Sentencia Penal Nº 9/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 82/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO nº 82/2013

P.A. 420/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 18 de Madrid

SENTENCIA Nº 9/2014

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA CARIDAD HERNANDEZ GARCIA

En Madrid a diez de febrero de dos mil catorce

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 420/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito de Falsedad y Tenencia de útiles para falsificar tarjetas de crédito contra Roque , nacido el NUM000 de 1972 en Rumanía, hijo de Jesús Luis y de Gregoria , vecino de Madrid, estando representado por la Procuradora Dª Susana García Abascal y defendido por el Letrado D. José María Lledo Collada. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito continuado de falsedad de tarjetas de crédito o de débito del art. 399 bis del Código Penal , en relación con el art. 74.1 del Código Penal , en concurso ideal-medial con B, un delito de fabricación o tenencia de útiles o sustancias para la falsificación de tarjetas de crédito o de débito del art. 400 del Código Penal , en relación con el art. 77 del Código Penal , considerando autor del mismo al acusado Roque , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para quien interesa las penas de OCHO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, comiso de los efectos de los delitos intervenidos y costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, declaró que los hechos mencionados por el Ministerio Fiscal no son atribuibles al Sr. Roque , y podrían constituir un delito del art. 400 CP , si se demostrara que los aparatos funcionan de verdad y son objetivamente útiles, y en ningún caso constituirían un delito del artículo 399 bis del CP , y mucho menos 'continuado' como dice el Ministerio Fiscal; por lo que no cabe establecer ninguna responsabilidad ni procede imponer pena alguna respecto de su representada; asimismo, no existiendo responsabilidad penal, no existen circunstancias modificativas de la misma.

El día 21 de enero de 2013 sobre las 20:00 horas, el acusado Roque , fue sorprendido por agentes de la policía cuando se encontraba manipulando el cajero automático del Banco de Santander, sito en la C/ Caleruega nº 5 de Madrid. En concreto, estaba colocando en la ranura destinada a la entrada de las tarjetas una especie de boca lectora de bandas magnéticas de creación artesanal, preparada para ser integrada en el cajero como parte de un dispositivo clonador de las tarjetas de bandas magnéticas, con cabeza lectora, memoria para el almacenamiento de la información obtenida, batería y conexión de extracción de datos.

Asimismo, el acusado portaba en el interior de una bandolera que llevaba colocada al cuello, un teclado numérico de cajero automático, de confección artesanal, un bote de Loctite Súper Glue 3, otro de Gel Control de Loctite Súper Glue 3. Y también las siguientes tarjetas:

Nº 1: Tarjeta Travel Club.

Nº 2: Tarjeta Travel Club.

Nº 3: Tarjeta VISA Electron de La Caixa a nombre de Roque .

Nº 4: Tarjeta Master Card de Banco Sabadell a nombre de Piedad .

Nº 5: Tarjeta VISA a nombre de Roque .

Nº 6: Tarjeta VISA de Bankia a nombre de Roque .

Nº 7: Tarjeta Travel Club.

Nº 8: Tarjeta de puntos Bppremierplus.

Nº 9: Tarjeta de puntos Bppremierplus.

Nº 10: Tarjeta Sport Zone.

Nº 11: Tarjeta de puntos de gasolinera GALP.

Nº 12: Tarjeta de MediaMarkt a nombre de Roque .

De estas tarjetas, las señaladas con los números 4, 7, 9 y 10 están manipuladas .

Roque es mayor de edad, de nacionalidad Rumana y tiene NIE numero NUM001 .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito, y a esta conclusión se llega tras el análisis de la prueba practicada en el plenario conforme a las reglas establecidas en el art, 741 de la LECRim .

Antes de comenzar con el análisis de la prueba, es necesario dar respuesta a las cuestiones previas planteadas por la defensa al inicio del plenario, solicitando, en primer término, se declare la ilicitud del registro que se realizó al vehículo del acusado , así como todo lo posterior que trae causa del mismo. La defensa sostiene este registro fue ilegal porque se realizó estando detenido ya el hoy acusado y éste no estuvo presente ni se le pidió autorización por lo que se vulneró del art. 24 de la CE . Asimismo, la defensa afirma también la ilegalidad de todas las pruebas que derivan de ese registro. Esa forma de actuación, argumenta la defensa, vulnera el derecho a la intimidad y a un proceso justo.

Citando la sentencia del TS de 28 de febrero de 2013 , debemos indicar, en orden a las alegaciones que realiza la defensa respecto al registro del vehículo, que es de recordar que nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar. El Tribunal Constitucional tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como son exponentes las sentencias 22/1984, de 17 de febrero y 110/1984, de 26 de noviembre , que 'constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública', y añade Tribunal Constitucional que 'el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella'.

