Sentencia Penal Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 20/2013 de 02 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO nº 20/13

Sumario 2/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE CERDANYOLA DEL VALLES

PROCESADO: Virgilio

SENTENCIA

Ilmos. Srs./Ilmas. Sras.:

Dª Angels Vivas Larruy

D. Jesús Navarro Morales

Dª Myriam Linage Gómez

Barcelona, a 2 de enero de 2015

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo nº 20/13, dimanante del sumario nº 2/13, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Valles, seguido por 11 delitos de de producción de material pornográfico infantil y tres delitos de abusos sexuales, contra el procesado Virgilio , con D. N.I. nº NUM000 , nacido en Cerdanyola del Valles el NUM001 /84, hijo de Abelardo y Rosalia y, domiciliado en AVENIDA000 de Cerdanyola del Vallés, sin antecedentes penales, solvente, en prisión provisional por esta causa desde el 10/2/12 por auto dictado por el juzgado de instrucción de Cerdanyola del Valles , representado por la procuradora Sra. Carme Calvet Gimeno, colegiada 788 y defendido por el letrado Sr. David Trujillo Díaz colegiado nº 2322 del Colegio de Abogados de Sabadell. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Natalia Alvarez Rodríguez, y Dionisio representado por la procuradora Sra. Elena Salas Pascual y defendido por la letrada Sra. Vanessa Becerra Moya colegiada 30.075 de Barcelona. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Angels Vivas Larruy, y como tal en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia atestado policial, dictándose el auto de incoación de este sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 21/11/13, siendo finalmente declarado concluso por la magistrada instructora, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente a la Ima. Sra. Angels Vivas Larruy, y mediante auto se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar en el día de hoy, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de a) 11 delitos de producción de material pornográfico infantil previsto y penado en el artículo 189-1ºb y 4 del CP (Redacción anterior a reforma de 2010) b) 3 delitos de abusos sexuales previstos y penados en el articulo 182. 1 del código penal (anterior a la reforma del año 2010) y c) Todo ello en relación con el artículo 76 CP . Solicitando que se efectúe un cumplimiento efectivo de siete años de prisión.

Interesando que se impusiera la pena de: por cada uno de los delitos previstos en el apartado a) la pena de 9 meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por cada uno de los delitos previstos en el apartado b) la pena de 2 años y 4 meses así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena

Además de conformidad con el articulo 48 CP la prohibición de aproximarse a los menores citados en la conclusión primera así como de comunicarse con ellos por cualquier medio durante un tiempo de 9 años.

Así mismo de conformidad con el artículo 192.3 del código penal la inhabilitación especial para el ejercicio de funciones docentes o deportivas que comporten el cuidado de menores de edad por tiempo de 9 años.

Así como el abono de costas, según el artículo 123 del Código Penal ; y comiso del material informático intervenido.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL- El acusado deberá indemnizar a Dionisio , Higinio , Justiniano , Pablo , Sebastián , Jose Miguel , Juan María , Alejo , Benito , Daniel y Fausto en la cantidad de 1500 euros (c/u), en concepto de daños morales, así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, debidamente acreditada, relativa a gastos académicos y terapéuticos.

Y a Jaime , Maximiliano y Rodrigo en la cantidad de 3000 euros a cada uno e concepto de daños morales así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia debidamente acreditada relativa a gastos académicos y terapéuticos. Todo ello con aplicación del art. 576 de la Lecrim .

Ha estimando responsable de los delitos en concepto de autor al procesado Virgilio ; Indicando que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño del articulo 21.5º del CP , al haberse depositado los 34.000 en concepto de indemnización..

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Por su parte la Acusación Particular se ha adherido en todo a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La Defensa del procesado, aunque formalmente eleva a definitivas las conclusiones por las que solicitaba la libre absolución al considerar que esta exento de responsabilidad criminal pues le serian aplicables la eximente completa del art. 201.1CP por alteración psíquica, subsidiariamente atenuante del 21.2CP de alteración psíquica; subsidiariamente la del art. 21.3CP de estado de obcecación o pasional. Así mismo interesa que se aprecie la del art. 21.5CP de reparación del año, y la atenuante del 21.6 CP de dilaciones indebidas; y subsidiariamente que se le aplique una pena menor sin concretarla con remisión a los informes médicos, haciendo constar que se ha consignado los 34.000 euros solicitado por las acusaciones. Sin embargo, al haberse declarado responsable de los hechos el procesado en juicio, muestra la conformidad con el tiempo máximo de prisión de siete años que piden las acusaciones, teniendo en cuenta la apreciación de la reparación del daño y el art. 76CP .

