Sentencia Penal Nº 9/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 99/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PA 99/2013

DPA: 6385/2011

J. Instrucción Nº 44, Madrid.

Magistrados:

D. DAVID CUBERO FLORES (Presidente)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN

Dñª. Mª del SAGRARIO HERRERO ENGUITA (Ponente)

han pronunciado

SENTENCIA Nº 9/14

En Madrid, a Veintinueve de enero de 2014.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada PA 99/2013, dimanante de las Diligencias Previas 6385/2011 que se tramitaron en el Juzgado de Instrucción Nº 44, de los de Madrid, seguido por DELITO DE FALSEDAD, DELITO DE ESTAFA.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra: Federico , DNI NUM000 , mayor de edad, nacionalidad española, sin antecedentes penales, nacido el NUM001 -1970, hijo de Joaquín y de Edurne , representado por la procuradora Dñª. Inmaculada Mozos y defendido por el letrado D. Erlantz ibarrondo Merino y Pablo , mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales computables en esta causa, NUM002 , nacido el NUM003 - 1971, en Badajoz, hijo de Joaquín y Margarita ambos en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dñª. Mª del Carmen Cabezas Maza y asistido de la letrada Dñª. Mª Jesús Fernández Lubillo, ambos por delito de falsedad y otro de estafa, en el que además ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de Atestado Policial, que por turno correspondió al Juzgado de Instrucción núm 44 de los de Madrid, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado por auto de 20 de febrero de 2013 en las que resultaban imputados Federico y Pablo . Concluida la fase de instrucción, y encontrándose en ignorado paradero otros dos acusados, Vicenta y Gerardo , la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, el cual, señaló vista para juicio oral, llevándose a cabo su celebración en el día 12-12-2013. En la vista del juicio oral, celebrada en el día señalado , se han practicado las siguientes pruebas: Interrogatorio de los dos acusados, testifical de Antonia , Mario , Rosendo , y Policías Nacionales Nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , este último por videoconferencia.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial y de un delito de estafa en grado de tentativa, del que respondían ambos imputados a título de autor, concurriendo en Pablo la agravante de reincidencia, en relación con ambos delitos y por lo que procedía una imposición conjunta de penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 12 meses de multa con una cuota de 12 euros. Evacuado traslado al Ministerio Fiscal para conclusiones, las elevó a definitivas.

TERCERO. La defensa negó los hechos y suplicó la libre absolución de sus respectivos defendidos. Elevadas a definitivas las conclusiones respecto de Pablo añadió que el límite de la pena, para el caso de condena, no superara los 21 meses de prisión y la multa no fuera superior a 9 meses; Respecto de Federico , la absolución, y en caso alternativo, la aplicación de la atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.5 del CP .

Probado y así se declara que en ejecución de un plan preconcebido Pablo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 25-6-09 por delito de estafa y falsificación documental a la pena de 1 año de prisión y 1 año 9 meses y 1 día de prisión respectivamente se puso en contacto con Antonia , el día 28-09-11 propietaria de la vivienda sita en Madrid, PLAZA000 NUM010 , NUM011 NUM012 interesándose por el alquiler de la misma. El mismo se identificó ante la propiedad en todo momento como Benigno , exhibiendo a tal efecto un DNI con tal identificación manipulado y con datos que no se corresponden con la realidad, quedando conformes ambos en la firma de un contrato de alquiler sobre dicha vivienda. La firma del contrato facilitó el que dispusiera de los datos del DNI de Antonia , de la que, una vez obtenidos los mismos, confeccionó por sí o a su encargo la realización de un DNI con sus datos, con una fotografía superpuesta de otra persona, siendo utilizado dicho DNI por una persona no identificada, en la Notaría de Dolores Peña, sita en Leganés a los efectos de que se otorgara un poder emitido por Antonia a nombre de Fructuoso , Poder que entre otros, le permitía obtener información acerca de las posesiones y bienes de la perjudicada. Con la firma del contrato de alquiler Pablo , utilizando el nombre de Benigno , exhibió un DNI elaborado a propósito, así como varias nóminas en las que aparece como trabajador de la empresa Castellano Manchega de Radio y televisión- cif b45416906, nóminas que igualmente no se corresponden con la realidad ni en cuanto al trabajo ni en cuanto a los datos que contienen.

