Sentencia Penal Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 159/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria a CUATRO de FEBRERO de 2013.

Visto por el Ilmo. Sr. Don Ignacio Marrero Francés, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, el Rollo de Apelación nº 159/2012 dimanante de los autos del Juicio de Faltas Inmediato nº 59/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Santa María de Guía de Gran Canaria, seguidos entre partes, como apelante, Eliseo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María del Rosario Álamo Martell y bajo la dirección jurídica del Letrado don Paulino Álamo Martell, y, como apelados, el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y, Gabino , bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Simplicio del Rosario García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Santa María de Guía de Gran Canaria, en los autos del Juicio de Faltas Inmediato número 59/2011, en fecha veintiuno de septiembre de dos mil once se dictó sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'SE ABSUELVE libremente a Gabino de la presunta falta de lesiones de la que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Eliseo , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes, interesando el Ministerio Fiscal y el apelado don Gabino la desestimación del recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

No se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente pretende, como motivo principal del recurso, la declaración de nulidad del juicio y que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior al mismo, a fin de que se señale nuevo día y hora para su celebración por considerar que se le ha producido indefensión al haberse celebrado el acto del Juicio Oral cuando aun no se le había dado el alta por el Médico Forense quien para su examen y reconocimiento le citó en día posterior al señalado para el plenario, y, subsidiariamente, la revocación de la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Para abordar el recurso de apelación, es necesario efectuar con carácter previo unas breves consideraciones en relación a la naturaleza del juicio de faltas y a la eficacia de las resoluciones por la que se declaran falta los hechos.

Así, en lo que atañe al primer extremo, debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de falta, estará justificada la transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra LECRIM. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313 , que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica, y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637; y el de sobreseimiento provisional del art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

En consecuencia, presentada la denuncia y, por ello, producida la noticia criminis, únicamente cabe sin la práctica de diligencia alguna proceder al archivo de las diligencias cuando sea de aplicación el art 269 de la L.E.Criminal . Con carácter previo, es preciso analizar o concretar que en fase de denuncia, el Juez de Instrucción no debe realizar una valoración acerca de la veracidad o no de los hechos, sino que sólo se le exige un juicio de competencia y de tipicidad, con el fin de constatar si el Juzgado es competente para la instrucción, y si los hechos denunciados, en el caso de que fueran ciertos, constituirían un ilícito penal. En fase de transformación del procedimiento, el razonamiento que debe efectuar el instructor es de diferente naturaleza y entidad, debiendo conexionar la narración fáctica de lo denunciado con las diligencias practicadas. Por lo tanto, la decisión de archivar la causa, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos, objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestran existentes. Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del juicio que sobre la fundabilidad de la acusación debe efectuar el Juez de Instrucción, valorando la probabilidad de los hechos en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación de los mismos de la persona imputada.

Por lo demás, es obvio que si se denuncia una falta, y los hechos revisten a priori tal carácter, no cabe incoar diligencias previas, puesto que las faltas carecen de fase instructora, debiendo incoarse el correspondiente juicio de faltas. Así, el artículo 964.2 LeCrim nos dice que 'en todos aquellos casos en que el procedimiento se hubiere iniciado en virtud de denuncia presentada directamente por el ofendido ante el órgano judicial, el Juzgado de guardia celebrará de forma inmediata el juicio de faltas si, estando identificado el denunciado, fuere posible citar a todas las personas que deban ser convocadas para que comparezcan mientras dure el servicio de guardia y concurran el resto de requisitos exigidos por el artículo 963.', añadiendo el artículo 965.1 que 'si no fuere posible la celebración del juicio durante el servicio de guardia, se seguirán las reglas siguientes: 1.- Si el Juez estimare que la competencia para el enjuiciamiento corresponde al propio Juzgado de instrucción, el Secretario judicial procederá en todo caso al señalamiento para la celebración del juicio de faltas y a las citaciones procedentes para el día hábil más próximo posible dentro de los predeterminados a tal fin, y en cualquier caso en un plazo no superior a siete días'.

Bien entendido, empero, que si bien el procedimiento establecido en la Lecrim para el enjuiciamiento de las Faltas, carece de fase instructora propiamente dicha, a pesar de ello, no resulta infrecuente en la práctica forense, la realización de determinadas diligencias preparatorias del juicio, especialmente aconsejables e incluso imprescindibles cuando de ello depende la identificación del denunciado y calificación jurídica del hecho.

En este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 1ª, de fecha 26 de septiembre de 2011 , pone de manifiesto:

'.no compartimos la tesis de considerar, de manera radical, que en el Juicio de Faltas no pueda existir trámite de instrucción.

Esta postura gravita en torno a una interpretación literalista del artículo 962 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal y en una negativa a aplicar en sede de Juicio de Faltas los institutos instructores regulados en la precitada Ley Rituaria en relación al procedimiento Sumario Ordinario y al procedimiento de Diligencias Previas.

Si bien es cierto que no se recoge en los artículos 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminalla normativa reguladora de un completo trámite instructor, lo que ha llevado a que en el ATC de 16-10-1990 se argumente 'orbiter dicta' que no hay una regulación legal de la instrucción propiamente dicha en el Juicio de Faltas, no lo es menos que nadie discute la posible práctica de diligencias denominadas de preparación para el acto del Juicio de Faltas, algunas de las cuales tienen naturaleza instructora.

