Sentencia Penal Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 48/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2014-0001482

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000048/2014

Dimana del Nº 000004/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

PARTE APELANTE: * Severiano

* Luis Pedro

* Andrés

* Constantino

* Florentino y Julio

Letrados: AMPARO IBORRA VILCHES, FRANCISCO MIGUEL GALIANA BOTELLA, ROBERTO SANCHEZ MARTINEZ, MANUEL BRU LLOBELL y MANUEL BRU LLOBELL

Procuradores: MIGUEL MARTINEZ GOMEZ, M. ENGRACIA ABARCA NOGUES, CRISTOBAL MARTINEZ AGUDO, VICENTE BARDISA JUAN, OLGA GRANADO SERRANO y OLGA GRANADO SERRANO

SENTENCIA Nº 000009/2015

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ.

Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

En Alicante a catorce de enero de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-05-2011 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000004/2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 78/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Denia. Habiendo actuado como parte apelante Severiano , representado por el Procurador D. MIGUEL MARTINEZ GOMEZ y asistido por la Letrada Dª. AMPARO IBORRA VILCHES; Luis Pedro , representado por la Procuradora Dª. MARIA ENGRACIA ABARCA NOGUES y asistido por el Letrado D. FRANCISCO MIGUEL GALIANA BOTELLA, Andrés , representado por el Procurador D. CRISTOBAL MARTINEZ AGUDO y asistido por el Letrado D. ROBERTO SANCHEZ MARTINEZ; como parte apelante adherida Constantino , representado por el Procurador D. JUAN VICENTE BARDISA, Florentino y Julio , representados por la Procuradora Dª. OLGA GRANADO SERRANO y asistidos por el Letrado D. MANUEL BRU LLOBELL y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL(M.I. Medina).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: '' Primero.-Entre las 22:10 horas del día 18-2-2009 y las 6:00 horas del día 19-2-2009, Severiano y Andrés accedieron al interior de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 (zona DIRECCION000 ) de Denia, propiedad de Adoracion forzando el bombín de la puerta principal e inutilizando la alarma y se apoderaron, con ánimo de lucro y sin consentimiento de su propietaria de lo siguiente:

- televisor LCD, marca Sharp, modelo Aquos LC-32GA4E de 32 pulgadas de color gris con mando a distancia; televisión LCD, marca World of Vision de 20 pulgadas de color gris y con mado a distancia; mando a distancia de receptor satélite marca Pace, MSS Series; dos altavoces marca Bose, modelo AM-500, de color negro,; joyas de bisutería: 10 colgantes dorados, 10 colgantes plateados, un collar imitación de perlas, un colgante de color negro, dos pulseras rígidas doradas; un destornillador eléctrico marca Bosch moedlo PSR 3,6 V de color azul; un taladro eléctrico marca Metabo, moedlo EDV 1000 signal de color verde y gris; una lijadora orbital marca Meister, modelo MDR 180 de color verde; una herramienta multifunción marca KLNG Craft modelo KBM-40 F; una caja de metal conteniendo un juego de llaves de vaso; una caja de plástico de color negro conteniendo un juego de doce destornilladores de precisión; una cahja de plástico de color azul y transparente conteniendo un juego de 6 destornilladores de precisión de la marca Oppex; dos cajas de metal de color amarillo conteniendo diversas brocas para máquinas de taladrar, marca Hawera; una caja de metal de color gris conteniendo diversas brocas para máquina de taladrar marca Nadreiner o similar; un juego compuesto por 8 llaves tipo Allen marca Powerfix; un juego de 7 destornilladores de color negro y rojo; una llave tipo 'pico de loro'; un estuche de plástico de color gris marca Maurer conteniendo 8 llaves fijas marca Budget; dos botes de 33 cl. De coca cola zero; 7 frascos de perfume marcas Only de Givenchy, Spardling Wine, Parfum de Grasse, Alchimie de Rochas, Legendary Harley Davidson y Gammon; un bote de desodorante, otro de aceite de baño y otro de laca; dos figuras de porcelana con la forma de dos gatos; una bolsa de deporte Volki de color gris y rojo; y un maletín de herramientas de color gris.

Asimismo, y en la misma franja horaria, se apoderaron, con ánimo de lucro y sin consentimiento de sus respectivos propietarios, de lo siguiente:

- propiedad de María Rosa : televisión plana marca Sony modelo Bravia, tostadora de la marca Clatronic, cesta de mimbre con 17 botellas de bebidas alcohólicas y una caja de madera con una botella de Moet&Chandon.