Con el Poder emitido en la Notaría de Leganés a favor de Fructuoso se presentan personas no identificadas, en la Notaria de Madrid, c/ Hilarión Eslava 51 donde se les facilita una copia de la escritura de división de herencia de la perjudicada Antonia .

Es con esta copia con la que empiezan a operar el mencionado Pablo y Federico quienes se ponen en contacto con una intermediara en la consecución de préstamos, Nieves , a quien exhibiéndole el poder otorgado a nombre de persona supuesta y la falsa autorización de Antonia , le indican la necesidad urgente de obtener un préstamo de 222.000 euros, préstamo que estaría garantizado con la constitución de una hipoteca sobre la vivienda que había sido alquilada por Pablo a Antonia , sita en PLAZA000 . Habiendo conseguido Nieves personas dispuestas a financiar el préstamo y a los efectos de confirmar la autenticidad de todo lo dicho, consigue contactar con la propiedad real del inmueble, quién alarmada, denuncia el hecho a la Policía, si bien colabora en la identificación de los acusados, concertando una cita en la vivienda, con la presencia de Federico como la persona encargada de enseñar el piso, cita a la que acude Nieves con una pareja inversora, la cual es invitada a entrar en la vivienda. Recibidos por Federico y una señora no enjuiciada en este momento, se les exhibe el domicilio a título de propiedad, describiendo las habitaciones y el valor del mismo y se interesan por la entrega del capital, y la llegada a buen término de la operación, volviendo a enseñar las escrituras de propiedad del inmueble y el hecho de estar toda la documentación correcta. Una vez abandonada la vivienda, el acusado es seguido por Agentes de Policía donde en la calle Juan Alvarez de Mendizabal, a pie y a poco distancia de la vivienda, identifican, en actitud de espera, al otro acusado Pablo .

Fundamentos

I. Sobre los hechos

En cuanto al delito continuado de falsedad. Se han descrito varias conductas que permiten afirmar que no nos hallamos ante un único delito, sino ante una sucesiva realización de actos que en sí mismos consuman cada uno un delito de falsedad, de ahí que nos inclinemos por el carácter continuado del mismo. Dichos delitos quedan consumados por la documental obrante en los autos y las manifestaciones de los testigos ante quienes fueron exhibidos tales documentos. En los folios 20-21-22-23-32 aparecen fotocopiados, no dubitados, los DNI utilizados por Pablo a nombre de Benigno y Fructuoso , los datos de Antonia con la fotografía superpuesta, el Poder de Antonia a favor de Fructuoso , la disposición de la escritura de división de herencia y las nóminas falsas. En cuanto a los testimonios de parte, el propio Pablo reconoce haber firmado el contrato del alquiler e identificarse como Benigno y entregar un D.N.I.con sus verdaderos datos cambiados. La testigo, Antonia y su esposo, Benigno , quién también depuso en el juicio, estaban en poder de toda la documentación y fue la que identificó a Pablo como Benigno . El oficial de Notaria, Rosendo reconoce que todo le pareció correcto y por ello librarían el Poder ya que si hubieran detectado que el D.N.I. era falso no se lo hubieran dado. Finalmente los Agentes de Policía, quienes afirman que las fotografía están superpuestas, que la empresa donde dice Pablo que trabajaba nunca le contrató, así como la continua exhibición de tales documentos ante la propiedad y la gestora-inversora intermediaria, a quién poco faltó para convencer y hacer entrega del dinero.

Que la progresión de estos hechos se debe extender a Federico , también está claro. El mismo lleva consigo y tiene en su poder toda la documentación falsa que han venido utilizando los implicados o de la que se han servido para obtener su propósito, cuando enseña la vivienda. Las personas que se identifican como inversoras le identifican a él y comprueban, por los documentos exhibidos, que es el propietario de la vivienda, que actúa en nombre de Antonia , que la vivienda está libre de cargas. A su vez se muestra partícipe en todos los actos anteriores pues sin ser el inquilino exhibe la vivienda para su venta, enseña y describe las habitaciones, dice estar en posesión de las llaves, lo cual le convierte en responsable por estos hechos.

En cuanto al delito de estafa. En su declaración Nieves afirma que se le presentaron en la oficina cuatro personas, dos de ellas varones. Pablo no cabe duda de cuáles son sus intenciones. Se hace pasar por otra persona para alquilar la vivienda con la cual luego va a obtener dinero. Dirige y controla para dar todos los pasos necesarios para obtener la cantidad de 220.000 euros. Ha reconocido utilizar los nombres de otros y se presenta en la oficina. Además está interesado en el resultado de la entrevista pues la policía le identifica a pocos metros de donde se encuentra la vivienda el día que se enseña, esperando a Federico .