Un vehículo automóvil -dice la STS. 856/2007 de 25.10 - que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado.

Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles, como se expresan, entre otras, en las STS de 19 de julio y 13 de octubre de 1993 , 24 de enero de 1995 y 19 de junio de 1996 . Por lo tanto, ninguna vulneración del derecho a la intimidad se ha producido con el registro del vehículo en las condiciones que indica la defensa. Es decir sin contar con autorización judicial, sin consentimiento y sin la presencia del hoy acusado y su letrado estando ya aquel detenido.

Y es igualmente doctrina del TS reiterada que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que lleva como rúbrica 'De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica', tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el artículo 18 de la norma suprema del ordenamiento jurídico y, por ello, sus exigencias no son extensibles a objetos distintos, como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil o vehículo de motor, que puede servir como objeto de investigación y la actuación policial sobre él en nada afecta a la esfera de la persona.

Señala la STS. 183/2005 de 18.2 , que como regla general, las diligencias policiales, al tratarse de meras diligencias de investigación, carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudieran derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los Agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con todas las garantías de la contradicción y la inmediación (SSTS. 63/2000 , 756/2000 ). La diligencia de registro de un vehículo puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a que las pruebas preconstituidas son aquellas que reúnen cuatro requisitos: requisito material, (que se trate de pruebas de imposible reproducción en el juicio oral); requisito objetivo (cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas); requisito formal (que sean reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 LECrim ); requisito subjetivo (practicadas ante el Juez de Instrucción), no cumpliendo las diligencias policiales este último requisito.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre , admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la LECRim . con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero 'para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial ( art. 284 de la LECRim )'.

En consecuencia, estos requisitos de 'estricta urgencia y necesidad' no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo -que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad- sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo ( SSTS. 5.5.2000 , 20.3.2000 , 28.1.2000 ). El Tribunal Constitucional en Auto 108/95 , de 27 de marzo, reitera, respecto a la prueba preconstituida, la doctrina que expresó en la sentencia 303/93 ,

al afirmar que 'siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba ( artículos 282 y 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por sus Abogados'.

En el caso que ahora examinamos no han comparecido al plenario los funcionarios de policía que efectuaron el registro del vehículo, por lo que no podemos tomar en consideración como elementos de prueba aquello que no ha sido válidamente introducido en el plenario, como sucede con aquellos objetos que se afirma en el atestado, no ratificado en ese extremo, que se encontraron en el vehículo. Y de ello no se deriva incidencia alguna en el resto del material probatorio, pues todos los efectos que se toman en consideración se ocuparon al acusado antes del registro de su vehículo.

SEGUNDO.-De la declaración de los testigos, agentes de policía que deponen en el plenario y de la prueba pericial ratificada también en el juicio oral, queda acreditado, sin genero alguno de dudas, que el acusado estaba colocando un artilugio en el cajero automático para clonar la banda magnética de las tarjetas de crédito, y que llevaba entre sus efectos un teclado numérico, también artesanal, como el anterior objeto; llevaba, también, pegamento, sin duda para fijar los dos elementos antes indicados. Portaba, asimismo, 11 tarjetas de distinta naturaleza, 4 de ellas manipuladas, falsificadas.

Comenzando por la declaración del acusado, este niega cualquier relación con los objetos relativos a la tenencia de útiles para la falsificación, y también que tenga conocimientos intelectuales para poder falsificar tarjetas, así como poder haber fabricado los efectos que se intervienen por la policía. Manifiesta que se encontraba en la sucursal del banco de Santander en un cajero automático, al que había acudido para sacar dinero, añadiendo que no pegaba nada en el cajero, y que en la mano no tenía nada; que quería sacar 30 euros; que no lanzo nada al suelo ni trato de huir. Dice que se asusto pero que no corrió, y todo ello porque tiene miedo a la policía por el país del que procede. Insistió en que Intentaba meter la tarjeta en el cajero pero que esta no entraba y que en ese momento le detuvieron

Manifiesta también que no noto nada raro en el cajero y que el policía sacó una pieza del cajero y se lo metió a él en el bolso, sin que sea cierto que allí llevara un teclado numérico. Más adelante en su declaración, sin embargo, dice que le parecía raro que no entrara la tarjeta, y que llevaba dos tarjetas entre sus efectos personales; las otras estaban en el coche y no eran suyas. Tenía dos pegamentos porque a veces hacía maquetas para su hijo. Esos pegamentos estaban recién comprados y no estaban abiertos. Dice que su profesión es la de albañil. Indica también que en el coche había una libreta y que a veces pone propaganda de su actividad como albañil y apunta cosas en ella, pero que no sabía que las direcciones del banco estaban allí.