- propiedad de Mario : aspiradora marca Bosch modelo Sphera 28, 1800w; taladro batería marca Bosch modelo PSB 12 VE2 con su caja; radial marca Black&Decaer modelo CD115 con su caja; máquina Dremel 300 con su maletín; juego de cuchillos compuesto por ocho con su base de madrea y metal; siete llaves de codo y ocho destornilladores.

- propiedad de la entidad Urmonsa S.A, un martillo percutor y una radial marca 'Bosch'.

- propiedad de Severino : una plancha marca Philips modelo GC2530, ya recuperada.

El valor de todos los objetos referidos propiedad de los cuatro últimos propietarios referidos excede notoriamente de los 400 euros.

Segundo.-El día 18-2-2009 por la tarde se organizó un dispositivo de vigilancia por agentes de la Policía Nacional en la zona Las marinas o El Montgó, el cual finalizó a las 6:00 horas aproximadamente del día siguiente momento en el que procedieron a dar el alto a la furgoneta Peugeot Expert matrícula K-....-VK en la que circulaban Severiano y Andrés por la localidad de Gandía resultando que, tras identificarse como agentes de la autoridad mediante la exhibición de las placas y carnets profesionales, parte de los agentes se dirigieron hacia Andrés y otros hacia Severiano para proceder a su identificación y detención.

Así, los agentes nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 requirieron a Severiano para que se identificara y éste, con ánimo de ofender el principio de autoridad y de menoscabar la integridad física de los agentes, les dio varias patadas y puñetazos continuando con esa actitud una vez ser bajado del vehículo y ser detenido lo que obligó a que uno de los agentes que se encontraba con Andrés , el nº NUM005 , tuviera que acudir a ayudarles.

Por su parte, Lucien, una vez detenido e introducido en el vehículo policial, custodiado por el agente nº NUM006 , con animo igualmente de ofender el principio de autoridad y de causar un menoscabo en la integridad física del citado agente, proyectó una patada sobre la puerta del vehículo policial desde su interior abriéndose violentamente la misma y golpeando la rodilla del referido agente para a continuación emprender la huida por las calles de la localidad sin que pudiera ser nuevamente detenido.

Como consecuencia de los anteriores hechos, el agente NUM006 sufrió contusiones en la rodilla derecha que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa consistente en vendaje y medicación sin que precisare de posterior tratamiento médico o quirúrgico tardando en curar 45 días, 5 impeditivos, y sin secuelas.

El agente nº NUM002 sufrió contusión costal derecha requiendo para su curación de una primera asistencia facultativa consistente en medicación (nolotil) sin que precise de posterior tratamiento médico o quirúrgico tardando en curar 21 días no 5 impeditivos, y sin secuelas.

Finalmente, el agente nº NUM004 sufrió policontusiones, distensión de codo derecho, distensión de rodilla izquierda y erosiones cutáneas en la rodilla derecha, para lo que precisó únicamente de una primera asistencia facultativa, tardando 15 días en curar, de los cuales durante 2 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

Tercero.- Luis Pedro con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, poseía los siguientes objetos:

- en la habitación en la que vivía, correspondiente a la vivienda sita en la CALLE001 , nº NUM007 de Gandía: una cámara de fotos marca Petri propiedad de Víctor , cuya sustracción fue denunciada el 24-6-2007, un reloj marca 'Rolex' de Fidela , cuya sustracción fue denunciada el 24-3-2009, un reloj Omega de Palmira cuya sustracción fue denunciada el 9-12-2008, dos tarjetas de memoria marca Sony, propiedad de Adriano , cuya sustracción fue denunciada el 7-10-2008, y una navaja propiedad de Celso , cuya sustracción fue denunciada el 25-11- 2008.

- en el garaje que tenía alquilado en la CALLE002 de Gandía: una cortadora de azulejo marca Rubi, denunciada como sustraída el 12-1-2009 por Gervasio , una máquina de proyectar yeso, denunciada como sustraída el 29-9-2008 por Mauricio , una moto Azada marca Honda denunciada como sustraída el 18-11-2007, por Teofilo , una sierra marca Jil Saw, denunciada como sustraída el 10-1-2009 por Pedro Enrique , una máquina enfoscadora denunciada por Bartolomé como sustraída en la localidad de Orba el 23-4-2008, propiedad de la empresa 'Gruas Saboteros SL'.