En su consecuencia debemos concluir diciendo que, pese a que el sentido literal y la finalidad de la ley imponen la máxima celeridad en la celebración del Juicio de Faltas, no cabe olvidar que en determinados casos pueden resultar necesarias determinadas diligencias para preparar el acto del Juicio de Faltas, entre las que pueden reseñarse algunas de naturaleza instructora, como tomar declaración al denunciado como imputado para determinar, por ejemplo, la intervención de otras personas en la causación de la falta ( SSTC 11/1989 , 106/1989 , 151/1991 y 142/1997 ), decretar la libertad o la detención del denunciado ( STC 145/1988 y STS de 27-1- 1992), adoptar medidas cautelares personales o patrimoniales (Auto de alejamiento, fianzas, pensiones provisionales, auto de suficiencia...), y practicar prueba anticipada y prueba preconstituida ( STC 303/1993 ) que pueda ser utilizada para destruir la presunción de inocencia siempre que se cumplan determinados requisitos (véase la declaración de testigos o peritos cuando haya motivos racionales para temer su muerte, incapacidad o ausencia - artículos 448 , 449 , 790.5 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y otras de naturaleza no instructora, , como la ratificación del denunciante en las faltas no públicas ( STC 164/1988 ), la petición de antecedentes ( STC 145/1988 ), la investigación de la capacidad económica del denunciado, a fin de poder determinar el importe de la cuota de multa, la recepción de la documentación aportada por las partes, el requerimiento de documentación a las partes o a terceros para determinar, por ejemplo, la existencia de seguro, la propiedad del turismo, la formalización del contrato de obra, la práctica de reparaciones o de revisiones periódicas, el contenido del expediente médico..., ( ATC 137/1996 ), ofrecimiento de acciones al perjudicado, averiguación de la identidad y/o del domicilio o paradero de las partes o de los testigos, averiguación de la compañía aseguradora responsable civil y periciales médicas y de daños ( ATC 137/1996 ), todas ellas perfectamente admisibles en aplicación analógica de la normativa reguladora de tales institutos en sede de procedimiento Sumario Ordinario o de procedimiento de Diligencias Previas.

Si bien es cierto que en algunas resoluciones de la mal llamada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales se ha cuestionado la posibilidad misma de que el juez 'a quo' acuerde el archivo del procedimiento de faltas antes de la celebración del juicio de faltas, al entender que tal decisión carece de expresa cobertura legal, ( SAP de Vizcaya de 24-5-1994 , SAP de Barcelona, Sección 5ª, de 13-6-2000 y AAP de Barcelona, Sección 2ª, de 4-9-2001), no lo es menos que tal postura minoritaria no puede ser admitida por esta Sala, quien se aparta fundadamente de la misma al entender que ha de procederse al archivo de cualquier causa penal, incluidos los procedimientos de faltas, en una pluralidad de supuestos entre los que cabe destacar cuando el autor de los hechos delictivos objeto de las mismas sea desconocido, la ausencia de los elementos típicos delictivos, el fallecimiento del denunciado, la prescripción de la falta o la concurrencia del perdón del ofendido en las faltas privadas o semiprivadas; casos todos ellos en los que podrá procederse al archivo provisional o definitivo de la causa, y ello, en evitación de que la estricta aplicación de lo prevenido en el artículo 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de lugar a la absurda celebración de un juicio que necesariamente terminará en suspensión o en sentencia absolutoria con la indeseada 'pena de banquillo', difícilmente compatible con los actuales principios constitucionales.

El hecho de que no exista en el procedimiento de juicio de faltas un trámite propiamente dicho de calificación de los hechos no significa, como parece concluir el apelante, que el Juez de Instrucción haya de llevar a juicio cualquier hecho que sea denunciado, incluso aquellos que carezcan de relevancia penal y de tipicidad.

Debe recordarse a este respecto que el T.C tiene reiterado entre otras muchas y en la que podemos destacar la S de 5-6-2006, nº 176/2006 , 1454/2004, Sala1ª: 'También hemos afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal , siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre , FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre , FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril , FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4 )'.'.. En similar sentido, se pronuncian los AAPP de Guipúzcoa, sección 3ª, de fecha 22.5.2006; Madrid, sección 4 ª, de fecha 16.4.2008 ; Barcelona, sección 5ª, de fecha 28.6.2007 ; Cádiz, sección 8ª, de fecha 25.4.2008 ; Almería, sección 1ª, de fecha 6.9.2010 ; Gerona, sección 4ª, de fecha 22.3.2011 , entre otras muchas.

