Sentencia Penal Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 35/2012 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03066-41-1-2003-0008816

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000035/2012- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000098/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA

SENTENCIA Nº 000009/2015

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

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En Alicante a Ocho de enero de 2015

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000098/2010 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA y seguida por delito de Delitos societarios, contra Daniel , con D. N.I. NUM000 , vecino de ALMANSA (ALBACETE) , CALLE000 , NUM001 , nacido en VILLENA (ALICANTE), el NUM002 /36, hijo de Roque y de Carmela , Iván , con D. N.I. NUM003 , vecino de VILLENA (ALICANTE) , CALLE001 , NUM001 NUM004 , nacido en VILLENA (ALICANTE), el NUM012 /50, hijo de Casiano y de María Consuelo , Onesimo , con D. N.I. NUM005 , vecino de VILLENA (ALICANTE) , CALLE001 , NUM001 NUM006 , nacido en VILLENA (ALICANTE), el NUM007 /47, hijo de Faustino y de Rocío , Victorino , con D. N.I. NUM008 , vecino de ELDA (ALICANTE) , CALLE002 , NUM009 NUM010 , nacido en VILLENA, el NUM011 /58, hijo de Cesar y de Magdalena representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. Roque T. NAVARRETE RUIZ, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. Faustino MESA VALIENTE, Carmen , Alvaro , Edurne , Balbino , y Evangelina ; En libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª DÑA. MARIA LUZ MORILLASy como acusación particular, Josefa , Marcelina , Conrado , Nicolasa , Eleuterio , Fulgencio , Heraclio Y Ana María , , Ramón , Gabriela ,Y Leocadia , Benita , Hilario Y Clara , representado/s por el/la Procurador/a MERCEDES RUIZ MANERO , MERCEDES RUIZ MANERO, MERCEDES RUIZ MANERO, MERCEDES RUIZ MANERO, JORGE BONASTRE HERNANDEZ, M. JOSE MERINO DIAZ y M. JOSE MERINO DIAZy asistido/s por el/la letrado/a CARLOS RUIZ MANERO, CARLOS RUIZ MANERO, CARLOS RUIZ MANERO, CARLOS RUIZ MANERO, JAVIER GERONA PEREZ , CLEMENTINA SIRERA SERRANO y MONICA MARCO GARCIA como Responsable Civil Subsidiario TABARCA INSTALACIONES respresentada por el Procurador Sr. NAVARRETE RUIZ y defendida por la Letrada Sra. MONTANER ESCRIBA y GESTFREE S.L.U, GESTICE SLU, BUTAGEST SLU E IDELLA GESTION S. L representadas por el Sr. NAVARRETE RUIZ y representadas por el Sr. MORENO CANOVAS, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANTONIO GIL MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 15,16, 17, 18 y 19 DE DICIEMBRE DE 2014 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 000098/2010por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito continuado societario del art. 290 inciso 1º del C.P . B) Un delito continuado societario del art. 295., solicitando la imposión a cada uno de los acusados por el delito A) una pena de prisión de 2 años y 6 meses y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros y por el B) la pena de 2 años y 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas a prorrata. Los acusados deberan reintegrar a la mercantil Francisco Ribera S. A las cantidades distraidas, en concreto 5.852.081 € de forma conjunta y solidaria, con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Getfree. SL, Gestice, S.L, Tabraca Instalacioens, S.L, Butagest S.L e Idella Gestión S. L, en el supuesto de que no fuese factible por haberse disuelto la sociedad o por otra dicrunstancia, la indemnización debera efectuarse a los hermanos Josefa , Marcelina y Conrado , heredero por sustitucion de Abilio , Nicolasa y los hermanos Martina y Eleuterio como herederos por sustitución de Teodora y Ariadna y Secundino , herederos de su hermana Felicisima por sustitución de su madre Juliana , conforme a sus respectivas cuotas hereditarias.

TERCERO.-La Acusacion Particular de Dña. Josefa , Dña. Marcelina Y D. Conrado Y Dña. Nicolasa , califica los hechos como constitutivos de A) Un delito Continuado societario del art. 290.2. del C.P . B) Un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250. 4 y 5, en concurso normativo con el delito continuado societario del art. 295 C.P y C) Respecto de D. Daniel Y D. Iván , constitutivos los hechos de un delito de estafa del art. 248 y 250. 4 y 5 o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el 250. 4 y 5 , son autores de los delitos A Y B todos los acusados y del delito C) D. Daniel Y D. Iván , solicitando imponer a cada uno de los acusados por el delito A) una pena de tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de doscientos euros y por el delito B) una pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la administsración de patrimonios ajenos ya sea de personas físcas o jurídicas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito C) procede imponer a los acusados D. Daniel Y D. Iván la pena de cuatro años de prisión y multa de ocho meses con cuna cuota diaria de doscientos euros.

Los acusados deberan indemnizar de forma conjunta y solidaria las cantidades distraídas y apropiadas de 13.010.441 €, más intereses legales a sus representados.

Del mismo modo D. Daniel Y D. Iván deberán reintegrar de forma conjunta solidaria a la herencia yacente de D. Gabino la suma de 74.200 €.

La Acusación Particular de D. Fulgencio , Heraclio Y Ana María , Ramón , Gabriela Y Leocadia Y Benita Hilario Y Clara califica los hechos como constitutivos de Un delito continuado societario del art 290.1 del C.P en relación con el 74 del C.P . - Un delito continuado societario del 295, concurriendo la agravante del 22- 6ª por obrar con abuso de confianza, solicitando la pena de prisión de tres años y multa de doce meses con cuota diaria de 200 euros y accesorias. - Por el delito del 295 la pena de cuatro años y accesorias. así como costas. Con respecto a la Responsabilidad Civil el pago de 10.625.790,64 € de la entidades GESTFREE, GESTICE , TABARCA INSTALACIONES, BUTAGEST, IDELLA GESTION, GESTISERV Y CHAPI GESTION.

La Acusación de Martina Y Eleuterio califica los hechos como constitutivos de A) Un delito Continuado societario del art. 290.2. del C.P . B) Un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250. 4 y 5, en concurso normativo con el delito continuado societario del art. 295 C.P y C) Respecto de D. Daniel Y D. Iván , constitutivos los hechos de un delito de estafa del art. 248 y 250. 4 y 5 o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el 250. 4 y 5 , son autores de los delitos A Y B todos los acusados y del delito C) D. Daniel Y D. Iván , solicitando imponer a cada uno de los acusados por el delito A) una pena de tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de doscientos euros y por el delito B) una pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la administsración de patrimonios ajenos ya sea de personas físcas o jurídicas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito C) procede imponer a los acusados D. Daniel Y D. Iván la pena de cuatro años de prisión y multa de ocho meses con cuna cuota diaria de doscientos euros.

Los acusados deberan indemnizar de forma conjunta y solidaria las cantidades distraídas y apropiadas de 13.010.441 €, más intereses legales a sus representados.

Del mismo modo D. Daniel Y D. Iván deberán reintegrar de forma conjunta solidaria a la herencia yacente de D. Gabino la suma de 74.200 €.

Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno.

Primero.- Gabino , casado con Felicisima en régimen de sociedad de gananciales, de cuyo matrimonio no hubo descendencia, fundó en 1965 la empresa Francisco Ribera S.A., de la que era administrador único, dedicada a la explotación de gasolineras. Con el transcurso del tiempo fue ampliando el volumen de su negocio y encontró a Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien formó y sufragó los estudios de Economía para que colaborara en la explotación del negocio, convirtiéndolo con el tiempo en su hombre de confianza y voz ejecutora de las disposiciones de aquel, que actuaba como jefe supremo, más propiamente como 'dueño absoluto', de la entidad, al tratarse de una empresa de carácter familiar, administrada según los designios de su fundador, a pesar de contar en su accionariado con socios externos. Daniel convirtió en la persona con la que el Sr. Gabino trataba los asuntos de las empresas, planteaba sus propósitos de ampliarlas y ordenaba llevarlas a efecto, siendo, por tanto, quien manejaba y dirigía los negocios en el escalón jerárquico inmediatamente inferior de aquel, pero siguiendo las consignas e indicaciones de su superior.