En el delito de estafa Federico es el que aparece e identifica la policía en primer lugar. Es el que está en la vivienda con una mujer, de la que aparece su foto en uno de los documentos y exhibe la vivienda, exhibe los documentos y se interesa con Nieves por la entrega del dinero y el éxito de la operación. Los Agentes NUM004 , NUM005 y NUM009 estuvieron allí, en el momento de enseñar la vivienda, uno de ellos llegó a subir a la casa, los otros dos hicieron el seguimiento desde que salió del portal y hasta que llegaron al coche donde le esperaba Pablo .

II. Fundamentos de derecho

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad y otro de estafa en grado de tentativa. De ambos delitos responden los acusados a título de autor. Habría que añadir también que ambos delitos lo son en concurso medial, lo que determinaría la aplicación del art. 77, siempre y cuando no fuera más favorecedora la imposición de las penas por separado.

En cuanto al delito de estafa, esta Sala, en sintonía con la doctrina emanada por el más Alto Tribunal, ha venido exigiendo la concurrencia de ciertos elementos para evidenciar la existencia del delito y que se resumen en una acción engañosa, precedente o concurrente, que constituye la razón esencial, elemento indispensable, realizada por el sujeto activo, con la pretensión de enriquecerse el mismo o un tercero, integrando el ánimo de lucro, acción que debe ser adecuada, eficaz y suficiente para producir un error en quién, bajo la creencia de la normalidad, decide realizar un acto de desplazamiento patrimonial que le llega a producir un perjuicio, existiendo, por tanto, entre el engaño y el acto dispositivo una necesaria relación de causalidad.

En el caso que nos ocupa los acusados habían conseguido crear una situación artificiosa pues se hicieron con la posesión de una vivienda, mediante un contrato de alquiler facilitando datos falsos, si bien consiguieron los datos auténticos de la titular de la vivienda, a la que falsificaron su D.N.I y haciéndose pasar por ella, obtuvieron un poder con el que convencer a un tercero, de la posibilidad de conseguir un préstamo a costa de poner en garantía la vivienda de la que no eran dueños, pero sobre la que querían aparentar la titularidad de la misma, presentando documentación a aquel de quién querían obtener una importante cantidad monetaria, quedando con él para enseñarles la casa, y pasándose por propietarios de la misma.

La acción engañosa desarrollada por los acusados viene integrada por un conjunto de acciones destinadas a crear el soporte apto para que el engaño pueda prosperar. Esta acción es suficiente a efecto de la condena. La ley requiere que el engaño sea bastante y 'exige' que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así pues, impone un juicio de eficacia, obviamente, no ex post, sino ex ante y, en abstracto, la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado. Lo exigido es un engaño de cierta calidad, escenificado de forma adecuada para no despertar sospechas en el destinatario, que es el realmente protegido por el estado a efectos penales, ya que no tendría razón de ser cualquier protección defraudatoria que hubiera podido prevenirse con facilidad o con medios ordinarios.

En nuestro caso también se considera suficiente el engaño. La Srta. Nieves consiguió el cliente inversor y llevó a cabo todas las pesquisas necesarias para corroborar la autenticidad, si bien su persistencia en constatar lo que ocurría le permitió impedir el último de los elementos, el desplazamiento patrimonial. La duda no estuvo tanto en la documentación aportada, sino en la veracidad de la titularidad y su corroboración. A través de la dinámica comisiva ejecutada, Pablo y Federico intentaban conseguir un dinero que sin mediar la cadena de falsedades o la apariencia de titularidad del bien, no lo hubieran conseguido y para ello desarrollaron una actividad destinada a demostrar que podían disponer del bien y que solo necesitaban una cantidad para poder gravarlo. No cabe duda sobre la antijuricidad de la conducta, fundamentada en la generación de error y en el finalmente concurrente elemento subjetivo, que es la conciencia y voluntad del acto, que viene dado sobre todo por la ideación del engaño y del que responden ambos, pues con independencia de que uno pudiera alcanzar más protagonismo que otro, ambos se repartían los papeles y ambos contribuían al éxito de la farsa. Sn embargo hay que reconocer que no se llevan a cabo todos los actos necesarios para finalmente proceder a la condena. La ausencia de desplazamiento patrimonial y efectivo perjuicio económico impiden llegar a la consumación del delito, por lo que el mismo se considera intentado, considerando tal fase delictiva como aquella en la que se realizan todos los actos necesarios para conseguir el propósito que se pretende, pero se paraliza la acción por causas ajenas a la voluntad de los acusados.