Así, el AP de Gerona, sección 3ª, de fecha 20 de noviembre de 2002, expone, en igual sentido que: '.Si bien es cierto que en algunas resoluciones de la mal llamada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales se ha cuestionado la posibilidad misma de que el juez 'a quo' acuerde el archivo del procedimiento de faltas antes de la celebración del juicio de faltas, al entender que tal decisión carece de expresa cobertura legal, ( SAP de Vizcaya de 24-5-1994 , SAP de Barcelona, Sección 5ª, de 13-6-2000 y AAP de Barcelona, Sección 2ª, de 4-9-2001), no lo es menos que tal postura minoritaria no puede ser admitida por esta Sala, quien se aparta fundadamente de la misma al entender que ha de procederse al archivo de cualquier causa penal, incluidos los procedimientos de faltas, en una pluralidad de supuestos entre los que cabe destacar cuando el autor de los hechos delictivos objeto de las mismas sea desconocido, cuando de la instrucción de la causa o, en el caso del juicio de faltas, de las diligencias preparatorias de dicho juicio o de la declaración que haya de tomarse a los testigos y a los presuntos culpables por exhorto 'ex artículo 967 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', se revele la manifiesta falsedad de la denuncia, la ausencia de los elementos típicos delictivos, el fallecimiento del denunciado, la prescripción de la falta o la concurrencia del perdón del ofendido en las faltas privadas o semiprivadas; casos todos ellos en los que, en aplicación de las disposiciones generales prevenidas en los artículos 637 y 641 de la precitada Ley de Ritos , deberá procederse al archivo provisional o definitivo de la causa, y ello, en evitación de que la estricta aplicación de lo prevenido en el artículo 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de lugar a la absurda celebración de un juicio que necesariamente terminará en suspensión o en sentencia absolutoria con la indeseada 'pena de banquillo' difícilmente compatible con los actuales principios constitucionales (Véase 'El juicio de Faltas' de D. Joaquín Delgado Martín, 'Doctrina y jurisprudencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal' de D. Ricard Cabedo Nebot, 'Las faltas y el juicio de faltas' de D. Luis Segovia López, 'La teoría de la crisis procesal como presupuesto esencial del sobreseimiento y su admisibilidad en el juicio de faltas' de D. Antonio López García, 'El juicio de Faltas' de D. Guillermo Sena Medina, 'Derecho procesal penal' de D. Vicente Gimeno Sendra y 'Algunos aspectos acerca del juicio de faltas' de D. Rafael Manzana Laguarda).'.

Bien entendido, como matiza el AAP de Castellón, sección 1ª, de fecha 2.2.2011, que '.esta posibilidad práctica de llevar a cabo diligencias de investigación para poder preparar correctamente el Juicio de Faltas no puede ser entendida, no lo es por este Tribunal, como una exigencia de apurar la investigación, practicando todas aquellas diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos y determinación de los presuntos culpables a modo de una instrucción en los procesos por delito, y desde luego no es admisible cuando las diligencias de investigación solicitadas pueden ser ratificadas, aclaradas o rectificadas en el propio juicio de faltas,.'.

En consecuencia, se ha de partir de la premisa de que en el procedimiento de juicio de faltas es posible la práctica de diligencias preparatorias del juicio, diligencias que son especialmente aconsejables e incluso imprescindibles cuando de ello depende la identificación del denunciado y calificación jurídica del hecho.

TERCERO.- Por otra parte, en íntima relación con lo anterior, respecto a la cuestión relativa a la supuesta vinculación por cosa juzgada del auto declarando falta los hechos que se denuncian cuando no se recurre, y por tanto una vez que es firme, ésta ha sido resuelta en varias ocasiones y con anterioridad por esta misma Sala, y, en tal sentido, dijimos al respecto en el auto de fecha 15 de febrero de 2010 (Rollo de Apelación 13/2010, que:

'...La cuestión planteada por el recurrente -la supuesta vinculación por cosa juzgada del auto declarando falta los hechos que se denuncian cuando no se recurre, y por tanto una vez que es firme- ya ha sido resuelta en varias ocasiones y con anterioridad por esta misma Sala (así auto de fecha 16 de abril de 2009 -rollo apelación de autos 160/2008), siendo dicha decisión respetuosa con la jurisprudencia constitucional, e igualmente congruente con lo decidido en la invocada -por el apelante- Sentencia de esta Audiencia de 28 de abril de 2009 (Rollo apelación sentencia de delito 83/2008 ), que expresamente se remite a lo indicado en el citado auto de 16 de abril de 2009 .

En tal sentido, indicábamos en tales resoluciones que"la adecuada resolución de la cuestión que plantea al apelante, exige fijar con precisión el alcance de las distintas resoluciones que se pueden dictar durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra LECRIM, bien entendido que, en todo caso, los autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313 han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica, y una ulterior y provisoria calificación jurídica, admitiéndose dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637, y el de sobreseimiento provisional del art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

Dejando ahora de lado que resulte ciertamente discutible que únicamente el auto de sobreseimiento libre del número 2 del art. 637 tenga acceso a casación ( arts. 636 y 848 de la LECRIM ), fundamentalmente ante la aparente similitud que se advierte entre el supuesto del número 1 de dicho art. (inexistencia de indicios racionales de delito), y el número 1 del art. 641 ('cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa'), máxime en cuanto el primero produce efectos de cosa juzgada material, lo que ahora interesa es la determinación del alcance de tales resoluciones en el ámbito del procedimiento abreviado, en el actual art. 779 que tras la reforma operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre , vino a admitir expresamente la posibilidad de sobreseimientos libres en el marco procesal de dicho procedimiento, poniendo fin a las discusiones doctrinales en torno al antiguo art. 789.5, que eludía el término sobreseimiento libre al referirse a aquellos supuestos en que los hechos investigados no constituyeran infracción penal, mandando archivar las actuaciones, y que la jurisprudencia de forma unánime venía equiparando al sobreseimiento provisional.