PRIMERO.-El procesado Virgilio , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales que se encuentra en situación de prisión provisional acordaba en virtud de auto de fecha 12.12. 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cerdanyola y prorrogada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en virtud de Auto de fecha 17 de enero de 2014 hasta el límite de 4 años fijado legalmente. El procesado era entrenador de Baloncesto en el equipo del Colegio U.E Barberá de Cerdanyola del Vallés y entrenaba a varios menores de edades comprendidas entre los 12 y 15 años. El procesado además de entrenar a los menores mantenía con estos y con otros mayores de edad una relación de amistad invitándoles en varias ocasiones a su domicilio a jugar a la Play Station e incluso llegando a pernoctar en los domicilios de algunos de ellos.

Aprovechando ésta situación en fechas comprendidas entre el año 2006 y el año 2012 el procesado se creó una cuenta con una identidad falsa en el programa social Messenger. En dicha cuenta, el procesado, mediante la creación de un Nik falso a través de la dirección de correo DIRECCION000 en el que se denominaba como 'Fanny' contactó en el chat del programa social 'Messenger' con varios menores de edad a los cuales ya conocía previamente por los motivos expuestos anteriormente. En dichas conversaciones las peticiones del procesado

fueron poco a poco subiendo de tono, logrando no sólo que los menores se desnudaran y masturbaran ante la webcam sino también que se introdujeran objetos por el ano, como un lápiz. En dichas ocasiones, el procesado aprovechaba para grabar a los menores mientras se hallaban desnudos o realizaban actos de contenido sexual.

Durante todo este periodo, que se extendió hasta septiembre de 2012, el procesado se mantuvo, en su identidad de 'Fanny', como amiga de los menores, sin que estos llegaran a conocer su verdadera identidad y se mantuvieran en la falsa creencia de que éstas conversaciones las mantenían con una chica adolescente y no con el procesado.

Esto ocurrió respecto de:

a) Dionisio , menor de edad, nacido el NUM002 /1997 con quien contactó en varias ocasiones desde el año 2011 hasta septiembre de 2012, del que logró, que mostrara su torso desnudo, se masturbara e incluso que se introdujera un lápiz por el ano. Todas estas conductas fueron grabadas por el procesado sin que el menor prestara su consentimiento y, de nuevo, bajo la creencia de que era una chica llamada Fanny con quien mantenía dichas conversaciones.

b) Higinio , menor de edad, nacido NUM003 .1997 con quien contactó en el mes de agosto de 2010, del que logró que se masturbara delante de la webcam, lo cual fue grabado por el procesado.

e) Justiniano , con quien contactó cuando el menor tenía 17 años en fecha no determinada pero en todo caso en el año 2010, del que logró que se masturbara delante de la webcam, lo cual fue grabado por el procesado.

d) Pablo , que tenía 16 años en la fecha de los hechos, nacido el NUM004 .1992 con quien contactó en fecha no determinada pero en todo caso en el año 2008 dei que logró que se masturbara delante de la webcam y que se introdujera objetos por el ano, lo cual fue grabado por el procesado.

e) Sebastián , menor de edad, nacido NUM005 .1996 con quien

contactó en fecha no determinada pero en todo caso entre 2009 y 2012, del cual logró que mostrara su torso desnudo en las imágenes de web cam y que el procesado grabó.

f) Jose Miguel nacido NUM006 .1992, menor de edad en la fecha de los hechos con quién contactó en fecha no determinada pero en todo caso en el año 2007, del cual logró que se mostrara desnudo y que se masturbara delante de la webcam, grabando el procesado dichas imágenes.

g) Juan María , menor de edad en la fecha de los hechos, cuando éste tenía 14 años, del cual logró que se masturbara delante de la webcam, grabando dichas imágenes.