En cuanto al delito de Falsedad en documento oficial ya hemos advertido que el mismo debe considerarse como continuado, lo que equivale a decir que no ha habido una única falsedad, sino una pluralidad de acciones que son sancionables por separado y que consuman el delito individualmente. En la serie de actos que se han venido narrando se han cometido varios hechos: cuando se hace entrega de un D.N.I. para alquilar la vivienda con un nombre falso, cuando se justifica el trabajo con una nómina falsa, cuando se consigue, con otro D.N.I. falso, que el notario otorgue un poder universal, cuando, en otra notaria se obtiene, con otro D.N.I., la descripción de los bienes propiedad de la perjudicada. Los hechos que contemplan los art. 390.1 y 392 describen las conductas que implican la alteración de un documento. La conducta que permite afirmar que nos encontramos ante una falsedad es la exhibición de diversos documento falsos simulando que le pertenecen a uno, documento en los que se ha superpuesto una fotografía o cambiado los nombres verdaderos del usuario, o porque foto y caracteres no coinciden con los reales y qué decir de la nomina cuyo sello de la empresa igualmente se ha estampado sin que el contenido del documento sea representativo de lo que en él se dice.

Como delito continuado se exige la existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión, lo que supone la ejecución de múltiples actos, con el mismo modo de actuar, que se pueden perpetrar en diferentes lugares y en tiempos próximos y que esas diferentes acciones sean subsumibles en el tipo penal. El delito no aparece definido como una suma de delitos, sino de acciones y omisiones o también infracciones contra bienes jurídicos. Se dice que el delito continuado deja de ser una ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, para pasar a ser una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una cierta unidad objetiva y subjetiva. Si traspasamos lo que venimos afirmando al caso que nos ocupa, es evidente la pluralidad de hechos, la proximidad delictiva y la finalidad perseguida.

Segundo.- El acusado Pablo es responsable en concepto de autor de un delito de estafa en grado de tentativa, de los art. 2481 º, 249 y 250,1 º y 5º y otro continuado de falsedad en documento oficial de los art. 392 y 390 1 º y 2º, todos del código penal , con aplicación del art 77 del CP . Le constan antecedentes penales computables a los efectos de este enjuiciamiento ya que con fecha 26-5-09 fue declarada firme la condena por delito de estafa y falsedad continuado, y ello a efectos de aplicar la agravante de reincidencia.

El acusado Federico es responsable en concepto de autor de un delito de estafa en grado de tentativa, de los art. 2481 º, 249 y 250,1 º y 5º y otro continuado de falsedad en documento oficial de los art. 392 y 390 1 º y 2º, todos del código penal . Para el cómputo de las penas se tendrá en cuenta lo dispuesto en el art. 77 del CP en el sentido de que la pena definitiva estará en función de aplicar la mitad superior de la pena más grave, a menos que el resultado sea más beneficioso para el reo de computase las penas por separado.

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo, salvo la agravante de reincidencia respecto de Pablo , quién no negó la concurrencia de la misma, al redactar su primer escrito de defensa, siendo evidente la condena a la vista de los antecedentes penales que constan unidos. Los delitos por los que fue condenado son exactamente los mismos que ahora se enjuician, hechos de noviembre de 2002 enjuiciados en mayo de 2009. La reincidencia implica que, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

La defensa de Federico planteó, en el momento de elevar a definitivas las conclusiones provisionales, la posibilidad de aplicar como atenuante cualificada o eximente incompleta, la de estado de necesidad, sin que concretara cuales eran los motivos o circunstancias que le llevaban a dicho petitum. Pues bien, en el caso de que el acusado hubiera actuado impulsado por la necesidad perentoria de dinero, por su propia supervivencia, no cabe la traslación que se pretende, pues la víctimas ni le provocan ni le agreden ni de contrario le pretenden engañar, tampoco concurriría el requisito de la necesidad racional del medio empleado, pues el ardíz y la trama está meditada y pensada de consuno con los partícipes y de haberse obtenido la ganancia la misma hubiera supuesto algo más que cubrir las necesidades mínimas. Finalmente el mal causado hubiera sido infinitamente mayor que el que se pretendía evitar, por lo que esta atenuación no tiene sentido alguno.