Por tanto, con la actual redacción, el mandato efectuado para que se acuerde el sobreseimiento que corresponda en las dos modalidades que contempla, determina claramente la admisión del sobreseimiento libre. No obstante, debe indicarse que la citada disposición no admite en este marco procesal todos y cada uno de los supuestos de sobreseimiento libre del art. 637, sino uno solo, el relativo a que los hechos no constituyan 'infracción penal', término éste último que debe entrecomillarse en contraposición al número 2 del art. 637, en cuanto elimina por completo la significación penal de los hechos investigados, ya que mientras lo relevante en el art. 637.2 es que los hechos no sean constitutivos de delito, pudiendo en cambio serlo de falta, lo que en tal caso determinará la incoación del correspondiente procedimiento (art. 639), el art. 779.1 cierra cualquier posibilidad de someter a enjuiciamiento estos hechos, aunque lo sea a través del cauce del juicio de faltas. Tal dualidad permite atribuir a la resolución del art. 637.2 una limitada eficacia de la cosa juzgada material, en cuanto no cierra la posibilidad a que tales hechos sean juzgados, sino que veda tal posibilidad para que lo sean como delito, pudiendo en cambio serlo por falta. Por el contrario, el sobreseimiento del art. 779.1 sí que produce propiamente los íntegros efectos de la cosa juzgada material, que queda pues condicionada por la persona y los hechos, sin posibilidad alguna que pueda ser enjuiciada con posterioridad. Con tal significación, se ha de concluir necesariamente que el auto declarando falta los hechos investigados dictado al amparo del número 2 del art. 779, ni produce efectos de cosa juzgada material ni impide pues que durante la tramitación del procedimiento por faltas, y en tanto no recaiga sentencia firme, se puedan aportar nuevos datos que justifiquen la retroacción y la prosecución de un procedimiento por delito, sea el abreviado o el sumario (incluso jurado), y ello aunque la resolución que declare falta esos hechos sea firme, tanto si no es recurrida como si lo es y se confirmase. De lo anterior se colige, indudablemente, que la valoración que el instructor efectúa de los hechos sometidos a investigación, y que lo llevan a considerarlos como falta, determinan un implícito sobreseimiento provisional respecto de una posible calificación delictiva, que se tornará ya en libre y definitivo si el juicio de faltas acaba por sentencia firme. Ahora bien, como todo sobreseimiento provisional, la posibilidad de reabrir la investigación penal exigirá, como ineludible presupuesto, que se aporten, antes de que recaiga sentencia en el juicio de faltas, elementos nuevos distintos a los que ya obran en la causa y de los que quepa racionalmente deducir la existencia de delito, más no efectuar nuevas consideraciones fácticas y/o jurídicas respecto de lo que ya consta, pues en tal caso se estaría vulnerando la cosa juzgada formal, esto es, la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes ex art. 18.1 de la LOPJ , siempre, claro está, que la resolución que haya declarado falta los hechos se haya notificado no solo a los que sean parte, sino a todos los que pudiere causar perjuicio, como exige el art. 270 de la LOPJ ."...'.

En similar sentido, el AAP de Toledo, sección 2ª, de fecha 10 de noviembre de 2009, significa:

'...El Auto que declara falta el hecho es una resolución de tramitación, que no sobre el fondo del asunto y puede por tanto ser modificado cuando las pruebas o circunstancias determinen que se ha calificado con error. Generalmente en el acto del juicio, tras la práctica de la prueba, en las Juicios de Faltas, es cuando se realiza la calificación de los hechos por las partes, y llegado ese punto, puede ocurrir que los partes califiquen como delito, lo que privaría al juez de la competencia objetiva y estaría abocado a la suspensión del juicio y la remisión de los autos al juez competente ( artículo 788.5 de la LECrim ).

"Debemos recordar, además, a mayor abundamiento, como hace el Fiscal que, «por lo que se refiere a los juicios de faltas, la jurisprudencia constitucional viene haciendo hincapié en la necesidad de compatibilizar la exigencia derivada del art. 24 CEEDL 1978/3879 con las características estructurales de este tipo de procesos. De tal forma que el principio acusatorio debe cohonestarse con los de oralidad, concentración y sumariedad, habida cuenta que se trata de un proceso donde se pasa directamente de su iniciación al juicio oral en que se formulan las pretensiones y se practican las pruebas de manera mínimamente formalizada ( SSTC 11/1992 , F. 3 EDJ 1992/660 y 56/1994 , F. 4 EDJ 1994/1660 ). Consecuentemente, con el límite de la proscripción de la acusación implícita -matizada para el supuesto de los juicios de faltas por accidente de tráfico, v. gr. STC 358/1993 , F. 2 EDJ 1993/10815 -la efectividad del meritado principio acusatorio no puede hacerse depender de la forma como la acusación llegue a conocimiento del posible inculpado ( STC 319/1994 , F. 3 EDJ 1994/8977 ), y continúa más adelante su argumentación diciendo: 'no existiendo en los juicios sobre faltas una fase de instrucción o sumario ni una fase intermedia, sino que se pasa inmediatamente al juicio oral, no puede tan siquiera hablarse de una modificación de las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal, así como tampoco puede afirmarse que la formalización en el acto del juicio oral de la pretensión punitiva -a la que se atuvo la posterior resolución judicial condenatoria- quebrantaran las garantías procesales del denunciado, quien tuvo ocasión de oponerse a la acusación ( STC 34/1985 , F. 2 EDJ 1985/34 )'» ( ATC 273/1999 ( AUTO), F. 2 EDJ 1999/58501 )."...'.