Con el paso de los años, Gabino fue ampliando el campo de actuación, construyendo nuevas gasolineras en Almansa, población en que residía y se encontraba el centro empresarial, Sax, Elda y Petrel, asumiendo nuevas funciones relacionadas con la explotación de combustibles, como era la distribución de gas butano y sus instalaciones; y ampliando sus negocios a otras áreas comerciales, como instalaciones y mantenimiento de aire acondicionado, hostelería, servicio de automóviles.... Por ello, precisó de nuevos colaboradores, acudiendo a sobrinos propios y de su esposa para que le ayudaran en la gestión de los negocios, nombrándolos administradores de algunas empresas y atribuyéndoles la jefatura de algunas actividades empresariales, como eran las obras y mantenimiento que se realizaban en las gasolineras e inmuebles de la empresa, que encargó a Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobrino carnal suyo; Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobrino de su mujer, que se ocupaba de las relaciones comerciales de las gasolineras; su hermano Diego , fallecido durante la sustanciación de la causa, y el hijo de este Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, Licenciado en Sociología, que se ocupaban de la zona de Elda, que se incorporó a la empresa para ayudar a su padre, aunque desde su incorporación manifestó su disconformidad con el sistema de funcionamiento de la empresa, que le parecía excesivamente individualista y paternalista, enviando escritos a su tío, el fundador y director exclusivo, exponiéndole su parecer sobre su forma de llevar el negocio que no le parecía el más adecuado para una explotación empresarial fructífera, pues apreciaba frecuentes descubiertos en las cuentas bancarias de la zona de Elda, que era las que conocía, por ocuparse de la distribución de las recaudaciones de dicha zona.

Para demostrar su jerarquía y magnanimidad y asegurarse la fidelidad y sometimiento laboral de sus colaboradores más directos, como eran los acusados, les donaba acciones de algunas empresas que iba creando, los colocaba al frente de algunas de ellas, aunque el Sr. Gabino continuaba conservando el mando y la dirección de todas ellas; de forma que su nuevo status no afectaba a su situación anterior, ya que todos ellos continuaban gestionando las parcelas comerciales o laborales que les había encomendado el jefe supremo y venían desarrollando.

Con ocasión de entrar Campsa, más tarde sustituida por Cepsa, en el accionariado de Francisco Ribera S.A., y con objeto de deslindar las actividades ajenas a las que comercializaban bienes reintegrables para el Estado, como eran las gasolineras, y siguiendo las indicaciones del auditor de la sociedad, se escindieron una serie de actividades mediante la creación de sociedades nuevas que pasaron a integrarse en el grupo empresarial dominado y dirigido por Gabino , quien dispuso la composición del accionariado de cada una de las mismas, reservándose el control y dirección de todas ellas. A tal fin se constituyó en 2 de mayo de 1991 Gestiserv S.L., en la que el fundador ostentaba la totalidad de las participaciones sociales, ya que pasó a ser la sociedad matriz y principal del grupo empresarial emergente. En 23 de diciembre de 1992 se crearon Gestfree S.L., Gestice S.L. e Idella Gestión S.L., para la explotación de actividades comerciales diferentes a las de la sociedad originaria y que fueron diseñadas por Gabino en Acta del Consejo de Administración de 14 de diciembre de 1992. Más tarde y con la finalidad de ir ampliando las áreas comerciales, se fundaron Butagest S.L., en 16 de julio de 2013, para la distribución y comercialización de gas butano; Ribera Gestión S.L., en 10 de agosto de 1993; en 5 de noviembre de 1999, Encasa Gestión S.L. y Chapí Gestión S.L.; en 23 de diciembre de 1999 Idella Gestión S.L. y Tabarca Instalaciones S.L., en 28 de abril de 2000. Todas las sociedades se integraron en el holding cuya cabecera era Gestiserv S.L. y actuaban conforme a los criterios empresariales y dictados del que se consideraba propietario de las mismas, dado que componían un grupo empresarial familiar con una única cabeza y como tal funcionaban.

Desde el momento en que se crearon dichas empresas vinculadas se produjo un flujo capital entre la empresa originaria, Francisco Ribera S.A. y las demás sociedades, llevándose cuentas corrientes en la contabilidad de las sociedades afectadas, en la que constaban las cantidades entregadas a las mismas, así como las devoluciones que se efectuaban recíprocamente, siendo habitual que generaran resultados acreedores para Francisco Ribera S.A. en la mayor parte de los ejercicios anuales, créditos que fueron aumentando de volumen desde 1998 hasta 2001; si bien algunos ejercicios, Francisco Ribera S.A resultó deudora de alguna de ellas. Dichas cuentas no generaban intereses, ni tenían plazo de vencimiento.

También durante todo el tiempo en que Gabino estuvo al frente de Francisco Ribera S.A., se hicieron entregas de dinero a los socios y personal directivo, que se hacían constar con apuntes en la contabilidad, sin generar intereses, ni fijar plazos de devolución. Los acusados aparecían como deudores de las sociedad por tal concepto; si bien todos ellos han satisfecho sus deudas, salvo Daniel , que adeuda una pequeña cantidad. Gabino fue quien más cantidades percibió de esa forma, adeudando unos 300.000 euros a dicha empresa a la fecha de su muerte.

De ahí que Francisco Ribera S.A. no funcionara como una sociedad regular al uso, con cumplimiento de la normativa legal, en cuanto a rendición de cuentas, reuniones ordinarias de socios..., sino que todas se regían por el mandato del Jefe supremo y sus subordinados, sin celebrar Juntas, ni aún para la aprobación de cuentas anuales, que eran firmadas por los que figuraban como componentes del Consejo de Administración, cuando se las presentaban firmadas ya por el tío y su colaborador directo, Daniel , sin que ninguno de sus miembros se atreviera a contradecir o discutir el informe de gestión y los resultados contables, que, por otra parte, les eran desconocidos, ya que de su tío era de quien dependían y a quien debían su posición.

Desde los primeros años de la década de 1990 el auditor de las cuentas de la sociedad Francisco Ribera S.A., Carlos Alberto , venía advirtiendo en informes confidenciales, de las dificultades económicas que progresivamente iba teniendo la empresa con una disminución constante de la ratio de solvencia y la colocaban en situación crítica y de la conveniencia de modernizar y profesionalizar su gestión, pues el único directivo que ostentaba titulación adecuada era el hombre de confianza, Daniel , sin que Gabino atendiera esas indicaciones.

En 1998 entraron a formar parte del Consejo de Administración de Francisco Ribera S.A., los acusados Daniel , que ostentaba el cargo de Consejero Delegado; Diego , fallecido; Iván ; Onesimo y Victorino ; que continuaba enviando notas a su tío mostrando su oposición al sistema paternalista con que dirigía los negocios y lo perjudicial que resultaba para su explotación, que le parecía deficitaria. Gabino mantuvo la Presidencia de dicho Consejo, a pesar de que no tenía participación personal en el accionariado, ni tampoco su esposa, ya que había cedido sus acciones a Gestiserv S.L., que ostentaba el 47,9% del capital social de Francisco Ribera S.A.

La sociedad fue presentando dentro de plazo en el Registro Mercantil las cuentas anuales auditadas de todos los ejercicios, excepto las correspondientes al año 2001.

Con el fin de ordenar la explotación social, a mediados de 2002 se contrató a un técnico profesional ajeno a la empresa, Alexis , como Director Gerente. En esa época se habían realizado las cuentas anuales del año anterior, que estaban firmadas por todos los miembros del Consejo de Administración, entre ellos los acusados, incluido su Presidente Gabino , con resultado de pérdidas superiores a un millón de euros. Dichas cuentas no se presentaron en el Registro Mercantil.