Cuarto.- A tenor de lo dispuesto en los arts 109 y ss. y 116 del C. Penal , el hecho de no haberse producido, respecto de la estafa, efectivo desplazamiento patrimonial elude el perjuicio a efectos de abono como daños y perjuicios, ya que el delito de falsedad tampoco ha producido la existencia de perjuicios, por lo que no habrá pronunciamiento en este sentido.

Quinto.- Explicaremos las penas a imponer en cada caso. En relación a Pablo , debe tenerse en cuenta que concurre en el mismo la agravante de reincidencia y lo ya señalado en el fundamente jurídico tercero sobre la aplicación del concurso del artículo 77 del C. Penal con la propia matización contenida en el artículo 77 del C.Penal , en el sentido de aplicar las penas en régimen de concurso de delitos o por separado si resultan más favorables al acusado.

En principio las penas privativas de libertad a imponer a Pablo , de computarse por separado, serían de 28 meses y 16 días de prisión por el delito continuado de falsedad concurriendo la agravante de reincidencia y de 9 meses y un día de prisión por la estafa en tentativa concurriendo la agravante de reincidencia. En total 37 meses y 17 días de prisión, pena que excede incluso de la máxima que podría imponerse de aplicar la regla del concurso del artículo 77 del C.Penal .

Por ello ha de aplicarse la regla del artículo 77.2 del C.Penal , debiendo condenarse al acusado Pablo a la pena de prisión de 31 meses y 15 días, (la mínima legal), como resultado de aplicar, en primer lugar la continuidad delictiva, en segundo término la regla del concurso del artículo 77.2 del C.Penal y en tercer lugar la agravante de reincidencia. Siguiendo el mismo criterio se aplicará la pena de multa en una extensión de 12 meses y en cuota diaria de 3 euros, casi la mínima, que se ajusta al perfil económico global del acusado conforme señala el artículo 50.5 del C.Penal .

En relación a Federico y aplicando las mismas reglas del artículo 77.2 y 3 del C.Penal , al no concurrir en el mismo la agravante de reincidencia resulta ligeramente más favorable al mismo castigar cada infracción por separado, resultando la pena de 21 meses y 1 día de prisión y multa de 9 meses y 1 día por la falsedad continuada y la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses por la estafa. También aquí optamos por la cuota multa diaria de 3 euros, casi la mínima legal, ajustada a su perfil económico global deducido de los datos que obran en la causa.

En caso de impago de la pena de multa, para ambos condenados, se aplicara lo dispuesto en el art. 53 en lo que se refiere a la responsabilidad personal en caso de impago, que en este caso será de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y teniendo en cuanta a efectos sustitutivos el límite previsto en la ley.

Como accesoria de la pena de prisión se aplicará la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena contemplada en el art. 44 del CP y que responde a criterios lógicos de impedir a los condenados presentarse como cargos electos a las elecciones.

Sexto.Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ), resultando condenados los dos, las abonarán por mitad.

Fallo

Condenamos a Pablo , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial, con la agravante de reincidencia y otro de estafa en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia, a la pena de 31 meses y 15 días de Prisión y MULTA de 12 meses con unta cuota diaria de 3 euros . En caso de impago de multa, se abonará un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se le condena así mismo a la pena accesoria de inhabilitación especial por el tiempo que dura la condena. Abonará las costas por mitad.

Condenamos a Federico , como autor responsable de un delito continuado falsedad, a la pena de 21 meses y 1 días de prisión y multa de 9 meses y un día, con una cuota diaria de 3 euros así como autor de un delito de delito de estafa en grado de tentativa, a la pena de 6 meses de prisión y 3 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 3 E./día, con responsabilidad personal en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y teniendo en cuanta a efectos sustitutivos el límite previsto en la ley. Se le condena así mismo a la pena accesoria de inhabilitación especial por el tiempo que dura la condena. Abonará las costas por mitad.

Como pena accesoria para los dos condenados, además, la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena durante el tiempo que dure la prisión.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Lo Acordamos, Mandamos y Firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el ILMO SR MAGISTRADO que la dictó, estando en audiencia pública. Doy fe