Por tanto, no sólo en el procedimiento de juicio de faltas es posible la práctica de diligencias preparatorias del juicio, diligencias que, como queda dicho, son especialmente aconsejables e incluso imprescindibles cuando de ello depende la identificación del denunciado y calificación jurídica del hecho, sino que además el Auto que declara falta el hecho es una resolución que, en los términos antes expuestos (que se aporten, antes de que recaiga sentencia en el juicio de faltas, elementos nuevos distintos a los que ya obran en la causa y de los que quepa racionalmente deducir la existencia de delito) puede ser modificado cuando las pruebas o circunstancias determinen que se ha calificado con error, siendo generalmente en el acto del juicio, tras la práctica de la prueba, en las Juicios de Faltas, cuando se realiza la calificación de los hechos por las partes, y llegado ese punto, puede ocurrir que las partes califiquen como delito, lo que privaría al juez de la competencia objetiva y estaría abocado a la suspensión del juicio y la remisión de los autos al juez competente ( artículo 788.5 de la LECrim ).

CUARTO.- Por su parte, el artículo 238 de la LOPJ , dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998 , que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997 , que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 , con cita de las Ss. T.C. 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996 , de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11- 2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, 'incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'.

Así, la STS de fecha 17 de febrero de 2011 , nos recuerda que:

'.El motivo no debe prosperar en cuanto no se ha producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.'.

QUINTO.- Presupuesto lo anterior, no puede olvidarse que se trata de un juicio de faltas, cuya regulación se encuentra ajena a los formalismos de los procedimientos por delito, pero que, en todo caso, es expresiva de una exigencia mínima, asegurar que toda persona que pueda tener interés legítimo en los hechos denunciados, pueda acudir al mismo, en la condición procesal que se considere pertinente: denunciado, denunciante, testigo, o cualquier otra. Ese objetivo debe ser controlado y garantizado por el Órgano Jurisdiccional, que se constituye así en el valedor y garante de los intereses en conflicto y de la legalidad y adecuación del procedimiento a su objeto y finalidad.

Sobre la importancia de la correcta citación al juicio de faltas ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional, recordando, además, en la Jurisprudencia más reciente, que la indefensión generada en la primera instancia como consecuencia de la defectuosa citación no puede ser subsanada en la segunda instancia por la vía de alegar y probar en ésta lo que no se pudo alegar ni probar en la primera instancia como consecuencia del defecto de citación.

Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2.009 ( Sentencia número 175/2009 ), en lo referente a la relevancia de la correcta citación, señala, textualmente, lo siguiente:

'.Este Tribunal ha reiterado que es una garantía contenida en el art. 24.1 CE la necesidad de que los actos de comunicación de los órganos judiciales con las partes se realicen de forma correcta y con la diligencia debida, toda vez que ello es presupuesto para que puedan adoptar la postura que estimen pertinente en defensa de sus intereses, destacándose que dicha garantía se ve reforzada en los procedimientos penales por la naturaleza de los derechos fundamentales que en ellos se ventilan, y en especial en el juicio de faltas, al depender de ello la presencia en un acto en el que, concentradamente, se articula la acusación, se proponen y practican pruebas y se realizan los alegatos en defensa de los intereses de las partes. Esta exigencia se ve reforzada por la posibilidad legal de que se celebre el juicio de faltas en ausencia del denunciado cuando conste habérsele citado con las formalidades prescritas en la ley (por todas, STC 255/2006, de 11 de septiembre , FJ 2)

.En cuanto a la diligencia exigible a los órganos judiciales cuando realizan los emplazamientos, se ha incidido en que la citación tiene que practicarse en forma legal mediante el cumplimiento de los requisitos procesales con el fin de que el acto o resolución llegue a conocimiento de la parte y de que el Juzgado tenga la seguridad o certeza del cumplimiento de los requisitos legales para asegurar la recepción de dicha comunicación por su destinatario. Así, se ha destacado que la notificación telefónica no es un medio idóneo para emplazamientos y citaciones a un juicio oral, no sólo por no estar previsto en la Ley de enjuiciamiento criminal como medio de comunicación procesal, sino especialmente porque en sí mismo considerado no es apto para cumplir el fin perseguido de dejar constancia o acreditación de que el sujeto a quien se pretende comunicar la decisión judicial tenga conocimiento de ella (por todas, STC 94/2005, de 18 de abril , FJ 2). También se ha destacado que la diligencia exigible al órgano judicial no llega hasta el extremo de salvar comportamientos absolutamente negligentes o contrarios a la buena fe de aquellos destinatarios de los actos de comunicación que hubiesen llegado a tener un conocimiento efectivo y temporáneo de los mismos que les hubiera permitido ejercitar su derecho de defensa; y ello, incluso si tales actos presentaran irregularidades en su práctica, ya que no puede resultar acreedor de la protección del amparo constitucional quien contribuyó de manera activa o negligente a causar la indefensión de la que se queja al no comparecer en un procedimiento del que tenía conocimiento por cauces diferentes del emplazamiento personal, o del que habría podido tener noticia si se hubiera comportado con una mínima diligencia (por todas, STC 161/2006, de 22 de mayo , FJ 2).