Explica que el tique de compra de Leroy Merlin era suyo y que todo era para las maquetas de su hijo, y el spray para su coche, que es de ese color. No tiene estudios y solo ha ido al colegio hasta los 13 años.

Esta declaración, admisible en términos defensa, se considera inveraz e increíble por este tribunal, pues se ve contradicha por la prueba testifical que se valora, por el contrario, como veraz y sincera y se presta sin apasionamiento alguno.

Los dos agentes que procedieron a la detención del hoy acusado, coinciden al señalar que estaban patrullando por la zona, pues había un incremento de delitos de robo en los aledaños de los cajeros automáticos de los bancos, observando, al pasar por allí, como el acusado estaba al lado de un cajero, en una actitud que les generó sospechas, y que por eso volvieron casi inmediatamente, viendo al acusado manipular el cajero y que al darle el 'alto' salió corriendo tirando algo, que luego ellos recogieron después de haberle detenido.

En concreto, el primero de los testigos, el policía NUM003 , relata cómo vio al acusado que estaba en los alrededores en actitud vigilante, y que al volver se acercaron a él y le vieron manipulando, poniendo una pieza metálica en la ranura del cajero y que al darle el alto salió corriendo. Encontraron después el lector de tarjetas, el cajero manipulado, comprobando que tenía pegamento mojado, y en el cacheo superficial en la bandolera, ocuparon el teclado numérico y pegamentos, remitiéndose a lo indicado en el atestado. Aclararon también que le encontraron una factura de una compra. Luego vinieron más policías en apoyo, y unos compañeros encontraron el coche, pues el acusado llevaba las llaves de un coche y no les decía donde estaba. También tenía unas tarjetas de crédito entre sus pertenencias.

A preguntas de la defensa, dice que infiere que había pintado con el spray que le ocuparon, pues era del mismo color que la pieza que trataba de poner en la ranura del cajero; que él no lo vio, pero se veía que estaba modificado. Dijo también este testigo que en la riñonera (el bolso que llevaba el acusado) tenía el pegamento, que no estaba precintado, y que no sabe si estaba abierto. Reiteró que el acusado decía que no tenía coche.

El segundo de los testigos, el policía nacional número de carnet profesional NUM002 , dijo que iba con el anterior testigo y que vio al acusado, primero, al lado del cajero, como vigilando, y que al volver vio como hacia algo con un objeto metálico. Que salió corriendo y recuperaron el objeto, que era la boquilla donde se mete la tarjeta. Esta boquilla tenía pegamento fresco y en el cajero también había restos de manipulación, así como restos de pegamento. En el bolso que llevaba tenía un teclado numérico de los cajeros, pegamento, un ticket de compra, varias tarjetas de crédito, y las llaves de un coche, y que por eso pasaron por la emisora sus datos, para comprobar si tenía algún coche a su nombre, y que otros compañeros lo localizaron. Él decía que el coche estaba aparcado en su casa.

De esta prueba testifical resulta acreditado, sin género alguno de duda, la posesión por el acusado de los efectos que se relacionan en el apartado anterior de esta resolución. Justificándose la presencia del acusado en el cajero no para hacer una licita operación de reintegro sino para colocar esos dispositivos, operación que no culminó con éxito por la presencia de la policía que impide el pleno desarrollo de la acción.

Por su parte la prueba pericial evidencia que el objeto que el acusado intentaba colocar en la ranura destinada a introducir la tarjeta en los cajeros automáticos, es una boca lectura de bandas magnéticas de creación artesanal, y que está preparada para ser integrada en un cajero como parte de un dispositivo clonador de tarjetas de bandas magnéticas, y que tiene como función la lectura de la banda magnética de la tarjeta una vez que el usuario la ha introducido por la ranura correspondiente, llevando incorporados todos los componentes necesarios para su correcto funcionamiento: cabeza lectora, memoria para el almacenamiento de la información obtenida, batería, y conexión de datos.

Igualmente el acusado portaba un teclado numérico de cajero, de tipo metálico que ha sido confeccionado artesanalmente para colocarse superpuesto y grabar así las pulsaciones del numero PIN de la tarjeta bancaria utilizada por el usuario de la tarjeta en un cajero automático de una entidad bancaria, de manera que dicha acción pasa inadvertida a este y el usuario realiza su operación sin observar alteración alguna en el cajero automático.

Llevaba igualmente pegamentos para sujetar estos dos objetos en los lugares ya indicados, pegamentos además de acción rápida.