Con el nuevo Gerente, se elaboraron unas nuevas cuentas del año 2001 en que se corrigieron defectos de años anteriores haciendo los ajustes contables que se consideraron oportunos y que arrojaron un resultado negativo de ese ejercicio de más de 8.000.000 de euros. Dichas cuentas se auditaron por el Auditor Sr. Fausto en 17 de enero de 2003 y se firmaron en 17 de marzo de 2003, siendo presentadas en el Registro Mercantil, y firmadas por el Consejo de Administración del que formaban parte los acusados, no haciéndolo el Presidente del mismo, Gabino , que había fallecido el día 3 de enero de 2003. Su esposa Felicisima falleció el 15 de abril del mismo año. Dichas cuentas fueron aprobadas por mayoría en Junta de accionistas de 5 de marzo de 2003 a la que asistieron Daniel , como legal representante de Gestiserv S.L., que ostentaba el 49,79% del capital y el legal representante de Cepsa, que ostentaba el 35,13%, mientras que el capital restante de15,08% permanecía en autocartera de Francisco Ribera S.A. Cepsa no ha impugnado dichas cuentas anuales, a pesar de haberse aprobado por mayoría. Más tarde, en 2004, durante la tramitación de esta causa y a instancia de parte acusadora, la auditoría de las cuentas anuales de 2001 fueron analizadas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, que autorizó la autenticidad y fiabilidad de su contenido.

Durante el desarrollo de su actividad, la contabilidad de la sociedad la llevaban dos empleados no cualificados técnicamente, a pesar de generar más de cuatrocientos mil apuntes al año.

Desde muchos años atrás, en la contabilidad figuraban unas cuentas de tesorería denominadas 'Caja de Ahorros de Elda', 'Caja de Almansa', 'Caja Provincial de Elda', entidades de crédito inexistentes en la realidad, así como otra cuenta llamada 'Caja de Ahorros de Mediterráneo' CAM, que aunque coincidía con entidad auténtica no correspondía con ninguna cuenta abierta en la misma. En dichas cuentas de tesorería figuraban ingresos periódicos de muy diversa índole, pero relacionados con recaudaciones procedentes de la explotación de gasolineras, en dinero efectivo y con tarjetas de crédito, así como de ventas en tiendas de ellas. En dichas cuentas de tesorería se hacían constar extracciones destinadas a otras empresas del grupo y a socios y directivos de la empresa, así como otras no definidas y de destino indeterminado.

Las cuentas de 2001 realizaron los siguientes ajustes por irregularidades contables que se venían arrastrando de años anteriores: -'Por errores de contabilización de naturaleza determinada: 470.86,77 euros'. -Por 'errores de contabilización de naturaleza indeterminada: 5.852.081 euros', que se anotaron como 'limitación al alcance' a concretar en cinco años. -Se suprimen los saldos existentes en las referidas cuentas de tesorería. -Se elimina una partida de inmovilizado por importe de 1.273.411 euros. -Se cancela un saldo deudor con empresas asociadas. -Se mantiene como inmovilizado material la suma de 1.186.123 euros, que corresponde a un inmueble explotado por Gestiserv S.A., quien factura a favor de Francisco Ribera S.A.

Cepsa tenía abierta una línea de crédito a favor de Francisco Ribera S.A. y para actualizar dicha cuenta, en 2003 se firmó reconocimiento de deuda a su favor por importe de 13.000.000 euros, que se saldó en con la transmisión de las gasolineras pertenecientes a la empresa conservando Francisco Ribera S.A. y las empresas del grupo su explotación en régimen de arrendamiento de industria cedido por Cepsa.

Segundo.- Gabino y su esposa tenían abierta una libreta de ahorro número NUM013 en la oficina de Almansa de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) que a la fecha del fallecimiento del marido presentaba un saldo a favor algo superior a 74.200 euros. Unos días después de la muerte del co- titular, el 10 de enero de 2003, Serafin autorizado en dicha cuenta por los titulares, extrajo la cantidad de 74.200 euros y con dicha suma abrió la cuenta 1159/27 de la misma oficina, figurando como titulares el citado y Iván , en la que se cargaron los gastos de Tanatorio del duelo del causante y otros gastos de la herencia y de servicios y suministros de los bienes del matrimonio.

El día 28 de enero se dispuso del saldo sobrante existente en dicha cuenta, por importe de 66.568,20 euros y con dicha cantidad se aperturó una nueva cuenta número 1171/61, a nombre de la viuda Felicisima , quien por su estado de salud desconocía esas operaciones y no pudo firmar la apertura, y un sobrino de cada rama, Iván , por los pariente del marido, y Onesimo , por los de la mujer. En dicha cuentas e fueron cargando los recibos que estaban domiciliados en la cuenta originaria correspondientes a suministros de agua, luz, gastos de comunidades de propietarios, garajes, haciéndose extracciones en efectivo para pagar a las asistentas que prestaban servicio en el domicilio del matrimonio y atendían a la viuda; para pago de entierro y duelo de la viuda, fallecida a los pocos meses; así como para satisfacer todos los gastos generados por el mantenimiento de los bienes pertenecientes al matrimonio; sin que conste acreditado indubitadamente que aplicaran alguna cantidad de dicha cuenta para pagos personales o gastos propios o que realizaran extracciones o cargos beneficio propio o de terceros.

Tercero.-Fallecidos los causantes, Daniel , como contador-partidor de las herencias de ambos, convocó a una reunión a los herederos, sobrinos de ambas ramas, a los que expuso la situación deficitaria de las empresas de aquellos, exhibiéndoles un estadillo informal con resultados negativos muy cuantiosos de todas ellas, que no convenció a algunos de los herederos que formularon la querella que dio origen a estas actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares fundan su imputación en que los acusados, aprovecharon la avanzada edad del fundador de las empresas, Gabino , y la enfermedad degenerativa de larga duración de su esposa, para vaciar patrimonialmente la sociedad Francisco Ribera S.A., a partir de su entrada en el Consejo de Administración de la misma en 1998, retrasando la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2001 hasta después de la muerte del creador de ella, en cuyas cuentas fingieron fraudulentamente una situación deficitaria de la empresa, cuando hasta entonces todas las cuentas anuales ofrecían una situación floreciente y de constante crecimiento; defraudando a los querellantes como herederos de los causantes citados.

Tales acusaciones parten de tres premisas:

1) Que Gabino abandonó la dirección del grupo empresarial en 1998 en que los acusados entraron a formar parte del Consejo de Administración de Francisco Ribera S.A. Tal circunstancia no consta acreditada en las actuaciones.

Por contra, hay evidencias que demuestran lo contrario. Así resulta del informe médico del facultativo que le asistió en sus últimos años de vida, que certifica su buen estado de salud hasta uno o dos meses antes de su muerte, con una situación física aceptable para su avanzada edad (murió en enero de 2003 con 89 años) y su total claridad mental. Y el propio doctor lo ha confirmado en su declaración del juicio cuando a preguntas de una acusación, espontáneamente ha mencionado una ocasión en que encontrándose con el paciente le llevaron unos papeles para firmar y cuando pensaba que los firmaría sin más, los leyó con detenimiento y discutió su contenido con el portador de ellos; lo que le sorprendió por la lucidez mental y atención que dedicaba a los negocios a pesar de su edad. Además, hay documentos de control de pedidos, de cuentas... del año 2002, firmados por el fundador que confirma que estaba al tanto del funcionamiento de la empresa y que se ocupaba de su control y dirección. Además, las administrativas de la sociedad, han confirmado esa ocupación hasta poco antes de su muerte, al afirmar que los sábados hacían turnos para que alguna empleada estuviera en la oficina, ya que el Sr. Gabino solía ir a trabajar. Por último, los varios empleados de las gasolineras, han confirmado que hasta poco antes de su defunción, recorría regularmente las dependencias y se interesaba por el funcionamiento de las mismas; si bien en sus últimos años era llevado en coche por alguno de sus hombres de confianza, en lugar de acudir conduciendo él.

De todos esos testimonios, que se consideran veraces y fiables, así como de los documentos mencionados, se deduce que el estado físico y mental del Sr. Gabino le permitió estar al frente de sus negocios hasta poco antes de su muerte, no siendo cierto, por tanto, que los acusados se aprovecharan de su avanzada edad para actuar por su cuenta, en contra de los intereses de Francisco Ribera S.A. y en perjuicio de sus herederos.