Todos los objetos anteriores fueron encontrados en su poder en la diligencia de entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción nº1 de Denia por auto de 19-2-2009 (DP 2/2009 ) y practicada ese mismo día.

Por su parte, y con idéntico ánimo y conocimiento, Severiano poseía los siguientes objetos:

- en la habitación en la que vivía, correspondiente a la vivienda sita en la CALLE001 , nº NUM007 de Gandía un reloj marca Lotus de Francisco , cuya sustracción fue denunciada el 3-12-2008 y que fue hallado en su poder en la citada entrada y registro.

- en la furgoneta Peugeot Partner matrícula K-....-VK : una lijadora Bosch, denunciada como sustraída el 24-5-2008 por Manuel , una cortadora Rubi y radial Bosch, denunciadas como sustraídas el 12-1-2009 y propiedad de Gervasio , y que fue hallada en su poder en el momento de su detención descrita en el apartado 2º de este relato de hechos probados.''; HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTANLOS NÚMEROS 1 y 3que se modifican por 'En los meses de enero y febrero de 2009 se realizó una investigación por parte de la policía nacional, con relación a una presunta organización criminal de la que presuntamente formaban parte Luis Pedro , Andrés y Severiano , que se ha declarado nula por infracción del Derecho al secreto de las comunicaciones'. Se ratifica el apartado 2de los hechos declarados probados en instancia.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo ABSOLVERy ABSUELVO a Luis Pedro , Severiano , Andrés , Florentino , Constantino , David , Ramona , Julio y a Adrian de toda responsabilidad penal por el delito de asociación ilícita de los arts. 515 y 517 del Código Penal por el que fueron acusados.

Que debo ABSOLVERy ABSUELVO a Andrés , Florentino , Constantino , David , Ramona , Julio y a Adrian de toda responsabilidad penal por el delito de receptación del art.298 del Código Penal por el que fueron acusados.

Que debo ABSOLVERy ABSUELVO a Luis Pedro , Severiano y a Florentino de toda responsabilidad penal por el delito de robo de uso de vehículo a motor del art.244 del Código Penal por el que fueron acusados.

Que debo ABSOLVERy ABSUELVO a Luis Pedro de toda responsabilidad penal por el delito continuado de robo con fuerza en casa habitada del art. 241 CPn del Código Penal por el que fue acusado.

Que debo CONDENARy CONDENO a Severiano y a Andrés como autores penalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los arts.237 , 238.2 º y 5 º y 241 del Código Penal y otro del art.234.2 CPn en relación al art.74 CPn imponiéndoles, a cada uno, las penas de 3 AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debo CONDENARy CONDENO a Severiano y a Andrés como autores penalmente responsables de un delito de receptación del art.299 del Código Penal a las penas de 8 MESES DE PRISIÓN para el primero y UN AÑO para el segundo y, en ambos casos, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debo CONDENARy CONDENO a Severiano y a Andrés como autores penalmente responsables de un delito de atentado del art.550 y 551 del Código Penal a las penas de de 2 AÑOS DE PRISIÓN para el primero y de 18 MESES DE PRISIÓN para el segundo, e INHABILITACIÓN ESPECIAL en ambos casos para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debo CONDENARy CONDENO a Severiano como autor de dos faltas del art.617.1 CPn a la pena de multa por cada una de ellas de 60 días con una cuota diaria de 5 euros y a indemnizar al agente de la Policía Nacional NUM004 con la cantidad de 478,85 euros y al Agente con nº NUM002 con la cantidad de 724,40 euros.

Que debo CONDENARy CONDENO a Andrés como autor de una falta del art.617.1 CPN a la pena de multa de 60 días con una cuota diaria de 5 euros y a indemnizar al Agente de Policía Nacional con nº NUM006 en la cantidad de 1.812 euros.

Lo anterior imponiendo a Severiano y a Andrés el pago de una novena parte de las costas procesales causadas en esta instancia a cada uno mientras que el resto se declaran de oficio.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Severiano , Luis Pedro , Andrés , Constantino , Florentino y Julio se interpusieron los presentes recursos alegando lo contenido en sus escritos de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar vamos a analizar el recurso interpuesto por la representación de Luis Pedro , cuyo resultado afectará al resto de los recurrentes.