h) Alejo nacido NUM007 .1996, del cual logró que se masturbara delante de la webcam, grabando dichas imágenes.

i) Benito , nacido el NUM008 .1993, con quien contactó en fecha no determinada pero en todo caso entre los años 2007 y 2012 y del cual logró que se masturbara delante de la webcam, grabando dichas imágenes.

j) Daniel , nacido el NUM009 1995, con quien contacto en fecha no determinada pero en todo caso entre los años 2007 y 2012 y del cual logro que masturbara delante de la webcam, grabando dichas imágenes.

k) Fausto , del cual el acusado logró, cuando Fausto

tenía 16 años pernoctar una noche en su casa y captar una imagen del menor en ropa interior mientras estaba dormido. Todo ello sin el consentimiento del menor y guardando posteriormente la imagen el procesado.

SEGUNDO.- A mayor abundamiento, en fecha no determinada del año 2009, el procesado debido a su amistad con Rodrigo nacido el NUM010 .1991 y mayor de edad en la fecha de los hechos se quedó a pernoctar una noche en el domicilio de éste último momento que el procesado aprovechó para, una vez dormido, captar una imagen en la que el procesado le practicaba una felación sin el consentimiento de éste.

Esto ocurrió igualmente respecto de: Jaime , nacido el NUM011 .199 1 y mayor de edad en la fecha de los hechos, del cual el procesado logró captar una imagen de éste, mientras estaba dormido, tocándole los genitales. Dichas imágenes fueron guardadas por el procesado.

Maximiliano , mayor de edad en la fecha de los hechos, del cual el procesado logró en el año 2009 en el que el menor se encontraba bajo los efectos de la bebidas alcohólicas llevarle a su domicilio y acostarle. Una vez acostado y dormido el procesado le bajó los pantalones y captó unas imágenes en las que le tocaba los genitales sin el consentimiento de éste. Dichas imágenes fueron guardadas por el procesado.

TERCERO.-Con motivo de la entrada y registro en el domicilio del procesado, sito en AVENIDA001 n° NUM012 de Cerdanyola del Vallés en fecha 8 de febrero de 2012, se intervino en poder de éste el terminal informático usado para realizar las acciones anteriormente descritas, encontrándose también en su poder los videos, imágenes así como otros archivos conteniendo material pornográfico infantil.

Virgilio , ha consignado judicialmente la cantidad de 34.0000 euros, en concepto de daños morales a los perjudicados.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado Primero, son legalmente constitutivos, de once delitos consumados de producción de material pornográfico infantil; y los relatados en el apartado segundo del relato fáctico de tres delitos de abuso sexual. Debe señalarse ante todo que procesado acepta los hechos de la acusación y se declara responsable de todos y cada uno de ellos que le han sido leídos en el acto del juicio, habiendo respondido de forma detallada a cada una de las preguntas del Ministerio Fiscal que le ha interrogado por cada hecho concreto, y haciendo constar que ha consignado los 34.000 euros para indemnizar a los perjudicados.

Practicada esta prueba, se ha proseguido con la testifical de los MMEE TIP NUM013 , TIP NUM014 y TIP NUM015 que realizaron la investigación así como la entrada y registro en el domicilio del acusado donde se incauto el material que el procesado había ido acumulando de forma perfectamente archivada con detalles de las conversaciones que mantenía con estos jóvenes perjudicados y con otros, así como diversos materiales de carácter pornográfico, entre el que se encontraba el de producción propia. Se ha relatado también como se inició la investigación, debido a que el menor Dionisio descubre que el interlocutor en el programa Messenger y a través de la web Cam es el entrenador (acusado), y no una mujer que se hacia llamar Fanny, y como a partir del ordenador del menor, se llega hasta el procesado, incautándose el material filmado así como el ordenador y elementos que utilizaba para la producción del material, cámaras de filmar etc.

