Sentencia Penal Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 184/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 184/14

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE IBIZA

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 50/13

SENTENCIA núm. 9/15

S.S. Ilmas.

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ.

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO.

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En Palma de Mallorca, 13 de enero de 2015

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición arriba indicada, el presente rollo número 184/14 en trámite de apelación contra la sentencia número 98/14 dictada el día 22 de mayo de 2014, en el procedimiento abreviado número 50/13 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida condena a Maximo como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas. Por vía de responsabilidad civil, indemnizará a Norberto en la cantidad de 12.441,94 euros. Se le absuelve de la falta de coacciones de la que viene acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Maximo .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia interpone la representación de Maximo , recurso de apelación fundamentado, sucintamente, en: 1) quebrantamiento de las normas y garantías procesales, vulneración del principio de presunción de inocencia por no existir prueba de cargo suficiente, la declaración del transportista no es prueba de cargo suficiente; 2) no ha quedado acreditado la existencia de la partida de mármol con anterioridad a la fecha en que le fuera sustraída, no se aporta factura del mármol supuestamente sustraído; 3) error en la valoración de la prueba, las afirmaciones vertidas por el transportista son del todo insostenibles ya que si hubiere cargado en su camión la cantidad que se afirma haber transportado en cada viaje, hubiera partido el eje del camión; 4) es imposible transportar 8 palets de ese mármol de una sola vez, en tanto que las dimensiones de la caja del camión son inferiores a la suma de las dimensiones de los palets; 5) ninguna pericial se ha practicado sobre estos extremos que puedan desvirtuar la prueba objetiva de la carga máxima del camión, es imposible transportar el mármol que se denuncia en tan solo dos viajes con un camión cuya carga máxima por viaje no puede superar los 6.500 kg de peso, esto es prueba objetiva que desvirtúa lo manifestado por el testigo, quién afirmó que realizó dos viajes en los que transportó 16 palets de mármol, mármol que pesa 40.000 kg; 7) la juzgadora no da credibilidad al acusado cuando explicó la cuestión referida al peso y sí se la da al testigo transportista; 8) incongruencia de la sentencia por no ajustarse los fundamentos jurídicos al relato de hechos probados; 9) error en la valoración de la prueba respecto de la documental presentada respecto del albarán de fecha 22/04/2008 correspondiente al camión QQ .... UF sin más especificación que la referencia de DIONI para la obra de ' Roca LLisa', este porte no puede ser del mármol denunciado puesto que la factura aportada por el querellante de 263,88 m2 de baldosa de mármol crema ' Sofía' es de fecha 19 de junio de 2008, si el querellante afirma que tuvo que volver a comprar el mármol que le había sido sustraído, a él le correspondía probar la compra de dicho mármol mediante factura anterior a la sustracción y no con una factura posterior; 10) enemistad y animadversión del propio transportista hacia el acusado porque, según él, no ha cobrado los portes realizados para él.; 11) es verosímil la versión del acusado cuando indicó que encargó a Luis Pablo que se desplazara con su camión para mover unos palets dentro de la urbanización de Promopinar para quitar materiales sobrantes y guardarlos en un almacén dentro de la propia urbanización, teniendo que moverlos unos 50 metros, sin que tenga que probar el acusado cuál era la relación laboral con dicha empresa, para la que trabajaba también como autónomo; 12) por infracción de ley, por indebida aplicación del precepto penal 252 en relación con el artículo 249 y 250 del CP .

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia

Dado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular presentaron sendos escritos de impugnación con el contenido que obra en autos.

SEGUNDO:Aun cuando el recurso es abundante en alegaciones, en realidad los motivos se reducen a tres: 1) vulneración del principio de presunción de inocencia; 2) error en la valoración de la prueba; 3) infracción de ley al no constar uno de los elementos esenciales del delito de apropiación indebida toda vez que el acusado tomaba decisiones sobre el transporte de materiales en la obra.

Comenzando por la presunción de inocencia. La primera cuestión que se nos presenta es la relativa a qué hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (ss. T.S. 19- 1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

Como indica el TS entre otras muchas en STS 502/2008 , 'conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en la STS 49/2008, 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.'

En el caso que nos ocupa las pruebas de cargo son válidas y suficientes para racionalmente fundamentar la condena, y se analizan con rigor en los fundamentos de la sentencia. Frente a lo que se argumenta en el recurso, la sentencia parte de las incongruencias en la declaración del acusado en lo tocante a los hechos referidos a las compras en Suministros Ibiza, hechos de los que ha sido absuelto, y respecto del tema de los palets de mármol se basa de forma plena en la testifical del transportista unida a la documental presentada junto con la declaración del querellante, prueba personal. En el hecho de que el querellante era el anterior propietario de la urbanización donde el acusado ordenó llevar los palets y por ello al transportista no le chocó la orden y a las explicaciones que el testigo dio sobre las órdenes recibidas, la identificación del material, el lugar al que se llevó, las horas empleadas, el peso autorizado y carga de su camión, y a que el pago no fue asumido por Norberto porque él no lo había ordenado y tampoco lo quiso abonar el acusado.