En todo caso, también se ha puesto de manifiesto que el conocimiento extraprocesal ha de estar acreditado fehacientemente en los autos y no basarse en una presunción construida a partir de meras conjeturas, ya que lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega, lo que ha llevado a negar semejante presunción respecto de la recepción de la notificación a su destinatario, cuando la misma ha sido entregada a terceros, como conserjes de finca, vecinos, etc., exigiéndose una prueba de aquella recepción (por todas, STC 78/2008, de 7 de julio , FJ 3).'.

En la misma Sentencia se añade que 'La circunstancia de que tanto la madre como los hermanos del recurrente conocieran la próxima celebración del juicio quizá permitiría en condiciones normales conjeturar dicho conocimiento, pero nunca considerar que haya quedado acreditado fehacientemente dicho conocimiento. La conjetura, además, resultaría más arriesgada dado que el recurrente estaba en prisión y la notificación del juicio se hizo con solo cuatro días de antelación. Por tanto, debe otorgarse el amparo solicitado por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva( art. 24.1 CE ) del recurrente, con la anulación de la resolución judicial de instancia, exclusivamente en lo referido a la condena del recurrente, y la de apelación en tanto que confirmó dicha condena y la retroacción de actuaciones para que el recurrente sea emplazado personalmente para la celebración del juicio de faltas.'.

Por otra parte, en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de abril de 2.005 ( Sentencia número 94/2005 ), se señala, textualmente, lo siguiente: 'La conclusión, por tanto, no puede ser otra que la de que tal forma de proceder comportó la vulneración de las garantías del proceso e, inmediatamente derivado de ello, la de la tutela judicial efectiva sin indefensión, pues entre las garantías propias del proceso ocupa un lugar esencial la citación. Por decirlo con términos ya utilizados en ocasión similar, 'Por lo que se refiere, más en concreto, al juicio de faltas, este Tribunal ha subrayado en distintas resoluciones-SSTC 22/1987 y 141/1991 - que la finalidad esencial de la citación para la celebración del juicio es la de garantizar el acceso al proceso y la efectividad del derecho de defensa, por lo que no puede reducirse a un mero requisito formal para la realización de los siguientes actos procesales, sino que es necesario que la forma en que se realice la citación garantice en la mayor medida posible que aquélla ha llegado efectivamente a poder del destinatario, siendo esencial la recepción de la cédula por el destinatario y la constancia en las actuaciones'( STC 327/1993, de 8 de noviembre , FJ 2).'.

En la misma Sentencia sigue diciendo el Alto Tribunal lo siguiente: 'Concluido lo anterior resta hacer referencia a la jurisprudencia de este Tribunal, aludida por el Fiscal, conforme a la cual cabría entender irrelevante la lesión que se ha concluido producida en la medida en que los principios que se afirman lesionados por el recurrente como consecuencia de esa indebida (inexistente, según quien impetra el amparo) citación (los de audiencia, defensa y contradicción), de cuya conculcación derivó su indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva por parte de los órganos judiciales, pudo ser remediada en apelación si hubiera formulado su recurso, no solamente como una solicitud de nulidad de actuaciones, que es lo que hizo, sino instando del órgano ad quem que se pronunciase sobre el fondo de la cuestión y, en particular, alegando y probando lo que conviniera a su derecho. La cuestión ha sido respondida expresamente por nuestra STC 134/2002, de 3 de junio , en su fundamento jurídico 3, recordando que tal doctrina fue fijada por la STC 113/1993, de 29 de marzo , sobre la base del régimen de apelación de las Sentencias recaídas en los juicios de faltas anterior a la reforma operada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal.

El nuevo régimen dispuesto por esta Ley, supuso 'una modificación en las circunstancias jurídicas que sirvieron de base a los pronunciamientos de aquellas Sentencias y, especialmente, a la idea de que la segunda instancia se configurara de modo idéntico a la primera', de modo que, aunque el régimen vigente 'permite también en la actualidad que el recurrente pida la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia... ello sólo incidiría sobre el derecho a la prueba, no sirviendo de argumento bastante ante la constatación de que la actual regulación del recurso de apelación en los juicios de faltas implica una falta de identidad con la primera instancia, no parangonable de ninguna manera con la regulación anterior'. En este sentido, se razona más adelante en el mismo fundamento que, pese a que 'el recurrente condenado en ausencia pueda en la segunda instancia todavía hacer efectivos algunos derechos de defensa negados por su incomparecencia involuntaria, como son realizar alegaciones sobre el fondo y practicar las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia... difícilmente podrán subsanarse otros, como, por ejemplo, los derivados de la imposibilidad de contradicción de las pruebas realizadas en la primera instancia a propuesta de la otra parte y que sirvieron de base para la condena. La subsanación íntegra resulta imposible en la segunda instancia porque si se parte de la negativa de la Sentencia de apelación a apreciar la nulidad de actuaciones, no hay argumento posible para negar la plena validez de las pruebas practicadas en la primera instancia sin contradicción. Ello consagra la pervivencia en el proceso de unas pruebas sin posibilidad de contradicción por causas no imputables al denunciado y, además, demuestra que, a través de la apelación, no hay posibilidad de restitución íntegra de los derechos vulnerados y que la indefensión material es ya indefectible'.