Como primer motivo alega la nulidad de las escuchas correspondientes a su teléfono NUM008 por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones que garantiza el artículo 18.3 de la Constitución .

Compartimos la existencia de una vulneración de dicho Derecho Fundamental. En la Sentencia de instancia se resuelve de forma negativa al confundir dos supuestos que no son iguales. Argumenta el Juez a quo que la identificación de los teléfonos incluidos en la agenda de un teléfono móvil no afecta al secreto de las comunicaciones, lo que evidentemente es cierto. Así, lo mantiene una reiterada Jurisprudencia, que equipara dicho dispositivo a la agenda telefónica tradicional que se limita a recoger una lista de contacto, sin referencia alguna a comunicaciones concretas con los distintos interlocutores. De esta posición puede servir de ejemplo la STS 25 de mayo de 2011

'en la Sentencia de esta Sala num. 321/2011 de 26 de abril resolviendo el Recurso 11069/10 , hemos proclamado que el examen de la guía de un teléfono por los agentes de policía no conculca garantía constitucional alguna. Así lo habíamos dicho también recientemente en Sentencias de 1 de marzo de 2011 y 12 de diciembre de 2010 . En esta última dijimos: La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos similares relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles ( SSTS 316/2000 de 3-3 ; 1235/2002 de 27-6 ; 1086/2003 de 25-7 ; 1231/2003 de 25-9 ; 449/2006 de 17-4 ; y 1315/2009 de 18-12 ), afirma que la agenda de un teléfono móvil , entendiendo por agenda , en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre, es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución , la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto'.

Pero el supuesto invocado no es este, sino el uso por la policía del listado de últimas llamadas de un teléfono abandonado por un sujeto en la huida. En este caso, sí se hace referencia a contactos concretos, con personas determinadas, de las que se recogen datos. Se discutió mucho sobre sí dicha información que no desvela el contenido de las comunicación afectaba al secreto protegido por el artículo 18.3 CE , siendo actualmente la respuesta positiva tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, fundamentalmente en base a la solución dada por la conocida Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984 (Caso Malone ), más recientemente reproducida en la Sentencia 3 de abril de 2007 (Caso Copland )

Vamos a comenzar recordando las Sentencias más relevantes dictadas por el Tribunal Constitucional en este ámbito. En primer lugar podemos recordar la STC 123/02, de 20 de mayo , que hace suyos los fundamentos de la Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos 'Caso Malone' concluyendo que:

'... con palabras de la STC 114/1984 , que el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) protege implícitamente la libertad de las comunicaciones y, además, de modo expreso, su secreto . De manera que la protección constitucional se proyecta sobre el proceso de comunicación mismo cualquiera que sea la técnica de transmisión utilizada ( STC 70/2002 ) y con independencia de que el contenido del mensaje transmitido o intentado transmitir - conversaciones, informaciones, datos, imágenes, votos, etc...- pertenezca o no al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado ( STC 114/1984 ). El derecho al secreto de las comunicaciones protege a los comunicantes frente a cualquier forma de interceptación o captación del proceso de comunicación por terceros ajenos, sean sujetos públicos o privados ( STC 114/1984 )....proyectando estas consideraciones sobre el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, este derecho garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión - eléctrico, electromagnético u óptico etc...- de la misma'.

Igual de contundente resulta la STC 230/07, de 5 de noviembre :

'Por lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), este Tribunal ha reiterado que este derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del 'secreto'- la libertad de las comunicaciones, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación- como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado -apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo. Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de ahí que se haya afirmado que la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del teléfono, requiere resolución judicial, toda vez que el acceso y registro de los datos que figuran en dichos listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones...'