No puede olvidarse que de las declaraciones vertidas en el plenario se ha obtenido el convencimiento de que Francisco Ribera S.A, era una sociedad dirigida por su fundador conforme a sus deseos y expectativas comerciales, mostrando un sentido paternalista y comportándose como un patriarca con los miembros más directos de su familia carnal y la de su mujer. De manera que la empresa no funcionaba con sometimiento a la normativa legal, más que formalmente, pues ninguno de sus parientes subordinados se atrevía a contradecirlo, limitándose todos ellos, cualquiera que fuera el puesto que ocupaba, a cumplir sus disposiciones, entre las que se incluía la firma de los documentos que les presentaba, entre ellas, las cuentas anuales, sin que se hubieran sometido a examen y valoración en una Junta ordinaria. Únicamente, el sobrino Victorino se atrevía a manifestar su disconformidad con el modo de gestionar la empresa, aunque sin oponerse a firmar lo que le presentaban. Y así se infiere de las declaraciones de parientes y empleados que han depuesto en el plenario, que no han desmentido las aseveraciones en tal sentido de los acusados, quienes han identificado al Sr. Gabino como el jefe máximo y exclusivo de la empresa. Su dedicación a sus negocios hasta última hora resulta igualmente, de que se implicó directamente en el cambio de gestión empresarial dando entrada a un profesional técnico para que actualizara la situación patrimonial de la empresa, interviniendo en la contratación de Alexis como nuevo Director General, a mediados de 2002, tal como declaró este mismo en el juicio, sin que haya motivo para dudar de su testimonio que resulta verosímil y creíble.

2) Tampoco se desprende de las pruebas del juicio que la situación financiera de Francisco Ribera S.A. Fuera floreciente y de crecimiento patrimonial constante. Al contrario, el propio auditor de las cuentas anuales durante muchos años, desde 1991 0 1992, venía advirtiendo del empeoramiento paulatino de la sociedad, necesitada de recurrir a financiación exterior, que estaba gravando el patrimonio empresarial y que abocaba a la empresa a una situación deficitaria próxima al concurso de acreedores. Y así lo confirman los peritos que han depuesto en el juicio, la mayor parte de los cuales confirman el empeoramiento financiero constante y progresivo, que se acentúa en los últimos años de la década de los 90.

Y los acusados, así como los peritos, han justificado ese estado financiero porque el sistema de funcionamiento del Sr. Gabino como empresario era el crecimiento continuo, sin detenerse a examinar que la financiación de tal ampliación de actividades podía suponer un colapso financiero de la sociedad. Y la necesidad de ese endeudamiento permanente se debió a la liberalización de instalación de gasolineras, que supuso una competencia que hasta entonces no existía y obligó a remodelar las existentes para adaptarlas a las novedades técnicas y a dotarlas de áreas de servicio con secciones de tienda y hostelería que supusieron inversiones cuantiosas; así como por la construcción de la autovía de Alicante-Madrid, que dejó fuera de su paso a muchas de las gasolineras del grupo, que obligó a la construcción de otras nuevas en los márgenes de la nueva vía de comunicación. Además, la extensión de la actividad empresarial a otras actividades, como la construcción y explotación de un hotel, supuso igualmente un gasto considerable, que solo podía atenderse con financiación de terceros, especialmente con Cepsa, como demuestra el documento aportado por la defensa de Daniel en el acto del juicio, fechado en 1996 y en el que el Sr. Gabino y dicho acusado solicitaban crédito a Cepsa para realizar algunas de las inversiones enumeradas.

Que la situación de la sociedad no era tan floreciente como pretenden presentar las acusaciones se confirma con la actitud de los socios externos de Francisco Ribera S.A., quienes cansados de no ver frutos de su inversión, ya que no había reparto de beneficios ningún año, reclamaron al Sr. Gabino rendición de cuentas de su gestión y este para acallarlos, decidió comprarles sus acciones a un precio desorbitado, eliminando la oposición de los socios disidentes, lo que incrementó el déficit de la sociedad.

3) Por último, las acusaciones atribuyen a los acusados la gestión efectiva de la sociedad. Nada más lejos de lo acreditado en el juicio. Solamente Daniel , ostentaba un cargo de auténtica gestión y dirección de la empresa, aunque por delegación y bajo el mando del fundador, al que debía su formación y posición social y económica. Y así se deduce porque era el único miembro directivo que ostentaba formación académica que le permitía atender las cuestiones económicas y contables con cierta solvencia. Por eso, el fundador lo mantuvo como su 'mano derecha', dedicándolo a ejecutar y gestionar sus decisiones.

Los demás acusados, parientes próximos del Sr. Gabino o de su esposa, entre ellos, su hermano Diego y el Sr. Javier , familiar cercano de su mujer, respecto a los que se sobreseyó el procedimiento por su fallecimiento, carecían de conocimientos y formación para ocuparse de la gestión empresarial. A mayor abundamiento, cada uno se ocupaba de actividades diferentes a la dirección de la sociedad. Así, Iván se dedicaba al mantenimiento y construcción de inmuebles; Onesimo a la relación comercial con clientes de carburantes y Victorino a la recaudación de la zona de Elda. No puede afirmarse con certeza que alguno de ellos se dedicara a la administración material de la sociedad, aunque fueran miembros del Consejo de Administración, órgano gestor oficial, pero que quedaba anulado por el modo personal y paternalista de funcionar de Gabino .

Por tanto, ninguno de los presupuestos básicos en que las acusaciones fundamentan su acusación resultan acreditados, debiendo partir de esa carencia de probanza para resolver la atribución de actuación ilícita de los acusados.

SEGUNDO.-De las anteriores consideraciones se alcanza la convicción de que todas las decisiones empresariales de la sociedad de referencia, Francisco Ribera S.A., fueron tomadas por su fundador Gabino hasta poco antes de su fallecimiento el día 3 de enero de 2003 y solo las gestiones posteriores a dicha época podrá reprochársele a los acusados, como integrantes del Consejo de Administración. Pues, aunque el difunto cedió su participación accionarial a Gestiserv S.L. en 1998, época en la que integró a los acusados en el Consejo de Administración de Francisco Ribera S.A., mantuvo la Presidencia del Consejo hasta su muerte.

De ahí que las menciones a actuaciones que supusieron un vacío patrimonial de dicha sociedad por parte de sus administradores referidas a los años 1998 a 2000 y a ejercicios anteriores, que los peritos estiman se produjo, como han confirmado en juicio los Sres. Blas y Eutimio , deban atribuirse al fundador Sr. Gabino , como elemento decisor supremo del organigrama empresarial, en el que asumía todas las funciones decisorias, contando con Daniel como brazo ejecutor y transmisor de sus órdenes. Por ende, si los querellantes intervienen como herederos de Gabino la disposición de su patrimonio que pudo hacer en vida el causante no puede ser rebatido pos sus herederos, quienes deberán aceptar que si actuó de una u otra forma, incluso si hubiera dilapidado sus bienes, fué porque lo consideró oportuno, no teniendo que rendir cuentas por haber defraudado las expectativas de sus herederos, por mucho que les hubiera prometido que percibirían una herencia cuantiosa.

Por ello, las acusaciones centran toda su imputación en las cuentas anuales de 2001, cerradas y aprobadas unos días después de la muerte del fundador y a ellas hay que atender para deducir si los firmantes que las suscribieron, los acusados, incurrieron en alguno de los delitos que se les imputan; pero teniendo en cuenta que si algunos apartados de dichas cuentas que se estiman irregulares y posiblemente ilícitos por los peritos, proceden de actuaciones o decisiones realizadas durante la época de gestión del causante, habrá que atribuirse a la gestión personalista de este y no podrá derivarse responsabilidad hacia los acusados, que no participaron, ni intervinieron en su adopción o ejecución.

Partiendo de esos presupuestos analicemos los apartados de las cuentas anuales de 2001 que se consideran delictivos por las acusaciones.

TERCERO.- Delito societario por falseamiento de las cuentas para causar perjuicio económico a la sociedad( art. 290 C. Penal ). Compete este delito, como tal delito de autor, a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad y se comete por el falseamiento de las cuentas anuales o de los documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad con el objeto de causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de los socios o a terceros.