'En ese sentido, la actual regulación del recurso de apelación en el procedimiento de faltas sólo en muy limitada medida posibilita remediar los derechos lesionados por la incomparecencia involuntaria del denunciado en la primera instancia. Todo ello propicia que la condena en ausencia de un denunciado en la primera instancia, por una incomparecencia no imputable a su voluntad o actuar negligente, suponga una indefensión dado el complejo de garantías constitucionales del proceso de cuyo ejercicio se ve privado y que no son enteramente remediables en la apelación, a través de las posibilidades de discusión sobre el fondo y práctica de pruebas'.

Como recuerda la Sentencia, que parcialmente estamos reproduciendo, ya en la STC 22/1987, de 20 de febrero , FJ 3 (y antes aún -habría que añadir- en la anterior STC 118/1984, de 5 de diciembre ), se razonó la persistencia de la indefensión pese a que en la segunda instancia pudiera alegarse y proponerse prueba, por dos razones: 'por un lado, que las garantías constitucionales del proceso son exigibles a todas y cada una de las fases del mismo y, por otro, que entre las garantías del art. 24 CE está el derecho a someter el fallo condenatorio a revisión de un Tribunal superior, derecho del que se vería privado el recurrente si sólo y exclusivamente pudiera defenderse en la segunda instancia pero no en la primera', razones por las que - señala la Sentencia-'aun sin entrar a hacer un planteamiento expreso sobre la relevancia de la falta de alegaciones sobre el fondo y proposición de prueba en la apelación, son reiteradas las Sentencias de este Tribunal que han concedido el amparo por existir indefensión material en supuestos en los que el recurrente sólo planteó en la apelación la nulidad de actuaciones, como son las SSTC 327/1993, de 8 de noviembre ; 141/1991, de 20 de junio ; o 123/1991, de 3 de junio ' (Ibidem). La concesión del amparo es, conforme a cuanto antecede, lo que procede también, y cabalmente por las mismas razones, en el presente caso.'.

SEXTO.- En efecto, los actos de comunicación procesal tienen la finalidad material de llevar al conocimiento de los afectados las decisiones y resoluciones judiciales, con objeto de que éstos puedan adoptar la postura que estimen pertinente para la defensa de sus intereses, por lo que constituyen un elemento fundamental del núcleo del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que a la jurisdicción le viene impuesto un deber específico de adoptar, más allá del cumplimiento rituario de las formalidades legales, todas las cautelas y garantías que resulten razonablemente adecuadas para asegurar que esa finalidad de conocimiento de las resoluciones judiciales no se frustre por causas ajenas a la voluntad de aquellos a quienes afectan.

A este respecto, se ha de señalar que el artículo 24.1de la Constitución Española exige la correcta citación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la ley. La presencia en juicio hace real la posibilidad de defensa y, en tal medida, el citado precepto constitucional impide, con carácter general, una resolución judicial de fondo 'inaudita parte', salvo en los casos de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o negligencia imputable al procesado citado personalmente. Por dichas razones, el Tribunal Constitucional ha venido insistiendo desde sus primeras resoluciones en la necesidad de que los órganos judiciales realicen los actos de comunicación con las partes con sumo cuidado y respeto a las normas procesales que los regulan.

La plena efectividad del citado derecho fundamental ha de ser singularmente exigente en la fase plenaria del proceso penal, en la que se ha de practicar contradictoriamente la prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, para garantizar el equilibrio entre las partes acusadoras y acusadas y brindar al Tribunal amplios elementos de juicio para pronunciarse sobre las pretensiones ejercitadas (vid. STC 135/1997 de 21 de julio ). Tal y como se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 2002 , es constante la jurisprudencia del mismo que señala que 'este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el art. 24.1 CE , garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y de evitar la indefensión ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre ; 103/1993, de 22 de marzo ; 316/1993, de 25 de octubre ; 317/1993, de 25 de octubre ; 334/1993, de 15 de noviembre ; 108/1994, de 11 de abril ; 186/1997, de 10 de noviembre )'.

Ahora bien siempre habrá que tener en cuenta la doctrina del T.C. que, de un lado, precisa que la nulidad relevante es aquella que haya producido una efectiva indefensión, concepto que no solo es formal, sino material y consistente en la privación del derecho a una parte a alegar y demostrar sus propios derechos, es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por la incidencia sobre aquellas facultades de la parte que se resumen en el derecho consagrado en el art. 24.1 C.E , y de otro, que para poder considerar la existencia de indefensión no ha de existir una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia del lesionado por falta de diligencia procesal, tal infracción resulta condenante a efectos constitucionales

SÉPTIMO.- Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa nos encontramos con que el hoy apelante formula denuncia en dependencias policiales el día 6 de agosto de 2011 narrando que ha sido agredido por el apelado. La Guardia Civil instruye el atestado como de Juicio de Faltas Inmediato, recabando la documentación médica aportada por el denunciante y procediendo a citar al denunciante y al denunciado para la celebración del acto del Juicio Oral en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Santa María de Guía de Gran Canaria, el día 9 de agosto de 2011 a las 10:00 horas. Al tiempo, cita al denunciante en el Médico Forense el día 8 de agosto de 2011 a las 9:00 horas. El denunciante, don Eliseo , acude a la cita con la médico forense el día 8 de agosto de 2011, siendo así, sin embargo, que considerando la Médico Forense que las lesiones del denunciante no se hallaban aún sanadas, cita nuevamente al denunciante para el día 15 de septiembre de 2011.