Residencia la vulneración del principio de presunción de inocencia en que no se ha logrado probar la preexistencia del mármol supuestamente sustraído, considerando que las pruebas presentadas son circunstanciales y haciendo una somera referencia a la jurisprudencia de esta Sala sobre prueba indiciaria y aplicación del principio 'pro reo' con manifiesto error puesto que en el caso del testigo transportista estaríamos no ante prueba indiciaria sino ante un testigo directo de los hechos, en tanto que fue la persona a quién se encargó por parte del acusado el transporte del mármol Sofía desde la obra del hotel a la urbanización de Roca LLisa. La prueba se ha practicado con todas las garantías de oralidad, contradicción e inmediación y como veremos la misma ha de considerarse suficiente.

Entraremos a continuación, por tanto, en la cuestión referida al error en la valoración de la prueba. Ante todo debe resaltarse que, aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución , lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

En el caso que nos ocupa la juzgadora de la instancia ha contado con prueba eminentemente personal, esto es la declaración del acusado, del querellante y del testigo que llevó a cabo el transporte. Sobre esta base, el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso. Como ya hemos indicado, la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. El Juez «a quo» analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS 31.10.2000 ( RJ 2000, 8800) «en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo».Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al juez de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Así tiene indicado el TS que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación ( STS 22.9.92 [ RJ 1992 , 7215] , 30.3.93 [ RJ 1993, 2931] , 7.10.2002 [ RJ 2002, 9972] ).

Por lo que se refiere a las críticas vertidas sobre el testimonio del testigo, Don. Luis Pablo , lo cierto es que el mismo con buena memoria dio detalles de todas las incidencias ocurridas con este y otros transporte. Dio cumplida explicación de por qué los albaranes no constaban firmados y de por qué ello no le extrañó en tanto que la obra de Roca Llisa había pertenecido con anterioridad al Sr. Luis Pablo , que él mismo había trabajado en dicha obra y que desconocía que se había procedido a su venta al Grupo Promopinar. Indicó que el acusado le indicó que le firmaría el albarán cuando se supiera a quién se le iba a facturar y que ello no le pareció sospechoso porque pensaba que la obra era de Luis Pablo y porque se trata de un grupo de sociedades y entendió que le indicarían posteriormente a quién facturar. Además ha de tenerse en cuenta que esta ' rutina ' ya se había producido en otras ocasiones con respecto a otras facturas de Suministros Ibiza. Explicó que el acusado era hombre de confianza del Sr. Luis Pablo y era no solo el responsable de seguridad e higiene en la obra sino el encargado de suministros y a su entender era capataz, era el ayudante del jefe de obras y ' tenía firma en cualquier almacén'.

Se basa el error en la pura alegación por parte del acusado de la imposibilidad de transportar 16 palets en tan solo 2.5 horas y en 2 viajes, atendiendo a que de haber sido así hubiera partido el eje del camión. Se indica en el recurso que las dimensiones de la caja del camión son inferiores a la suma de las dimensiones de los palés; que ninguna pericial se ha practicado sobre estos extremos que puedan desvirtuar la prueba objetiva de la carga máxima del camión. Al respecto decir que efectivamente estaba en la mano del acusado haber solicitado o aportado la prueba pericial que tanto se demanda, lo que no consta en la causa. De igual manera se insistió en el acto de la vista sobre si el camión utilizado tenía o no pluma a los efectos de proceder a la carga, lo que fue confirmado por el testigo quién de forma rotunda indicó en varias ocasiones que los dos camiones de su propiedad tenían pluma, indicó que el peso del mármol era muy superior a 16.000 kg, que caben 8 palets y que hizo dos viajes, empleando más o menos dos horas y media. Según el albarán se utilizó el camión QQ .... UF , la defensa aportó las dos fichas técnicas de los camiones del testigo y en ninguna de ellas se especifica que contaran con pluma por lo que no encontramos la diferencia señalada por la defensa en el acto del juicio ni la contradicción sostenida en el mismo. Igualmente respecto de la imposibilidad tantas veces alegada, lo cierto es que se trata de una mera alegación de parte, se desconoce el peso del mármol y si el camión era o no capaz objetivamente de llevar a cabo dicha carga pero tenemos una prueba testifical rotunda, precisa, persistente y coherente que sostiene en todo momento los mismos datos y la capacidad del camión en concreto para realizar el transporte. No entiende la Sala la inactividad de la defensa si como dice existe una contradicción de tal envergadura, en tanto que desde la declaración en instrucción el testigo viene declarando lo mismo.