Tras esta argumentación se detiene en un supuesto muy similar al que sirve de base al alegato del recurrente:

'En el presente caso, como se ha expuesto en los antecedentes y ha quedado acreditado en las actuaciones, los guardias civiles que procedieron a la detención del recurrente y los otros dos coimputados intervinieron en poder de éstos sendos teléfonos móviles, accediendo, entre otros, al registro de llamadas memorizado en el terminal hallado en posesión del recurrente, sin contar con su consentimiento ni con la debida autorización judicial, confeccionando un listado de llamadas recibidas, enviadas y perdidas. Igualmente, queda acreditado que en las resoluciones judiciales se desestimó que se exigiera el consentimiento de los titulares de los teléfonos móviles o autorización judicial para acceder a los registros de llamadas de dichos terminales al no suponer una afectación del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE sino, en su caso, al derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), toda vez que no afectaba al proceso de comunicación mismo sino a la identificación de los intervinientes en ella. Con los antecedentes expuestos, debe concluirse, conforme también interesa el Ministerio Fiscal, que se ha vulnerado al recurrente el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), en tanto que, acreditado y reconocido por las resoluciones judiciales el presupuesto fáctico del acceso policial al registro de llamadas del terminal móvil intervenido al recurrente sin su consentimiento ni autorización judicial, dicho acceso no resulta conforme a la doctrina constitucional reiteradamente expuesta sobre que la identificación de los intervinientes en la comunicación queda cubierta por el secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 CE y, por tanto, que resulta necesario para acceder a dicha información, en defecto de consentimiento del titular del terminal telefónico móvil intervenido, que se recabe la debida autorización judicial. Ello supone la imposibilidad de valoración de dicha prueba al tener que quedar excluida del material probatorio apto para enervar la presunción de inocencia, en tanto que obtenida ilícitamente...'

En los mismos términos se pronuncia la STC 142/12, de 2 de julio o 115/13 (Pleno) de 9 de mayo :

'Igualmente se ha destacado que el derecho al secreto de las comunicaciones protege no sólo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores, por lo que queda afectado por este derecho tanto la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil'

La Sentencia de dicho Alto Tribunal que más recientemente que se plantea esta cuestión es la muy relevante de 22 de septiembre de 2014 :

'Tampoco puede prosperar la pretendida vulneración del art. 18.3 CE EDL 1978/3879 constituida por el acceso policial al listado de números telefónicos marcados en el terminal de la víctima. Ciertamente, como recordara, entre otras, nuestra STC 230/2007, de 5 de noviembre , FJ 2 EDJ 2007/205913 , este Tribunal ha reiterado que el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del -secreto- la libertad de las comunicaciones, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación-, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado -apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo-. Hemos destacado igualmente que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo su contenido, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de ahí que se haya afirmado que la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del teléfono, requiere resolución judicial, toda vez que el acceso y registro de los datos que figuran en dichos listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 123/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 56/2003, de 24 de marzo, FJ 3 ; 115/2013, de 9 de mayo , FJ 3, y SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 84 , y de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido , § 43 EDJ 2007/19077 ). En el presente caso, como se ha expuesto en los antecedentes y ha quedado acreditado en las actuaciones, la Policía solicitó autorización judicial para conocer el historial de llamadas del teléfono móvil de la víctima, accediendo a él sólo una vez obtenida dicha aquiescencia judicial. Por ello, no se ha vulnerado desde este prisma el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE )'.

Como no podía ser de otra manera, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reproducido dicha doctrina. En este sentido, cabe destacar las Sentencias de 18 de mayo de 2010 , y 8 de abril y 9 de junio de 2014 .

La Circular 1/13 de la Fiscalía General del Estado sobre Pautas en relación con la Diligencia de Intervención de las Comunicaciones Telefónicas se hace eco de dicha posición:

'El concepto de secreto incorporado al art. 18.3 CE , no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma... Desde luego, el secreto ampara la identidad subjetiva de los interlocutores y el listado de llamadas..., 'inviolable no sólo es el mensaje, sino todos aquellos datos relativos a la comunicación que permitan identificar a los interlocutores o corresponsales, o constatar la existencia misma de la comunicación, su data, duración y todas las demás circunstancias concurrentes útiles para ubicar en el espacio y en el tiempo el hecho concreto de la conexión telemática producida'.

Para valorar la aplicabilidad de la citada doctrina a las presentes actuaciones se hace preciso analizar el contenido del atestado policial y de los autos habilitantes de las numerosas intervenciones telefónicas practicadas.:

1.- Por auto de 14 de enero de 2009 (folio 18) se autorizó, entre otras intervenciones, la del teléfono del acusado Constantino ( NUM011 ), en base a oficio policial fechado el día anterior.