Si nos remitimos a las cuentas anuales de 2001, aprobadas en enero de 2003, unos días después del fallecimiento del Sr. Gabino , resulta que no puede atribuirse a los acusados la comisión de tal delito, porque el informe del auditor de dichas cuentas Don. Fausto , acredita que su elaboración y contenido responde a la situación económica real de la sociedad en el momento de su elaboración; contando, además, con el respaldo de su autenticidad y conformidad con la realidad, confirmado por el órgano supremo de comprobación de tales actuaciones, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, que precisamente intervino en su análisis a instancia de una de las acusaciones, una vez iniciado este procedimiento.

Además, la adecuación de dichas cuentas a la situación patrimonial real de la sociedad se confirma también por los peritos intervinientes en el juicio, que tras el examen de las mismas confirman que se corresponden con el estado económico de la empresa en dicho año 2001; respaldando la tesis de los acusados, aceptada también por algunos peritos, de que en ese año se actualizó la contabilidad y la situación patrimonial de la empresa, reajustando una serie de apuntes contables que se venían arrastrando de años anteriores y que no respondían a la situación auténtica de la sociedad; incluyendo partidas contables de signo positivo para aparentar una situación solvente que facilitara la obtención de financiación externa, al carecer de fondos propios con que afrontar los cuantiosos gastos que generaba el continuo crecimiento de la empresa en los años anteriores.

Y a esa finalidad de actualización de la situación económica responde la contratación de un técnico cualificado y experto que ya tenía conocimiento de la empresa por pertenecer al mismo grupo jurídico que había estado llevando las auditorias de años anteriores, cuya incorporación a la sociedad como Director Gerente obedecía precisamente a dicha finalidad de clarificar las cuentas y actualizar el estado financiero real de la misma. Y no debe olvidarse que quien propició su contratación fue el mismo Sr. Gabino , que trataba de poner orden en su empresa, consintiendo la contratación de D. Alexis , quien despreció las cuentas que se habían elaborado del ejercicio de 2001, en la misma línea que las de años anteriores, pero que ya arrojaban un saldo negativo, comenzando la elaboración de unas nuevas cuentas auditadas por un auditor diferente, en las que se plasmó la situación enormemente deficitaria de la sociedad. Y aunque dichas cuentas se firmaran poco después de la muerte del Sr. Gabino , su elaboración se realizó en la segunda mitad del año 2002, en vida del mismo encontrándose en plenitud de facultades mentales, ocupándose aún de la dirección del negocio.

No hay prueba alguna de que se cometiera una falsificación del estado real de la sociedad en dichas cuentas, a menos que del examen del otro delito societario que se les imputa se deduzca que han falseado algunas partidas en perjuicio de la sociedad.

CUARTO.- Delito continuado de apropiación indebida( arts 252 y 250,4 y 5 C. Penal ) en concurso de normas con un delito societario de los administradores por disposición fraudulenta de bienes sociales o imposición de obligaciones a su cargo, que supongan perjuicio económico para la sociedad( art. 295 C. penal ).

A pesar de la diferencia que existe entre uno y otro delito, lo cierto es que en la práctica, muchas actuaciones de los administradores societarios que no tienen encaje preciso en el tipo específico del artículo 295 del Código Penal , se derivan hacia la apropiación indebida surgiendo, entonces el problema relativo a su punición, derivado de si entre ambos delitos se produce una relación de especialidad o de alternatividad y, por tanto, si su concurrencia determina un conflicto de normas o un concurso ideal de delitos.

'No se aplica el tipo de delito societario de gestión desleal, ya que entre éste, y el tipo de apropiación indebida, no existe una relación de especialidad, rigiendo el principio de alternatividad. No cabe por ello admitir un concurso ideal de delitos, sino un concurso de normas.

En ambos tipos existen elementos que no se contemplan en uno y otro, ya que si bien el delito societario de gestión desleal podría incluir la distracción de efectos y demás bienes muebles del patrimonio societario, también contempla conductas que no podrían incluirse en la apropiación indebida, como serían, por ejemplo disponer fraudulentamente de bienes inmuebles o contraer obligaciones sin que suponga por sí la distracción de bienes muebles del activo societario. Por estos motivos, la doctrina legal ha considerado que entre ambos tipos no rige el principio de especialidad, lex specialis, generalmente deroga, sino el principio de alternatividad, apartado cuarto del artículo 8 del Título Preliminar del Código Penal . De esta forma, no nos encontramos en puridad ante un concurso de delitos sino ante un concurso de normas. En la resolución de este concurso, como hemos expuesto supra, la doctrina legal se ha decantado por la aplicación del criterio de la alternatividad ( s.T.S. 1965/2000, de 15 de diciembre , 253/2001, de 16 de febrero , que consideran que entre ambos tipos existe una relación de círculos secantes'. ( s.A.P. Barcelona 3 abril 2003 ).

A) Delito de apropiación indebida( art. 252 C. penal ).

Los presupuestos que tradicionalmente y en multitud de resoluciones de nuestro más alto Tribunal en que se pronuncia sobre la cuestión, se han considerado integrantes de este delito son los siguientes: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a 'valores' o 'activos patrimoniales; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad); c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno. Se aprecian dos fases perfectamente diferenciadas que concurren en su tipicidad. Una primera de regularidad legal, la de recepción o tenencia de la cosa por un título hábil para detentarla; y, una segunda, en que esa situación de legitimidad se torna en ilegítima por el uso o destino' indebido' que le da el detentador. ( s.T.S. 8 febrero 2003 ; 1 julio 2005 ; 24 febrero 2006 ; entre otras muchas).

La imputación de este delito adolece de un defecto sustancial que ha sido denunciado por la defensa del acusado Daniel , interesando la nulidad de la acusación. Se trata de la total indeterminación de los términos de comisión de dicho delito, pues se alega con una generalidad inadmisible que los acusados se han apropiado en beneficio propio o de tercero de los bienes de la sociedad, provocando su vaciamiento patrimonial; sin especificar con el más mínimo rigor y detalle cuándo, cómo, quién y en beneficio de quién se han cometido esas acciones; pues aunque se menciona que se ha hecho transferencias de efectivo a las demás sociedades del grupo no se indica, ni por aproximación, las cantidades remitidas a cada una; así como tampoco se especifica las sumas entregadas a los distintos socios, acciones que también se consideran constitutivas de un posible delito de apropiación indebida. Se incurre en una carencia de detalle imprescindible para que los acusados puedan articular una defensa adecuada. 'No se puede solventar esta cuestión con datos tan imprecisos y perjudiciales para el acusado sin determinar de forma clara y precisa, como exige la seguridad jurídica, el principio acusatorio y las garantías del derecho de defensa, los momentos en que tuvieron lugar dichos hechos'. ( s.T.S. 29 enero 2010 ).

Dado que la calificación de este delito parte de la misma actuación fáctica que el delito societario en que también se subsume el comportamiento de los acusados, sin establecer un deslinde preciso entre las diversas conductas que pudieran integrar uno u otro delito, procedemos al examen del delito de administración desleal en que parece encuadrarse más apropiadamente el desenvolvimiento de los acusados, como componentes del Consejo de Administración de Francisco Ribera S.A., sin perjuicio de que si se apreciara trascendencia ilícita en alguno de ellos, se tipificaran los hechos que así resultaren en una u otra de las dos figuras aludidas.

B)El delito societario previsto en el art. 295 C. Penal precisa los siguientes requisitos: a) el sujeto activo ha de ostentar la condición de administrador de hecho o de derecho, o ser socio de la entidad; b) sujetos pasivos son los socios, depositantes (que parece más indicado que los depositarios que menciona el precepto), partícipes y titulares de bienes y valores o de capital social administrado por aquellos; c) el núcleo de la acción admite dos conductas: la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad y la asunción de obligaciones perjudiciales para la misma; d) que se cometa con abuso de las funciones propias del cargo que ostenta; e) esos actos han de causar un perjuicio económicamente evaluable a las víctimas; y f) la acción ha de estar orientada a conseguir beneficio propio o de tercero.