Efectuadas estas testificales, las partes tanto acusación como defensa han renunciado a la testifical interesada, y luego admitida como prueba, inicialmente en sus escritos de conclusiones en relación a los jóvenes que se vieron involucrados en estos hechos solicitando que se tuviera por reproducidas sus declaraciones como documental que renunciaron a leer en sala y que obra a los folios siguientes la de Dionisio (fol. 515/517), la de Higinio (fol. 501 a 505), la de Justiniano fol.572/573), la de Pablo ( fol. 877/878), la de Sebastián (fol.882/883), la de Jose Miguel (fol. 884 y 885), la de Juan María (fol. 886/887), la de Alejo (890891), la de Benito (fol. 895/896), la de Daniel (fol. 753755) y la de Fausto (fol. 759/760). La de Jaime (fol. 763-764), la de Maximiliano (fol. 879-880) y la de Rodrigo (fol. 756/757). También se renunció a las de Cristobal fol. 504-506) a la de Fructuoso fol. 498-500) y a la de Jesús ); así como a las periciales propuestas tanto por las acusaciones como por las defensas, relativas a informática como a las pruebas médicas que constan documentadas, en relación al acusado y su estado psíquico.

En segundo lugar debe señalarse que los hechos relatados y aceptados por el acusado, en efecto constituyen, de una parte 11 delitos de producción de material pornográfico infantil, del articulo 189 del CP 1º b, y 4º en su redacción anterior la reforma de la Ley orgánica 5/2010, a cuyo tenor '189. 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:....b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido........

4. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.

En el caso que nos ocupa y por lo que se refiere al relato de hechos consignado en el apartado primero, se cumplen todo los requisitos del tipo penal se trata de menores, de entre 13 y 17 años, a los que seducía para lograr que realizaran actos de masturbación, o d introducción de objetos por orificios corporales como el ano frente a la web cam con el fin de almacenar este material y tenerlo para su uso.

Establece la jurisprudencia como elementos de del delito los siguientes:

1º. Sujeto activo puede ser cualquier persona imputable. Nos hallamos, no ante un delito especial, de aquellos que solo pueden cometer quienes reúnan algún requisito determinado, sino ante un delito común. 2º. El objeto del delito ha de ser material pornográfico, entendiendo por tal toda representación por cualquier medio de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales; de acuerdo con el apartado c) del art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 y ratificado por España según texto del BOE de 31 de enero de 2002. 3º. La actividad delictiva ha de consistir en cualquiera de las siguientes: producir, vender, exhibir, facilitar la producción, venta o exhibición, poseerlo para cualquiera de estos fines. 4º. El sujeto activo de este delito ha de actuar con dolo, en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual.

Ha quedado acreditado por el reconocimiento del acusado que producía estos materiales y era consciente de la realización de sus actos y como se demuestra por los hallazgos en la entrada y registro efectuada en su domicilio (fols. 112 a 123 del Tomo1), resulto que el material era debidamente archivado guardado y seleccionado con descripción en cada archivo de los actos comprensivos del video y un resumen de la conversación que había tenido para poder todo ello a fin de mantener un contacto hilvanado y permanente con cada menor. En este sentido lo corroboran tanto la testifical de los MMEE intervinientes ya reseñados que han ratificado los informes que obran en las actuaciones (fols. 630 y sigtes. Tomo 2).y en consecuencia entendemos que respecto a estos 11 delitos pus fueron 11 los menores procede la condena del acusado al haberse desvirtuado la presunción de inocencia del mismo.

En cuanto a los tres delitos de abuso sexuales: cuya descripción se contiene en el apartado segundo de los hechos que se declaran probados, y ello en relación a Jaime , (fol. 763-764), Maximiliano (fol. 879-880) y Rodrigo (fol. 756/757). Han sido reconocidos los hechos por el acusado, también en este caso se han dado por reproducidas las declaraciones obrantes en los folios que reseñamos. El Ministerio Fiscal, y se adhiere al ello la acusación sin otros comentarios, califica los hechos como constitutivos de un delito del artículo 182 del CP , que contempla los supuestos del acceso carnal por vía vaginal bucal o anal que se refiere al acceso carnal, entendemos que ello es erróneo en el caso Jaime y de Maximiliano pues se producen tocamientos mientras ellos están dormidos por encima del calzoncillo como consta en las fotografías que el acusado guardaba, y acepta en su declaración. Por tanto el tipo penal correcto es el 18.1º del CP en la redacción anterior a la LO 5/10.