La defensa hizo hincapié en el interrogatorio de los peritos acerca de si habían comprobado el funcionamiento los objetos intervenidos en la presente causa, es decir, de los dispositivos para la lectura y clonación de la banda magnética de una tarjeta de crédito. Los peritos explicaron en el plenario, en relación con la boca lectora, que no pudieron acceder a la información que pudiera contener ese dispositivo por las razones que explican en su informe, añadiendo que los propios creadores de esos dispositivos, habitualmente son los que modifican los cables de conexión 'estándar', creando cableados artesanales en los que se incluyen algún tipo de trampa, de modo que, en caso de no utilizarse el cableado correcto o de que la conexión no se realice de una determinada manera, el dispositivo quede inutilizado, y que por esa razón no pueden aportar información sobre su contenido, si lo hubiera. Concluyeron categóricamente que en la tarjeta microSD se ha hallado un archivo de texto con lo que pueden ser los registros de las pulsaciones u operaciones que realiza un usuario mientras opera en el cajero automático de la entidad bancaria. y que los soportes analizados reúnen las características y componentes necesarios para su correcto funcionamiento, pudiendo destacar la idoneidad de estos dispositivos para grabar o clonar datos de tarjetas magnéticas utilizadas en los cajeros automáticos de las entidades bancarias.

TERCERO.-La acusación pública califica los hechos como constitutivos de dos delitos. Un delito continuado de falsedad de tarjetas de crédito o debito del art. 399 bis del Código Penal en concurso medial con un delito de tenencia de útiles para la falsificación del art. 400 del Código Penal .

En su informe el Ministerio Fiscal precisa que es el número 2 del art. 399 bis el precepto aplicable. Por el contrario la defensa sostiene que es al número 1 al que se refiere la acusación pública en su escrito de acusación.

De las pruebas practicadas en el plenario, no resultan elementos de incriminación bastantes en relación con este delito.

Es cierto que el acusado llevaba entre sus efectos las once tarjetas relacionadas en el apartado de hechos probados de esta resolución. De esas once tarjetas solo cuatro son falsas, de lo que no hay duda alguna según resulta del informe emitido por el perito en el plenario, y que obra documentado a los folios 20 y 21 de la causa. Según consta en ese informe y ratifica su autor en el plenario cuatro de esas tarjetas contienen en sus respectivas bandas magnéticas información manipulada.

En primer lugar debemos indicar que por tarjeta debe entenderse todo objeto con intención de cumplir las funciones de un medio de pago en transacciones personales de tipo económico, estando la tarjeta vinculada o bien a su apariencia externa como exhibición del documento para la realización de la transacción o bien a su operativa electrónica. En cualquiera de los dos casos es necesario que la banda magnética incorpore no solo la identidad de un sujeto, y la entidad emisora, sino los datos bancarios donde está domiciliado el pago.

En la prueba pericial obrante a los folios 20 y 21 no se hace constar ese dato y tampoco en el plenario ha hecho mención alguna al mismo, y por lo tanto faltando este dato no podemos afirmar que el documento pueda cumplir la función a la que está destinada. Pero es que en el caso de las tarjetas señaladas con los números 7,9 y 10, que se corresponden con tarjetas de puntos, tampoco pueden servir como medio de pago en transacciones personales no electrónicas pues su finalidad no es esa sino la de fidelización del usuario.

Además y siguiendo la tesis que defiende la acusación pública, esto es, la de la tenencia para el uso, es necesario que las mismas estén destinadas a la distribución o tráfico, y en el caso que enjuiciamos no se ha practicado la mas mínima prueba al respecto.

Si se entendiera que la acusación se realiza por el núm. 1, la conducta que ejecutaba el hoy acusado en el momento de la detención, su grado de ejecución seria de tentativa del num.1, pues en el art. 399.Bis en el que se sanciona la conducta de alterar, copiar, reproducir o de cualquier otro modo falsificar tarjetas de crédito o debito o cheques de viaje, en este caso no hay prueba bastante para afirmar que el hoy acusado sea autor de la falsedad de la tarjeta en cuestión, sino que lo que disponía a hacer es uso de uno de los útiles necesarios para la falsificación, leer la banda magnética de la tarjeta del legítimo usuario de la misma. La tenencia de útiles para la fabricación desplaza a la tentativa de falsificación por criterios de especialidad, art.8. 1 del Código Penal TS 279-2008.

CUARTO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor del Art. 28 del Código Penal el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , procede imponer la pena de prisión de cuatro años y seis meses, pues el acusado no solo tenía los útiles sino que se disponía a hacer uso de los mismos.

QUINTO.-Las costas se imponen por ministerio de la Ley al acusado.

SEXTO.-De acuerdo con el artículo 127 del Código Penal se declara el decomiso de los efectos aprehendidos al acusado.

Fallo

Condenamosa Roque , como autor responsable de un delito contra de tenencia de útiles para falsificar tarjetas de crédito del art. 400 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de prisión de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 975€, con diez días de responsabilidad subsidiaria.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos en la presente causa, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.