2.- El siguiente oficio policial interesando la intervención de comunicaciones telefónicas es de 20 de enero de 2009 (folios 25 y ss). En el mismo se da cuenta de que fruto de las escuchas fue localizado un turismo de matrícula francesa ocupado por sospechosos. Al intentar su identificación se dieron a la fuga dejando en la huida varios teléfonos móviles. Con relación a uno de ellos propiedad de Andrés la policía hace constar. 'De las últimas llamadas recibidas en este teléfono cabe desatacar una realizada por un tal ' Cachas ' desde el número NUM008 , destacable por ser conocido por este apodo o alias de otras investigaciones por hechos similares realizadas por esta Brigada, sin poder haberlo identificado hasta el momento, aun siendo uno de sus miembros más activos'. Seguidamente se interesa la intervención de dicha línea que es concedida por auto de 20 de enero de 2009, en el que expresamente se recoge que la fuente de identificación del teléfono del apodado ' Cachas ' en la lista de llamadas de un teléfono ocupado (Folio 30. Hecho Primero).

Analizando dicha actuación de conformidad con la Jurisprudencia que hemos citado, resulta patente que supone un acceso a las comunicaciones sin la preceptiva autorización judicial y, por tanto, un acto nulo. Una vez ocupados los teléfonos móviles se debió requerir la autorización judicial para poder consultar la relación de llamadas recibidas y realizadas, lo que no se hizo, determinando la nulidad de la intervención autorizada, por ser directa consecuencia de una violación de derechos constitucionales. Para ponderar las consecuencias de esta nulidad, deben analizarse las actuaciones posteriores, lo que exige el examen del atestado y actuaciones judiciales que del mismo tuvieron causa.

3.- El siguiente oficio policial es prácticamente un relato sobre el resultado de las escuchas del teléfono NUM008 , utilizado por Cachas . La policía deja constancia de los datos obtenidos para avanzar en su identificación, para posteriormente recoger extractos de diversas conversaciones, de las que se deduciría su participación en diversos delitos como miembro de un grupo organizado. Lo que resulta especialmente relevante es que se identifica a uno de sus interlocutores con el nombre ' Chillon ' y se solicita la intervención de su teléfono que es el NUM009 , que es autorizada por Auto dictado por la Instructora el 29 de enero de 2009 (folios 236 y ss). Por tanto, la nueva intervención es fruto de una actuación que hemos declarado nula y por tanto igualmente debe entenderse ineficaz como prueba de cargo.

4.- El siguiente oficio local tuvo entrada en el Juzgado el 4 de febrero de 2009. En apartado relativo al resultado de las escuchas se analizan las relativas a los teléfono de ' Chillon ' y ' Cachas ', recogiendo también apartados concretos de las mimas. De su resultado se interesa la intervención de un nuevo teléfono que es el NUM010 , que es autorizada por Auto de 29 de enero (folios 247 y ss), tratándose de una diligencia también nula en atención a su origen, que es una violación del derecho al secreto de las comunicaciones.

5.- En el oficio policial de 12 de febrero de 2009 se recogen las transcripciones de numerosas conversaciones mantenidas por ' Chillon ' y ' Cachas ', y de estos con terceros. Nuevamente se identifica a otros supuestos miembros del grupo, solicitando la intervención de nuevos teléfonos, que se acuerda por auto del mismo día. Sin mayores argumentos, debemos concluir que dicha diligencia resulta nula habida cuenta de la fuente de conocimiento.

6.- Se presenta ante el Juzgado nuevo oficio el 13 de febrero, en el que nuevamente se da cuenta de la audiencia de los teléfonos de ' Chillon ' y ' Cachas ', y de otros integrantes del grupo, con comunicaciones intervenidas consecuencia de la inicial del teléfono de este último. En base a las escuchas se solicita la intervención de nuevas líneas que el auto de 16 de febrero (folios 284 y ss) acuerda con violación del derecho a la privacidad de las comunicaciones ( artículo 18.3 CE ).

7.- El 19 de febrero se recibe en el Juzgado oficio policial interesando se dicten diversos autos de entrada y registro domiciliario. Para fundamentar la solicitud se recuerda la investigación hasta la fecha realizada, de la que se ha dado cuenta a la Instructora: 'a través de los correspondientes escritos e intervención y observación telefónicas...'. El 19 de febrero se dictan diversos autos que autorizan los registros domiciliarios interesados (folios 297 a 316).

8.- El 20 de febrero se interesa el cese de las intervenciones telefónicas, acordado por auto de la misma fecha.