En efecto el artículo 181 del CP en la redacción anterior a la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010 que resulta de aplicación por el momento en que se produjeron los hechos, establece: Art. 181. 1 . El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Respecto del perjudicado Rodrigo , Jaime , la acusación que se hace es idéntica a los anteriores, por tanto salvo el error en la calificación, interesa el Fiscal que se condene por un 181.1º, sin embargo en la redacción de los hechos declarados probados que se acepta por el acusado se dice que 'el acusado se quedo a pernoctar en el domicilio ( del perjudicado momento en el que el procesado aprovecho para una vez dormido, captar una imagen en la que el procesado le practicaba una felación sin en consentimiento de este'.

El articulo 182estabelce que '182. 1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años.'

Es claro que en caso que nos ocupa, ha existido el abuso tanto sobre la persona de Jaime como de Maximiliano en ambos casos mientras estaban dormidos capta imágenes de él mismo (acusado) tocándoles los genitales, por tanto no hay consentimiento y hay un acto que atenta contar la libertad sexual. Así, ellos declaran que no se dieron cuenta y reconocen el lugar donde se han producido los hechos; de otro lado las fotografías, halladas en casa del acusado, dan cuenta del acto realizado por lo que, aparte de la confesión del mismo, se encuentra el material grafico. Por ello a salvo del error numérico en la cita del artículo los hechos son dos delitos de aviso sexual del art. 181.1ºCP .

En cuanto a Rodrigo sin embargo se dice en los hechos probados y así lo confiesa el acusado que hizo una felación y tomo imágenes de ello. Constan fotogramas del video correspondiente a los folios 28,30,35 y 36 del informe policial folios 664 de las actuaciones tomo 2º. Consta allí que es el video NUM016 ' en la ruta C/XAVI STORAGE/DVD/ Rodrigo , lo cual encaja mejor en la conducta que se describe en el artículo 182 del CP . En la declaración del perjudicado consta que no recuerda los hechos estaba borracho solo reconoce el lugar y la persona que está con el, que es acusado, incluso cuando se ve solo el brazo del mismo tocándole.

Entendemos que esta conducta reseñada como felación es de mayor gravedad que las anteriores y es constitutiva del delito de abusos en la modalidad agravada del 182CP, con lo que la pena varia sustancialmente incluso en relación a la que solicita el Ministerio Fiscal de forma individualizada para cada delito de abuso (solicita dos años y cuatro meses), ya que la mínima si hay acceso por vía bucal como es el caso de la felación es de cuatro años. Con lo cual la eventual aplicación matemática del artículo 76 del CP en ejecución es superior al máximo cumplimiento que solicitan las acusaciones que lo fijan en siete años, lo cual en todo caso corresponde fijar al tribunal.

SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Virgilio por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 C.P . al haber reconocido cada uno de los hechos objeto de acusación, que se corrobora también con la documental y con el material incautado por la policía la entada y registro, así como por el material informático y fotográfico que se ha analizado proveniente de los discos duros de los computados del acusado como de la cámara fotográfica.

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño al haber ingresado en la cuenta del consignaciones la cantidad de 34.000 euros con la finalidad de hacerse cargo de la indemnización por daños y perjuicios que se le solicitaba por las acusaciones.

Respecto de las circunstancias alegadas por la defensa de alteración mental, la cual ha renunciado a la pericial médica, que examina como documental, nada aporta en apoyo de esa tesis, en el sentido de que no concluye que haya algún factor de disminución o alteración psíquica que pudiera tener influencia en la comisión de los delitos, conductas de las que el acusado era plenamente consciente. El informe forense consta a los folios 1153 a1161, concluyendo que no hay trastorno de personalidad, ni uso o abuso de sustancias toxicas o estupefacientes y que lo que presenta es afectación de las funciones psíquicas superiores de la afectividad, sobre todo por el miedo al conocimiento por parte de terceros en relación a su opción sexual, lo que concluye le ha conducido a escoger una determinada manera de satisfacer su impulso sexual, estando sus capacidades indemnes para percibir y entender la realidad, lo que corrobora respecto del momento de los hechos en base ala docuemtnacion médica y policial que obra en autos.