Llegado el acto del juicio oral, habido el día 9 de agosto de 2011, a pesar de que aun no se cuenta con una diligencia imprescindible para la calificación jurídica de los hechos y cuyo resultado podría determinar la inadecuación del procedimiento y la falta de competencia objetiva del Juez Instructor para el enjuiciamiento de los hechos, cual es el informe final Médico Forense, el juicio se celebra sin la comparecencia del denunciante ni la del denunciado. El denunciante, hoy apelante, sin embargo, sí acude a la cita del médico forense concertada para el día 15 de septiembre de 2011, siendo así que ese mismo día el médico forense emite informe en que concluye, entre otras consideraciones, que el perjudicado precisó más de una asistencia facultativa (valoración por otorrino, analgésicos, antiinflamatorios, profilaxis antibiótica y reposo relativo), y que tardó en sanar treinta días, estando incapacitado los quince primeros días. La sentencia ahora recurrida se dicta el día 21 de septiembre de 2011.

A tenor de dichos hitos procesales, en una primera y apresurada aproximación al asunto, sería fácil desestimar el recurso objeto de esta resolución, al considerar que el recurrente fue citado al plenario debidamente y no acudió. Sin embargo, un análisis mínimamente atento pone de relieve que, una vez más, hemos de afrontar las consecuencias negativas que en no pocas ocasiones acarrea la obsesión por la celeridad que, a riesgo del detrimento de valores más sustantivos, ha presidido las últimas reformas procesales del juicio de faltas ( ley 38/2002, de 24 de octubre y Ley Orgánica 5/2003, de 27 de mayo), con la consiguiente atribución, siquiera provisional, a la policía judicial de funciones antaño reservadas exclusivamente al Juez de Instrucción, cual es, en este caso, la determinación del procedimiento aplicable en función de la calificación penal correspondiente, siquiera provisionalmente, a los hechos objeto de la causa, seguido, por lo demás, de una acrítica aceptación por el Juzgado de Instrucción de la actuación de la Guardia Civil, incoando directamente juicio de faltas, que se celebró sin siquiera tomar la precaución de esperar al resultado final del informe médico forense.

En efecto, teniendo presente que el informe médico forense constituía diligencia imprescindible para la correcta calificación jurídica de los hechos habida cuenta de la naturaleza de los hechos procesales (más si se repara en sus conclusiones), es razonable pensar que el denunciante no asistió al juicio oral en la creencia de que el acto del juicio oral no podría celebrarse sino tras el nuevo reconocimiento médico forense, toda vez que el forense no se limitó a examinar al denunciante sino que lo citó para un día posterior al señalado para la celebración del acto del Juicio Oral, induciendo la falta de necesaria coordinación entre el instituto de medicina legal y el Juez Instructor al denunciante a un razonable error en orden a la fecha de celebración del acto del Juicio Oral, y, de hecho, el denunciante acudió puntualmente a la cita médica y desde que le es notificada la sentencia adopta cuantas medidas están a su alcance para recurrirla, de forma y manera que no se puede afirmar, sin más, que se produjo una incomparecencia injustificada y de ahí que su celebración, en su ausencia, sin dársele oportunidad de alegar y probar en apoyo de su intereses, supuso una evidente indefensión, pues la confusa actuación del órgano judicial motivada por la nueva citación realizada por la médico forense y la incorrecta actuación del órgano judicial al celebrar el juicio sin haberse practicado aun una diligencia imprescindible para la calificación jurídica de los hechos, no debe repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, cuya indefensión, por lo expuesto, no se debe de manera relevante a su inactividad o negligencia por falta de diligencia procesal, sino a un error razonable provocado por la forma de tramitarse la causa.

En consecuencia, se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en los términos expresados en la doctrina constitucional expuesta, por lo que procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos concordantes, la estimación del recurso de apelación interpuesto, declarando la nulidad del acto del juicio y de la Sentencia apelada, ordenando, en atención a lo dispuesto en el artículo 792.2. del mismo cuerpo legal , que se reponga el procedimiento al momento anterior a la celebración del juicio, preservando la validez del informe médico forense de fecha 15 de septiembre de 2011, a fin de que se efectúe nueva convocatoria a dicho acto, con cumplimiento de las prescripciones legales, y donde las partes podrán efectuar las alegaciones que estimen oportunas, en su caso, en orden a la calificación jurídica de los hechos procesales, debiendo resaltarse que el juicio deberá ser celebrado por Juez distinto del que celebró el juicio que se anula.

OCTAVO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

Que estimo el recurso de apelación interpuesto por Eliseo contra la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Instrucción número Dos de Santa María de Guía de Gran Canaria , en los autos del Juicio de Faltas Inmediato número 59/2011, y, en su consecuencia, DECLARO LA NULIDAD del acto del juicio celebrado el pasado día 9 de agosto de 2011 y de la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2011 que es objeto de recurso, ordenando que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio, a fin de efectuar nueva convocatoria a dicho acto, con cumplimiento de las prescripciones legales, y donde las partes podrán efectuar las alegaciones que estimen oportunas, en su caso, en orden a la calificación jurídica de los hechos procesales, debiendo resaltarse que el juicio deberá ser celebrado por Juez distinto del que celebró el juicio que se anula.

Declaro de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.