, forzosamente debemos concluir que el engaño empleado por los acusados fue adecuado y bastante para lograr sus ilícitos intereses, pues desplegaron una serie de comportamientos que generaron en los comerciantes a quienes iba dirigido, acostumbrados a la buena fe que preside el tráfico mercantil, la impresión de seriedad y capacidad económica para responder a las prestaciones recibidas. No fue un engaño tosco, burdo e incapaz de sorprender a la generalidad de las personas ( STS 3 de Mayo de 2000 ). Fue bastante pues lo es cuándo es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial en el hombre medio ( STS 26 de Junio de 2000 y 19 de Octubre de 20019).

SEXTO.-No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.-El autor de un hecho descrito por la ley como delito o falta está obligado a reparar en los términos previstos en las leyes los daños o perjuicios por el causados ( artículos 109 y 110 del CP .) En consecuencia los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a:

1º) A la empresa El Rabizo en la cantidad de 59.997,18 euros

2º) A Nazario en la cantidad de 4.551,31 euros

3º) A la empresa Propenor en la cantidad de 60.000 euros

4º) A la empresa Caramanzana Rey SL, en la cantidad de 11.093 euros

5º) A la empresa Codisoil SA, en la cantidad de 35.468 euros, cantidades que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia.

OCTAVO.- Por lo que respecta a la pena a imponer a los acusados, el articulo 250.6º del CP , vigente en el momento de cometerse los hechos establece que el delito de estafa será castigado con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la victima o su familia.

Tratándose de un delito continuado contra el patrimonio, el Art. 74.2 CP establece que, se impondrá la pena para la infracción más grave en su mitad superior (de 3 años y medio a 6 años) y se tendrá en cuenta el perjuicio total causado, y, puesto que los acusados carecen de antecedentes penales, que salvo la circunstancia de agravación del apartado 6º del Art.250 no concurren otras ni genéricas ni específicas, este Tribunal considera ajustada a los hechos y a la cuantía del perjuicio total causado (s.e.u.o. 171.109,949 euros), la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena ( art. 56.2ª CP ), y multa de 8 meses a cada uno de los acusados (7.200 euros). En cuanto a la cuota diaria a tenor de lo que dispone el Art. 50.4 y 5 del CP y no disponiendo la Sala de datos objetivos sobre la situación económica de los acusados, se establece una cuota diaria de 30 euros día para ambos acusados. A falta de investigación sobre su situación económica deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales, la solvencia de los acusados se deduce por el hecho de regentar Miguel Ángel una estación de servicios y Víctor por la capacidad económica que se le presume a quién dispone de 30.000 euros y los presta de fianza para eludir la prisión provisional acordada, cantidades que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia.

NOVENO.- Las costas procesales se imponen al responsable de todo delito o falta penal

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos Condenar y Condenamos a Víctor y a Mateo , ambos sin antecedentes penales, como autores responsables de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.6 del CP en relación con el Art 74.2 CP , a la pena de cuatro años de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de ocho meses a cada uno de los acusados, con una cuota diaria de 30 euros día (7.200 €), que indemnicen conjunta y solidariamente a la empresa El Rabizo en la cantidad de 59.997,18 euros, a Nazario en la cantidad de 4.551,31 euros, a la empresa Propenor en la cantidad de 60.000 euros, a la empresa Caramazana Rey SL, en la cantidad de 11.093 euros y a la empresa Codisoil SA, en la cantidad de 35.468 euros, cantidades que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia.

Y debemos absolver y absolvemos a los acusados del delito de usurpación de estado civil del que fueron acusados por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas relativas a este delito.

Imponemos a cada uno de los acusados, una cuarta parte de las costas del juicio, incluida igual proporción de las causadas por la acusación particular.

El impago de las multas llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

A Víctor en ejecución de sentencia le serán abonados los días que estuvo privado de libertad respecto de la pena privativa de libertad.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-