El psiquiatra Sr. Anibal (fol. 1064) concluye que existe dificultad en las relaciones interpersonales del acusado en la esfera erótico afectiva, habiendo consolidado un patrón de conducta que ha percibido como impune así como una tendencia 'inevitable', aunque con la total falta de voluntad de infligir daño, siendo esta conducta de tipo adictivo y restrictivo a este patrón. Explica con detalle el comportamiento y llega a la conclusión de que no hay enfermedad mental o afectación de facultades volitivas, aunque si un patrón disociado de persona integrada socialmente con el aspecto afectivo y de satisfacción sexual muy pobre; asimila su conducta a un síndrome de abstinencia para los adictos a sustancias en la comisión de los hechos que se le imputan. Finalmente indica que la reclusión no es lo más adecuado para su rehabilitación, aconsejando medidas alternativas con visitas frecuentes alejado de niños y terapia alargo plazo, con control en institución publica. Y por justicia el control al adhesión al tratamiento.

La renuncia de las partes a la prueba hace imposible extraer otras conclusiones de contraste pus no ha habido debate sobre este tema, por lo que con independencia de lo que convenga o se acuerde en ejecución de sentencia no concurren motivos para apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante de alteración mental, y menos aún de una circunstancia eximente.

También rechazamos de plano la eximente que propone la defensa de obcecación o estado pasional. Del art. 21.3 del CP se trata de una a atenuante que está prevista para otros supuestos. En el presente, aparte de que la apoyatura seria la pericial de parte que como decimos ni se ha ratificado, debemos señalar que el tribunal Supremo ha determinado lso presupuesto de su apreciación, estimando su concurrencia «ad causam», la STS 417/2009 -EDJ2009/92367-, considera que «(...) concurre cuando la obcecación y el arrebato al actuar entrañan una reducción de la imputabilidad provocada por situaciones que disminuyen la razonabilidad del pensamiento o el control de la voluntad debida a un duradero oscurecimiento u ofuscación del ánimo. Sus elementos son: a) Desde el punto de vista interno, una situación de cólera o ímpetu pasional que reduzca, limitándolas, las facultades mentales del sujeto activo del delito, de modo que se produzca una situación de ofuscación de una importante entidad que suponga que sus resortes inhibitorios se vean seriamente afectados; b) Desde el punto de vista externo, se ha producir un estímulo

exterior, a modo de detonante, generalmente como consecuencia de la actuación de la víctima que ocasione el desencadenamiento de tal impulso interior que desarrolle en su mente una violenta reacción perdiendo el control de los frenos inhibitorios» ( STS 2ª-07/04/2009-881/2008 - EDJ2009/92367-).

Su esencia radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y

en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. Su fundamento. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Son presupuestos de la atenuante: 1) Debe constatarse la existencia de estímulos o causas calificables de «poderosos », suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto: quedan así excluidos los estímulos nimios, ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad (proporcionalidad entre el estímulo y la alteración de la conciencia y voluntad que acompaña a la acción). Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación: no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste, que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor. 2) Ha de quedar también acreditada la ofuscación de la conciencia o estado emotivo repentino/súbito u otro estado pasional semejante que acompaña a la acción. 3) Debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. 4) Ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. 5) La respuesta al estímulo no debe resultar repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial, dentro de un marco normal de convivencia. Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional: la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a la asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse que la función del Derecho Penal es la ordenación de la convivencia.

Por lo que concierne a los estímulos, dos son las notas que deben reunir: 1) Ser exógenos. 2) Cuando procedan de la víctima, se requiere que el sujeto activo no se encuentre en situación que le exija el deber de acatar dicha actuación de la víctima. Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante. Por lo que concierne a los efectos, debe afectar bien a las facultades cognitivas del sujeto (suscitando ofuscación) o bien a la voluntad de aquél, haciéndola irreflexiva (trascendencia que incide en la capacidad de culpabilidad

o imputabilidad). Los efectos han de ser además de cierta entidad, lo que, cuando de obcecación se trata, se traduce en exigencia de más permanencia. Desde una perspectiva normativa, como en el anterior requisito, aún se añade en éste la exigencia de cierta eticidad, con lo que se hace referencia a que el estímulo no produzca tales efectos