Como hemos anticipado, la posible actuación delictiva de los acusados ha de derivarse hacia la elaboración de las cuentas definitivas correspondientes al ejercicio de 2001, pues hasta entonces, toda la gestión empresarial fue realizada directa y personalmente por el difunto Sr. Gabino y sin olvidar que la elaboración de esas cuentas se desenvolvió en un período prolongado de tiempo, en vida del causante, aunque fueran aprobadas poco después de su muerte.

a)Saldos de Caja de Elda, Caja Almansa, Caja Provincial de Elda y Caja de Ahorros del Mediterráneo. Se trata de cuentas de tesorería que se llevaban en la contabilidad de la empresa, que no se correspondían con entidades de crédito reales, o aún coincidiendo en el nombre con una real, como es el caso de CAM, se trataba de una cuenta ficticia.

Las acusaciones estiman que de los fondos de la denominada 'Caja Elda' han desaparecido 2.195.852,17 euros, si bien reclaman el total de las cantidades que figuraron en las cuentas de la misma a lo largo de los años por importe de 5.440.737 euros. Los peritos discrepan acerca de la procedencia y realidad de los asientos que figuran en esa cuenta de tesorería, si bien, Don. Blas , el que se muestra más crítico con la gestión empresarial, llegan do a manifestar su opinión de que con el sistema seguido se ha producido un verdadero vaciamiento patrimonial de la sociedad, entiende que se trata de saldos reales, derivados de las recaudaciones diarias por varios conceptos de las gasolineras y de las tiendas y actividades accesorias de las mismas. Y deduce del estudio que realiza de toda la documentación que se le ha facilitado, así como de los documentos bancarios de que ha dispuesto, aunque no ha conciliado los apuntes contables con las cuentas bancarias auténticas, que las recaudaciones diarias se anotaban en esas cuentas de tesorería y que parte de su efectivo se ingresaba en los Bancos y otra parte se destinaba a financiar a las otras sociedades del grupo, así como a socios de la misma, de forma anómala, ya que no se justificaban con contratos, acreditándose con simples apuntes contables, destacando que había otras extracciones carentes de justificación o con destinatarios ficticios por las siglas que los identificaban.

Siendo así, estaríamos ante un vaciamiento societario que pudiera constituir el delito de administración desleal de que se acusa. Sin embargo, basta examinar los cuadros sinópticos que contiene el informe pericial de dicho perito (folios 33391 y ss de la causa) para percibir que es un sistema contable que se venía utilizando con habitualidad desde tiempo atrás, prácticamente durante toda la vidas de la empresa, al menos, desde los años en que se verifica el dictamen, en época en que toda la actividad comercial y empresarial era dirigida personal y directamente por el Sr. Gabino . De forma, que ninguna responsabilidad puede deferirse hacia los acusados por ese medio irregular de actuación; pues tanto los desvíos hacia las sociedades del grupo, como los préstamos a los socios, entre los que figuraba como principal destinatario el mismo Sr. Gabino , se realizaron en vida de este y con su anuencia.

Además y anticipando el examen de otras partidas que las acusaciones incluyen entre las apropiaciones o desviaciones cometidas por los acusados, esos préstamos a otras sociedades, así como los efectuados a los socios, que se consideran habituales y admisibles entre sociedades de un mismo grupo empresarial, tienen su constancia contable en la contabilidad de Francisco Ribera S.A., así como en la de las sociedades destinatarias, destacando el flujo dinerario entre una y otras, que demuestra que se trataba de movimientos reales recíprocos, sin que con ello se haya causado perjuicio alguno a Francisco Ribera S.A., que cuenta con documentación bastante para exigir los saldos que figuren a su favor.

Se dice por el mismo perito Don. Blas que la cuenta 'Caja Provincial de Elda' comprendía los ingresados en dinero B y que adolecía de los mismos defectos e irregularidades que las otras cuentas de tesorería. Le resulta aplicable las mismas consideraciones que las otras cuentas, con un añadido, es incomprensible que sumas tan cuantiosas de 'dinero negro' se reflejaran tranquilamente en la contabilidad oficial de la sociedad. En el mismo informe se alude a que la creación de esa cuenta es en 2001, pero que se inicia con un apunte ficticio y que se elimina más tarde, sin haber investigado su origen. Si se trata de un apunte ficticio, nada había que investigar, porque no era real. El perito Sr. Carmelo afirma categóricamente que dicha cuenta era ficticia y el saldo que presentaba no respondía a la existenacia de efectivo alguno.

Cabe hacer una consideración de profano en la materia sobre el funcionamiento interno de esas cuentas de tesorería. Es impensable que recaudaciones diarias que llegan a alcanzar cifras millonarias de euros, se mantenga en una bolsa, caja fuerte o en un cajón de las oficinas de la empresa. Esas cantidades ingentes de dinero, de ser reales, deberían ingresarse directamente en el Banco, entre otros motivos, para evitar su pérdida o desaparición. Curiosamente, a ninguno de los empleados de administración o tesorería, ni tampoco a los acusados, se le ha preguntado en el juicio sobre la manera en que se efectuaba la recaudación y, lo que es más decisivo, sobre qué se hacía diariamente con el dinero. Solo sabemos que se hacían unos apuntes diarios en unas cuentas de tesorería, sin más, que pueden responder a la realidad o no.

En definitiva, de lo actuado y de los informes periciales practicados no se desprende que los ajustes que se hacen en las cuentas anuales de 2001 en esas partidas, no se correspondan con una verdadera actualización y adecuación de tales partidas a la situación auténtica de ese ejercicio; pues, a lo sumo, los desajustes existentes procedían de ejercicios anteriores, correspondientes a la gestión del difunto, que se actualizan en ese año 2001, precisamente, cuando el propio causante decide profesionalizar la gestión de la empresa con la contratación de un técnico ajeno a la misma, bajo cuya dirección se elaboran esas cuentas.

b)Los ajustes por errores de contabilización de naturaleza determinada (470.816,77 euros) encuentran justificación en los informes periciales, especialmente en el del perito Don. Eutimio , porque derivan de errores que se venían manteniendo a lo largo de los años.

c)Ajustes por gastos de reestructuración (5.852.081,31 euros). Es la partida más discutida de todas las que comprenden las cuentas anuales de 2001.

Los mismos peritos consideran que su inclusión como 'limitación al alcance' para justificar en cinco años era irregular y disconforme con la Ley general de Contabilidad, ya que al tratarse de importes de procedencia ignorada, debió incluirse como pérdidas. Sin embargo, cualquiera que fuere el medio en que debió incluirse en las cuentas anuales de 2001, que no afecta a la supuesta ilicitud que se examina, lo cierto es que fueron auditadas y dicha auditoría aceptada y reconocida por el organismo nacional que la examinó.

Comprende diversos apartados, alguno de los cuales abarca conceptos que ya hemos examinado, como son los ajustes contables de Caja Provincial de Elda; diferencias por existencias de carburantes, que han sido justificados por el perito especializado en la materia que ha expuesto las pérdidas de carburante por evaporación y por diferencias de calor y apertura de los tanques, que se venían arrastrando de años anteriores, sin descifrar exactamente el alcance de esa pérdida, hasta que al actualizar la contabilidad en 2001, se realiza el ajuste de 1.500.000 euros, que se incluye en este apartado.

Lo más relevante de esta partida tan discutida es que los tres peritos que han examinado con más detalle y extensión la contabilidad social, han confirmado en juicio que esta cuantiosa suma corresponde a apuntes ficticios e inexistentes, por lo que huelga cualquier otro comentario sobre la supuesta apropiación o desviación de la misma; ya que si no existía esa cantidad realmente, no es posible que se la hayan apropiado o distraído los acusados. Y han justificado esa apreciación en que se trataba de apuntes que se efectuaban para aparentar una solvencia inexistente y para evitar que ante el incremento progresivo de las deudas, especialmente con Cepsa, esta dejara de suministrarle carburante.

c)Inmovilizado en curso. El ajuste se realiza por 592.846 euros, en lugar de 1.273.411 euros, en que lo cifran las acusaciones. Es perfectamente admisible que cuando se hace una revisión exhaustiva de los bienes muebles de la empresa, como ordenadores, mesas, o valores inmateriales, como marca comercial... se produzca un desfase que puede ser elevado, porque bien no se ha amortizado y continua con la misma valoración inicial, sin deducir la depreciación pro desgaste, o bien han desaparecido, por consunción o apropiación. En todo caso, es una cantidad justificada y que responde a actuaciones de ejercicios anteriores, correspondientes a la vida del Sr. Gabino , que no afecta a la actuación de los acusados.

d)Inmovilizado material (1.186.123 euros) Entienden las acusaciones que corresponde a un inmueble perteneciente y reformado con cargo a Francisco Ribera S.A. y que explota Gestiserv S.L. que percibe los beneficios de su explotación, en perjuicio del titular de los mismos.