Como se desprende del examen de las actuaciones que hemos desgranado en los ocho puntos anteriores, su iniciación se fundamenta principalmente en la identificación del teléfono de uno de los presuntos miembros de una organización criminal, que motiva su intervención. Del resultado de la misma se continúa la identificación de presuntos autores de hechos delictivos, lo que da lugar a que se amplíe el número los teléfonos intervenidos, diligencia que aporta la mayor parte de los indicios delictivos que conducen finalmente a la solicitud de entrada y registro en los domicilios de llas personas investigadas. Todo lo actuado es, total o parcialmente, la consecuencia de una diligencia practicada con violación del derecho al secreto de las comunicaciones por lo que resulta nulo y sin eficacia como prueba de cargo.

Para valorar las consecuencias de nuestra decisión debemos atender al contenido del artículo 903 de la LECrim , referido al recurso de casación pero que establece unas consecuencia que pueden trasladarse al recurso de apelación:

'Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso'.

Por ello, con independencia de los motivos de recurso del resto de los condenados en instancia el pronunciamiento de nulidad que hemos realizado les aprovecha. Todo ello, determina la revocación de las condenas por hechos anteriores a la autorización de los autos de entrada y registro y por las consecuencias de los mismos. Ello se concreta en:

1.- Robos producidos entre los días 18 y 19 de febrero de 2009 en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Denia.

2.- Ocupación de efectos presuntamente obtenidos como consecuencia de delitos contra la propiedad.

La participación de los acusados en dichos hechos se tiene por no acreditada por lo que procede la estimación de los recursos y el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.-Procede analizar el recurso presentado por Severiano y Andrés contra su condena como autores de un delito de atentado de los artículos 550 y 551 del Código Penal , y dos y una falta de lesiones, respectivamente, del artículo 617.1 CP . Fundamentalmente, plantean los recurrentes la calificación de los hechos como delito de resistencia (activa) del artículo 556 del Código Penal .

Se trata de hecho desconectados de las escuchas ilegales, por lo que no resultan afectos por lo argumentado en el fundamento anterior.

Considera la Jurisprudencia más reciente que la figura del atentado abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas.

Como recuerda la STS de 21 de julio de 2014 el acto típico viene configurado por:

'el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente.. calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento... con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo'.

La conducta de ambos recurrentes es constitutiva de un delito de atentado. Frente a la identificación policial Severiano golpea a los agentes intervinientes, a los que propina patadas y puñetazos, causando lesiones a dos de ellos. Andrés , tras ser detenido, acomete a uno de los agentes como medio para huir, al que también produce un menoscabo corporal.

La concurrencia del ánimo subjetivo, representado en este delito, por el conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo ( SSTS de 9 de diciembre de 2008 ó 3 de mayo de 2010 ), resulta acreditada por las declaraciones de los agentes actuantes.

Por todo ello, procede la desestimación de los recursos.

TERCERO.-Finalmente se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal ..

Como reitera una constante Jurisprudencia el concepto 'dilaciones indebidas' es indeterminado, por lo que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de los órganos judiciales implicados. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho.

Como ejemplo de dicha Jurisprudencia cabe citar la STS de 24 de julio de 2012 :

' La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 13 de febrero de 2013 , entre otras muchas.

Nos encontramos ante un procedimiento de trámite complejo, habida cuenta la cantidad de personas imputadas y los diversos delitos que son objeto de investigación. Por ello, estimamos que los tiempos no resultan excesivos. Solo apreciamos una paralización que justifica la aplicación de la atenuante invocada, como es el plazo de 16 meses que transcurre desde que se dicta el auto de aclaración de Sentencia, hasta que dicha resolución es notificada a los procuradores de las partes.

Todo ello, determina la reducción de la pena de prisión por el delito de atentado a veinte meses de prisión para Severiano y catorce para Andrés , no obtando por la pena mínima en atención a la entidad de la agresión.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que procede estimar el recurso interpuesto pro Luis Pedro , revocando la condena en instancia, acordando su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Que procede estimar parcialmente los recursos interpuestos por Severiano y Andrés , manteniendo únicamente su condena como autores de un delito de atentado y dos y una falta de lesiones, respectivamente, con la única modificación con respecto a la Sentencia de instancia de reducir la pena por el delito de atentado a la de veinte meses para Severiano y catorce para Andrés , al apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se mantienen las indemnizaciones establecidas en favor de los tres agentes de policía.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.