desde razones que repudian las normas socioculturales que rigen la convivencia en una sociedad democrática. Deberán ponderarse siempre las específicas circunstancias contextuales de cada caso concreto, ponderación que se traduce en lo cuantitativo en una atenuante cualificada/no cualificada. Pero si cualitativamente la reacción fuera totalmente desproporcionada o faltasen los requerimientos que conciernen al estímulo o a la reacción, el arrebato o la obcecación habrían de verse privados de cualquier efecto atenuante ( STS 2ª-08/11/2007-904/2007 -EDJ2007/206051-). La STS 2ª-30/04/2009-1664/2008 -EDJ2009/92355-, recuerda que esta atenuante da entrada a aquellas situaciones emocionales en las que el autor, sin llegar a perder el

control de sus actos, se ve sometido a una presión espiritual que le impulsa a actuar. El «estado pasional» opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad, por lo que tiene su límite superior

en el trastorno mental transitorio y su inferior en el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre: en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento

concurre con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la Ley ha denominado como de «arrebato» u «obcecación». El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una «especie de conmoción

psíquica de furor» y la segunda como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces se les relaciona con su duración temporal y, así, el «arrebato es una emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente»; la primera está caracterizada por lo repentino de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y prolongación de la explosión pasional que ésta representa.

La propia explicación de la atenuante que se da por la doctrina y la jurisprudencia excluye la aplicación en este caso. Aquí estamos ante el comportamiento de un sujeto que de forma continuada en el tiempo intenta conseguir y lo consigue que estos menores realicen actos para él para proporcionarse su archivo pornográfico que le llevara a su intima satisfacción y ello lo consigue con engaño y como mantiene además al tiempo que es el entrenador de los muchachos.

Está el suyo, fuera de los comportamientos aceptados y desde luego de la ética exigible a un profesor. Su problemática personal y las dificultades acerca de su opción sexual bien pudo canalizarla mediante la petición de ayuda especializada, es u apersona con estudios con conocimiento e integración social y con recursos, por lo que su actitud no puede encontrar amparo en esta atenuación.

Finalmente señala la defensa la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. También debemos rechazarla. Es cierto que la causa se inició en 2012 y que el juicio se ha celebrado a finales de 2014. Pero también lo es la complejidad de la investigación los miles de archivos informáticos que se han debido analizar en instrucción y la cantidad de perjudicados en este procedimiento hasta 18 personas por lo tanto entendemos que, los plazos están en los márgenes que limitan con esa consideración pero la excluyen. La defensa no ha efectuado alegación alguna en relación a aquellos plazos en los que considera que el procedimiento ha estado paralizado para que se valoren estas interrupciones.

Por otra parte el TS ha venido estableciendo respecto a las dilaciones indebidas que Son factores a valorar en cada caso concreto: a) La mayor o menor complejidad del delito investigado; b) La actitud procesal de las partes, singularmente del imputado, que será en principio el que tenga un mayor interés, aunque no en todos los casos; c) Esta actitud se plasma en el número de recursos interlocutorios que se puedan haber utilizado, valorando la pertinencia de los mismos y si eran adecuados o implemente dilatorios; d) Las causas por las que se han dilatado los trámites reglados, cuya duración, en principio, se debe ajustar a las previsiones legales; e) Comportamiento de los órganos judiciales, con posible responsabilidad por funcionamiento anormal de los Tribunales;

y f) Duración normal o anormal de las sesiones del juicio oral y del plazo para dictar sentencia ( STS 2ª-09/04/2007-388/2007 -EDJ2007/36091-). Desde el punto de vista formal, no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que pueda verificarse la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas ( STS 2ª-10/12/2004-1458/2004 -EDJ2004/234868-).

Para su apreciación, además el pleno de magistrados/as de la Audiencia de Barcelona ha establecido por acuerdo de fecha 12/7/12 que se computaran como dilaciones simples las interrupciones superiores a 18 meses y como muy cualificadas la superiores a tres años. Ninguna de ellas concurre en el caso, por lo que como se ha indicado se rechaza también.