De los documentos obrantes en las actuaciones resulta que se produjo una emisión de facturas a favor de Francisco Ribera S.A., por parte de Gestiserv S.L. que corresponde a los ingresos percibidos por la explotación del taller a que se refiere este apartado.

Aunque así no fuera, resulta absurdo acusar a los administradores de Francisco Ribera S.A. De estar defraudando a los herederos del Sr. Gabino por distraer bienes de esta empresa en beneficio de Gestiserv S.L. En la que el difunto tiene la participación mayoritaria, casi exclusiva, porque los herederos no lo son solo de su participación en la compañía originaria en la que precisamente su causante no conserva ninguna acción a su nombre, sino de todos sus bienes, entre los que figura su extensísima participación en Gestiserv S.L. De forma que ese comportamiento en lugar de ocasionarles un perjuicio, les supondría un beneficio, careciendo de trascendencia punible dicha actuación.

Esta misma consideración resulta aplicable a los préstamos a las empresas vinculadas, dado que en la mayor parte de ellas D. Gabino tenía participación más o menos elevada, y las desviaciones de cantidades a favor de ellas, en lugar de suponerle un perjuicio, podría serle beneficiosa, con la consiguiente repercusión en sus herederos, de no reclamarse por la prestamista el saldo deudor.

e)Saldos deudores de empresas asociadas (877.240 euros) que las acusaciones entienden se trata de las demás sociedades vinculadas al grupo empresarial, cuando realmente se refiere a las compañías MinimercadosS.A. (Promimer) y Cepsa, auxiliares de las actividades de las gasolineras, dedicándose la primera de ellas a cuestiones relacionadas con la hostelería. Se obtiene el saldo de la liquidación de percepciones y entregas a dichas empresas derivadas de la documentación de la sociedad, que presentan dos saldos de signo opuesto que restados arrojan la cifra de 165.830,31 euros, que es la que se ajusta y que certifica el auditor, y así lo afirma el perito Don. Carmelo , que contradice a los otros peritos que consideran que existe una condonación de dichos créditos, sin que precisen el importe de la misma; por lo que ante la indefinición de esa opinión pericial y la contradicción con el otro informe pericial y atendiendo a las explicacioens del auditor, no puede tenerse por probado, sin género de duda, que ese ajuste contable haya supuesto un detrimento del patrimonio societario, ni que se haya ocasionado un perjuicio a la masa social.Además, no puede olvidarse que los acusados también son herederos del difunto, junto a los querellantes y resulta anómalo que efectúen un ajuste contable en perjuicio de la masa hereditaria que no les suponga ningún beneficio. Es decir, estarían actuando en contra de sus propios intereses.

Tampoco en este caso se aprecia un vaciamiento patrimonial en perjuicio de los herederos del Sr. Gabino .

f)Deuda con Cepsa. Por las acusaciones se insinúa que el importe adeudado a Cepsa es excesivo e irreal, porque no se corresponde con la línea de crédito concedida en principio. Sin embargo, los informes periciales han destacado el progresivo endeudamiento con dicha compañía suministradora, que motivó el que se hiciera el reconocimiento de deuda con posterioridad a la muerte de D. Gabino , una vez se determinó el verdadero alcance de la misma. Y en pago de ella se le cedió la propiedad de las gasolineras, aunque conservando Francisco Ribera S.A. su explotación.

Las dudas que plantean las acusaciones sobre la autenticidad de esas operaciones, que según suponen pretendían el vaciamiento patrimonial de Francisco Ribera S.A. Para perjudicar a los herederos del Sr. Gabino , no pueden aceptarse porque de tratarse de operaciones ficticias y fraudulentas debería haberse dirigido la acción también contra el legal representante de Cepsa como colaborador necesario del fraude. Sin embargo, ni se actúa contra ella, ni siquiera se trae a juicio a algún representante de Cepsa para interrogarle sobre el particular; limitándose la prueba de tal operación a las escrituras notariales que la documentan, sobre las que no se ofrece motivo alguna de nulidad o ineficacia, surtiendo plena virtualidad probatoria de la autenticidad del negocio.

g)Aunque no se incluya en el relato de hechos de las acusaciones, se ha hecho mención reiterada de los obstáculos que la actual dirección de Francisco Ribera S.A. Ha puesto para que se examinara la documentación de dicha entidad, aludiendo a la posible falsedad del robo de la contabilidad y material de oficina que sufrieron en sus dependencias, una vez que fueron requeridos para aportar las cuentas y documentos contables de años anteriores. Cierto que resulta sospechoso que entonces precisamente asaltaran las oficinas y se llevaran toda la documentación que tenían preparada para entregar al Juzgado, pero esa sospecha no se ha concretado en una certeza confirmada; independientemente de que al no haber sido objeto de acusación concreta carece de relevancia a los fines de este enjuiciamiento.

Y la misma consideración resulta aplicable a las protestas del perito Don. Blas , confirmadas por los otros peritos, de que le suministraron como correspondientes a años anteriores, hojas contables del año 2003, que también carece de trascendencia penal por la misma razón.

h)De lo expuesto se desprende que no resulta acreditado con las pruebas del juicio que los acusados hayan efectuado una administración desleal de la sociedad de cuyo Consejo de Administración forman parte, ni que se hayan apropiado o desviado cantidades, bienes o derechos de la misma, en perjuicio de los herederos del Sr. Gabino .

A mayor abundamiento, el único socio ajeno a la firma Gabino era Cepsa y esta entidad, que intervino en la Junta que aprobó las cuentas anuales de 2001, aunque no las aprobara, las ha consentido al no efectuar impugnación o protesta alguna sobre su contenido y es impensable que una empresa de su categoría se conformara tranquilamente con un desmantelamiento empresarial de unos trece millones de euros, que reclaman los querellantes, vaciamiento que repercutiría ampliamente en su perjuicio por la elevada participación societaria que tenía en Francisco Ribera S.A.; pues si lo que se supone de adverso es que guardó silencio porque resultaba beneficiada con el reconocimiento de deuda y traspaso de las gasolineras, su actuación sería tan constitutiva de infracción penal, como la de los administradores; sin que, repetimos, se haya mención alguna por las acusaciones de esa supuesta connivencia delictiva.

Lo que ha quedado probado con los informes periciales es que los ajustes de las cuentas del año 2001, responden a una situación deficitaria que se venía arrastrando de años anteriores, durante el período de administración efectiva del fallecido y que afloraron al actualizar las cuentas y que la disposición de los bienes por parte de la sociedad tras la muerte del fundador Sr. Gabino , tuvieron como finalidad mantener en funcionamiento la compañía, que se consiguió con la obtención de la explotación de las gasolineras tras su cesión a Cepsa para saldar su deuda.

QUINTO.- Delito de estafa(art. Art. 248 y 250,6 C. Penal ) o de apropiación indebida( art. 252 C. Penal ) por la disposición de los fondos de la libreta nº 510/2002de la oficina de Almansa de CAM a nombre del matrimonio fallecido.