Se basa también el error en otra serie de datos accesorios como el tiempo que se tardó en presentar la querella atendiendo a que la irregularidad había sido detectada con anterioridad. Desoye la defensa, de manera interesada, lo declarado por el querellante y las explicaciones que al respecto aportó. Así indicó que fue a raíz de la conversación con el transportista en la que le reclamaba el porte del mármol y tras su salida de prisión por una denuncia del acusado ante la Fiscalía, cuando se decidió a hacer una auditoría completa de la obra con dos contables, momento en que se detectaron ésta y otras irregularidades, procediendo a continuación a la presentación de la querella. No declaró que se detectara en junio de 2008 la cuestión referida al mármol, esta es la fecha de compra de la partida de mármol que faltaba y que en principio no se imputó a la actuación del acusado. Respecto a que no se han presentado las facturas anteriores de mármol ello es enteramente cierto pero no es absolutamente necesaria la prueba documental de la preexistencia cuando el querellante indicó que todo el hotel está revestido de ese mármol ( hecho que al parecer es notorio) y cuando el documento al folio 16 demuestra que dos meses antes de la apertura del hotel se tuvo que comprar una partida de mármol que corresponde de forma aproximada con los m2 de los palets que se llevaron a Roca Llisa por orden del acusado, según declaración del testigo.

Respecto a las alegaciones sobre la existencia de ánimo de venganza por parte del querellante y del testigo, lo cierto es que el primero no negó la existencia de enemistad como consecuencia de estos hechos y de una denuncia ante Fiscalía y respecto del segundo dicho ánimo se basa en que no se le ha pagado el porte, lo que lógicamente no puede dejar un buen recurso en su memoria, si bien de ahí deducir que miente en juicio o que los documentos no corresponden a la realidad va un trecho, recorrido que aparece en el caso de autos huérfano de prueba.

De otro lado las explicaciones dadas por el acusado no han encontrado sostén probatorio alguno. Así indicó en el acto de la vista que encargó a Luis Pablo que se desplazara con su camión para mover unos palets dentro de la urbanización de Promopinar para quitar materiales sobrantes ( mármol Travertino) y guardarlos en un almacén dentro de la propia urbanización, teniendo que moverlos unos 50 metros, encargo que fue negado por el transportista sin que exista una sola prueba documental de este encargo ( factura o albarán), o del pago del mismo, lo que desde luego es chocante atendiendo a la dinámica propia de todas las obras suficientemente explicada en el acto del juicio.

Por lo que se refiere al motivo segundo del recurso, lo que se denuncia bajo el epígrafe de incongruencia de la sentencia no es otra cosa que discrepancias de la defensa en la valoración de la prueba realizada por la juez de instancia que ya han sido analizadas anteriormente. Así pretender que con una orden de entrada o requerimiento a la urbanización Roca Llisa para determinar si se había puesto o no el mármol Sofía se probaría la no participación del acusado es un argumento que decae por su propio peso. Nadie ha dicho que el mármol se colocara en dicha urbanización, sino que se llevó allí por orden del acusado, el destino final se desconoce y es evidente que el acusado durante la instrucción no ha solicitado la prueba que ahora reclama.

Por todo lo anterior, esta Sala entiende ajustada y racional, la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia. En su virtud, no dándose ninguno de los supuestos que permitan la modificación de hechos probados, procede el mantenimiento de los mismos.

TERCERO:Infracción de ley. Se indica en el recurso la indebida aplicación del precepto penal 252 en relación con el artículo 249 y 250 del CP en tanto que no ha quedado acreditado que el mármol que se denuncia haya estado en ningún momento en poder del acusado ni a su disposición, dado que existía un jefe de obra o capataz, sin que quede acreditado que el acusado tuviera poder de maniobra o decisión sobre el transporte de materiales fuera de la obra. Conforme al fundamento anterior tanto de la declaración del querellante como del testigo se deduce de forma clara que era el acusado quién manejaba junto con otros encargados de obra el tema de los suministros, sin que exista razonamiento al respecto irracional o ilógico, ni conclusión que no derive de la prueba personal correctamente valorada, el motivo debe por ello ser igualmente desestimado.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mariana Viñas Bastida actuando en nombre y representación de Maximo contra la sentencia número 98/14 dictada el día 22/05/2014, en el procedimiento abreviado número 50/13 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza, cuyo pronunciamiento se confirma. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, Doña AMAGOYA CASTRO CERQUEIRO, doy fe.-