Finalmente en cuanto a la circunstancia atenuante de reparación del daño al haberse consignado los 34.000 euros que corresponden con las indemnizaciones solicitadas para la totalidad de los perjudicados, procede la aceptación como consta también ya en los hechos probados y siendo concordes las partes en su aceptación se considera concurrente y tendrá reflejo en el fallo como lo tuvo en el cambio de conclusiones del Ministerio Fiscal.

CUARTO.Penalidad.- Procede imponer por lo once delitos de abuso sexual concurriendo la atenuante de reparación del año la pena de nueve meses por cada uno de los once delitos de producción de material pornográfico infantil; y la pena de 2 años y cuatro meses por dos delitos de abuso sexual del articulo 181.1º y por el abuso sexual del articulo 182 del CP , al que correspondería la pena de mínimo cuatro años, debemos poner también la pena de 2 años y cuatro meses, únicamente por sujeción al principio acusatorio, ya que no podemos exceder de pena la solicitada por las acusaciones es decir la de dos años y cuatro meses por lo que procede la imposición de esta.

Además de conformidad con el artículo 48 CP procede imponer la prohibición de aproximarse a los menores citados en el apartado primero y segundo de los hechos probados la conclusión primera así como de comunicarse con ellos por cualquier medio durante un tiempo de 9 años.

Así mismo de conformidad con el artículo 192.3 del código penal la inhabilitación especial para el ejercicio de funciones docentes o deportivas que comporten el cuidado de menores de edad por tiempo de 9 años.

QUINTO.Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso se ha producido este daño moral y se ha reparado en el sentido de que se han consignado las indemnizaciones solicitadas., habiendo renunciado las acusaciones a la responsabilidad civil, pues se había efectuado la mencionada consignación.

Entendemos que esta renuncia abarca a la petición de las acusaciones sobre un concepto abierto, a determinar en ejecución de sentencia según el escrito de calificación en relación a que, previa acreditación sobre los gastos ocasionados a nivel escolar y médico por cada uno de los perjudicados la ejecución de la sentencia firme. Por lo demás en la cuantía el tribunal ha respetado la cuantificación que solicitan las acusaciones.

SEXTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P ., incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al procesado Virgilio como autor de:

1º) ONCE delitos de producción de material pornográfico infantil, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del articulo, a las penas de nueve meses por cada uno de los once delitos, así como accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2º) Como autor de tres delitos de abuso sexual a las penas d e dos años y cuatro meses por cada uno de los delitosasí como accesoria, para cada uno de ellos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

3º) Además, y para los delitos descritos en los apartados 1 y 2 del fallo de conformidad con el articulo 48 CP se impone la p rohibición de aproximarse y de comunicarse durante un tiempo de 9 años respecto de: Dionisio , Higinio , Justiniano , Pablo , Sebastián , la de Jose Miguel , Juan María , Alejo , Benito , Daniel , Fausto , Jaime , Maximiliano y la de Rodrigo .

4º) Así mismo de conformidad con el artículo 192.3 del Código Penal se el impone la inhabilitación especial para el ejercicio de funciones docentes o deportivas que comporten el cuidado de menores de edad por tiempo de 9 años.

Como responsabilidad civil abonará a Dionisio , Higinio , Justiniano , Pablo , Sebastián , la de Jose Miguel , Juan María , Alejo , Benito , Daniel , Fausto , la cantida de 1500 euros. Y a Jaime , Maximiliano y la de Rodrigo la cantida de 3000 euros, en concepto de indemnización por daños morales, cantidades ya entregadas a los perjudicados.

Declaramos la solvencia del procesado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en la pieza correspondiente.

Se decreta el comiso de todos los objetos intervenidos dándose a los mismos el destino legal así, respecto de los indicios con numeración A- 10/11/12/14/15/16/18/20/21 se procederá a la destrucción. (fol. 211)

A los indicios numerados como A1/2/3/4/5/6/7/8/9/13/19 se dará el destino legal. Los elementos incautados que consistan en material pornográfico en cualquier soporte, podrán ser conservados por la unidad de Investigación de MMEE que ha intervenido y con el uso exclusivo de Investigación. En otro caso debe procederse a su integra destrucción.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, el mismo día de su fecha, por el Magistrado ponente; doy fe.