Se acusa a Daniel y Iván de estos delitos de manera alternativa, porque a los pocos días de la defunción de de D. Gabino , concretamente el día 10 de enero de 2003, ambos dispusieron de la casi totalidad del saldo existente en la misma, por importe de 74.200 euros, con cuyo importe aperturaron una nueva cuenta a su nombre nº 1159/27. Como se hace constar en los Hechos probados, pocos días después, el 28 de enero, el saldo restante de dicha cuenta, 66.568,20 euros, fue traspasado a una nueva cuenta, la nº 1171/61, abierta a nombre de la viuda, que no pudo firmar ningún documento por su enfermedad, y de un sobrino por cada línea hereditaria, Iván , por la del difunto, y Onesimo , por la de la viuda.

a)Ocioso es recordar que los elementos configuradores de la estafa son: a) engaño bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo; b) acto de disposición por parte de la persona a la que se dirige el engaño; c) conexidad causal entre el engaño y el acto de disposición; y d) ánimo de lucro ( s.T.S. 4-12-80 ; 5-6-85 ) 24-10-88 ; 20-12-89 ; 20-9-90 ; 11-7-91 ; 24-3-92 ; 28-10-00 ). De todos ellos, el engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( s.T.S. 6-5-99 ). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( s.T.S. 12-1-90 ; 11-7-91 ; 13-1-92 ; 23-4-97 ).

El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial( s.T.S. 13 nov. 2007 )

Ningún ardid o artificio utilizaron los acusados cuando dispusieron del saldo de la libreta de ahorros en la que estaba autorizado el acusado Daniel vez que había fallecido uno de sus titulares. Y así se deduce de que las acusaciones no han hecho mención alguna de cual fue la embaucación de que se valieron para conseguir disponer del dinero de la cuenta, no habiendo descrito en qué consistió tal engaño.

A lo sumo deberá remitirse esa celada hacia los empleados de la entidad bancaria a los que pudieron ocultar el fallecimiento del titular para evitar que le prohibieran disponer como autorizado. Se trataría de una modalidad especial de engaño, dirigida a mover la voluntad de un tercero en perjuicio de los legítimos titulares de la suma depositada. Sin embargo, esta circunstancia engañosa es una mera suposición, porque no se ha traído a juicio a algún responsable de la entidad bancaria que pudiera haber confirmado que fueron sorprendidos por la persona autorizada, que les ocultó la defunción del titular, consiguiendo así que le permitieran la disposición de la suma mencionada. Nada de eso se ha probado. Por el contrario las sucesivas operaciones realizadas por los acusados desmienten esa suposición, pues la apertura de una nueva libreta, esta vez reintegrando en la titularidad a la viuda junto a dos sobrinos, parece indicar que los propios directivos de la entidad advirtieron el riesgo en que podían incurrir al permitir esa disposición y trataron de salvar su responsabilidad con esa nueva cuenta en la que también figuraba, aunque fuera formalmente, la viuda todavía viva. Además, el fallecimiento de una persona de cierto renombre en la localidad de su residencia no debió pasar desapercibido para los empleados y directivos de la oficina bancaria.

No hay, por tanto, prueba que permita mantener la calificación de estafa que pretenden los acusadores particulares.

b)Más adecuada resulta la calificación alternativa de apropiación indebida.Existen dos modalidades clásicas en el delito de apropiación. La más común caracterizada porque el poseedor legítimo del dinero o cosas que recibe del tercero las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro (animus rem sibi habendi) y el segundo, el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal detrayendo y disponiendo del dinero poseído para un fin concreto, apartándolo de su destino y causando un perjuicio al propietario del mismo.' ( s.T.S. 24 febrero 2006 ) .

Todo el argumento inculpatorio se difumina ante el decisivo informe del perito Sr. Adolfo que ha examinado con detalle los movimientos de las cuentas aperturadas por los acusados con el dinero que extrajeron de la libreta originaria del difunto, del que resulta probado que esos fondos se destinaron al pago de gastos de asistencia a la viuda, al servicio doméstico de la misma, importe del Tanatorio del difunto, así como a los gastos de comunidad y otros de los inmuebles utilizados por el matrimonio. De forma que Daniel y Iván dispusieron de los fondos que extrajeron de la libreta del difunto para satisfacer necesidades y gastos de la casa y de sus bienes, no distrayendo cantidad alguna en beneficio propio o de tercero.

Y la cantidad sobrante de 66.568,20 euros, con la que abrieron la nueva libreta en la que figuraba como titular la viuda, junto a Iván y Onesimo , también se ha destinado al mantenimiento de la viuda hasta su fallecimiento y al pago de los gastos ordinarios de los bienes del matrimonio, tales como suministros de agua, luz, comunidades de propietarios, IBI... sin que conste que destinaran cantidad alguna a otros fines ajenos a tales propiedades familiares del matrimonio difunto.

Así resulta del dictamen del perito citado, quien fundamenta su informe y conclusión en que todos los gastos están justificados, bien por cargos directos en la cuenta, bien por extracciones para pagos en efectivo, acreditados con los correspondientes recibos de los destinatarios, entre ellos, las empleadas del servicio doméstico, que confirmaron en juicio que una vez fallecido el Sr. Gabino , les pagaba su sobrino Iván habitualmente.

Pero es que esta acusación carece de soporte fáctico. Según ha aflorado en el plenario, los querellantes han aceptado la herencia del causante a beneficio de inventario, de manera que los bienes hereditarios se encuentran en una situación de provisionalidad hasta que se practique el inventario y los herederos decidan si aceptan la herencia definitivamente o la repudian. No consta que se haya practicado el inventario o que se hayan realizado gestiones a tal fin. Por otra parte, los querellados, salvo Daniel , son también herederos de los causantes. De ahí que la privación a los querellantes de la posibilidad de disponer de ese dinero depositado en la CAM para litigar con los querellados, que aduce una de las acusaciones particulares, es una falacia, porque hasta que no se aceptara definitivamente la herencia ninguno de los herederos podía disponer para sí y en beneficio propio de ningún bien de la herencia y menos aún suponer que solo los querellantes podrían disponer de esa cantidad, dado que una vez aceptada la herencia la pertenencia de esa suma dependería del reparto de la herencia y de las cuotas correspondientes a cada heredero, pues hasta tanto formaría parte del total caudal hereditario relicto.

Además, Daniel destinó los fondos precisos para cumplir con su función legal, ya que era el contador-partidor de la herencia y estaba obligado a afrontar los primeros gastos que produjera el fallecimiento del causante, no pudiéndole reprochar que cumpliera con ese deber, aunque para ello extrajera la casi totalidad del depósito, reintegrando más tarde el sobrante de que no había dispuesto.

Y otro tanto, cabe alegar respecto de los otros dos acusados que continuaron después con la disposición de la cantidad restante, Iván y Onesimo ž quienes destinaron esos fondos al mantenimiento de la viuda y de los bienes de la herencia y aunque el medio empleado para obtener fondos con que satisfacer esas necesidades pueda calificarse de irregular, lo cierto es que asumieron la administración de hecho de esos bienes de la herencia, que de otro modo habrían quedado desatendidos y expuestos a los avatares de impagos de impuestos, suministros y gastos comunes, entre otros, con las consecuencias perniciosas que tales descubiertos podrían haber repercutido sobre la integridad patrimonial de los inmuebles afectados.

En definitiva, su comportamiento no ha supuesto ningún perjuicio para los querellantes, ni para los demás herederos, sino que muy al contrario, actuaron en interés común y en beneficio de la herencia yacente.

No cabe, por tanto, ningún reproche penal por dichas acciones, al no constar que hayan dispuesto o distraído cantidad alguna para atenciones que no fueran de bienes hereditarios.

En todo caso, si hubiera algún sobrante de la cantidad dispuesta deberá incorporarse al caudal relicto y si se apropiaren de ella será el momento de deducir alguna responsabilidad penal, pero no por los hechos objeto de enjuiciamiento.

Procede, por todo lo expuesto, la absolución de todos los acusados por todos y cada uno de los delitos que se les han imputado.

SEXTO.-Declaramos de oficio las costas del juicio ( arts. 123 C.P . y 238 y 239 Lecrim ).

VISTOS, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que absolvemoslibremente a los acusados Daniel , Iván , Onesimo y Victorino , de los hechos enjuiciados y de los delitos por los que han sido acusados y declaramos de oficio las costas del juicio.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Notifíquese está resolución conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.