Sentencia Penal Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 415/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00009/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

19130 37 2 2014 0101755

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000415 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000674 /2012

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Severino

Procurador/a: , ELADIA RANERA RANERA

Letrado/a: , ALBERTO GARCIA GILABERTE

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 9/15

En Guadalajara, a ocho de enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 674/12, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 415/14, en los que aparece como parte apelante MINISTERIO FISCAL, y como parte apelada Severino , representado por la Procuradora Dª ELADIA RANERA RANERA y asistido por el Letrado D. ALBERTO GARCIA GILABERTE, sobre Abusos sexuales, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 10/10/13, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- De lo actuado en juicio, resulta probado y así se declara expresamente que, el acusado, Severino , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, profesor de primaria del Colegio Vicente Asuero de la localidad de El Casar (Guadalajara), durante los cursos académicos 2007 y 2008, con ánimo libidinoso y aprovechando su condición de docente, efectuó tocamientos en genitales y nalgas a distintas alumnas suyas. Concretamente, la dinámica comisiva consistía: 1.- En sentar a los menores sobre su pierna mientras aprovechaba, con el referido ánimo, para tocar las nalgas de las menores. Concretamente esos tocamientos los llevó a cabo con la menores Belinda , Concepción , Enma , Florencia y Juliana . 2.- En jugar con las menores a un juego que consistía en que el acusado, con todos sus alumnos delante, decía en voz alta 'vulva' o 'pene', y señalaba a un alumno quien debía optar por una u otra expresión según su sexo, y tras ello se acercaba al alumno correspondiente tocándole en sus genitales. Concretamente estos tocamientos', y cuya parte dispositiva es del tenor literalsiguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Severino , como autor criminalmente responsable de CUATRO DELITOS DE ABUSOS SEXUALES A MENORES DE TRECE ANOS, previstos y penados en el artículo 181.1 , 2 y 4° del Código Penal , en relación con el artículo 180.1.3a del citado Texto Legal vigentes al momento de suceder los hechos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS ANOS DE PRISIÓN por cada delito, ya definidos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de docente en cualquier centro educativo (colegios, academias o similares) en el que se impartan enseñanzas regladas o no regladas durante el tiempo de la condena. Que debo CONDENAR Y CONDENO a Severino , como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES A MENORES DE TRECE ANOS, previsto y penado en el artículo 181.1 , 2 y 4° del Código Penal , en relación con el articulo 180.1.3a del citado Texto Legal vigentes al momento de suceder los hechos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de multa, con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago. Así mismo, se impone al acusado las penas de prohibición de aproximación a las menores Concepción , Enma , Florencia , Belinda , Juliana a una distancia no inferior a 500 metros de su persona, lugar de estudios, de su domicilio, o de cualquier otro lugar que frecuenten, así como a las penas de prohibición de comunicar con ellas por cualquier medio, por tiempo de cuatro años. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a cada menor en la cantidad de 5.000 euros por daños morales, con los intereses legales correspondientes. Así mismo, se le condena al pago de cinco sextas partas de las costas procesales causadas. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Severino , de uno de los seis delitos de abusos sexuales por el que venía siendo acusado, ya definido, con todos los pronunciamientos favorables'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de MINISTERIO FISCAL, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 7 de enero del año en curso.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

I.-Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en al sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación frente a la resolución dictada por el juzgado de lo Penal en los autos de procedimiento abreviado 674 de 2012 tanto por el ministerio fiscal como por la defensa del imputado. Va dirigida a la pretensión impugnatoria de este último a interesar la revocación del pronunciamiento condenatorio por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia por la no comparecencia de las niñas en el juicio oral a lo que añade en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales en la prueba preconstituida entre otros motivos por la ausencia del imputado durante la realización en la fase de instrucción así como el error en la apreciación de las pruebas negando concurran en las declaraciones de las menores los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su validez y eficacia como prueba testifical de cargo faltando la persistencia y la verosimilitud.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la revocación en lo que se refiere a la extensión de la condena respecto a la imputación de abusos sexuales de la que fue objeto la menor Florencia , manteniendo que se trata de un delito continuado y que no concurre causa que justifique la atenuación de la pena respecto de los hechos de los que es victima la menor Belinda .

SEGUNDO.-comenzando por el polémico tema relativo a la validez de la prueba consistente en la declaración en fase de instrucción de las menores en presencia del letrado de la defensa y psicólogas y el carácter necesario o no de la declaración de las menores víctimas en el plenario que enlaza a su vez con la eficacia del testimonio de referencia, se va hacer a continuación una referencia jurisprudencial a la materia comenzando por la sentencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 19 Mar. 2014 que alude a la eficacia del testimonio de referencia que sería el caso de autos el prestado por los progenitores de las menores. Así señala esta sentencia de nuestro alto tribunal 'en cuanto a la validez del testimonio de referencia como prueba de cargo autónoma, porque como hemos señalado recientemente ( S.T.S. 144/2014 ) nuestra Jurisprudencia, aun reconociendo efectos probatorios al testimonio de referencia, viene señalándole unos límites, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia cuando ambos comparecen en juicio y declaran de forma discrepante ante el Tribunal. Sólo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia ( STS núm. 1031/2013 ). Aunque no existe una regla de prueba tasada por la que en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo, sí venimos sosteniendo que, si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste ( STS núm. 854/2013 , por remisión a la STC núm. 155/2002, de 22 de julio (LA LEY 6428/2002) ). Quiere ello decir que la certeza de que el testigo directo hizo ciertas afirmaciones ante el testigo de referencia es lo que, a lo sumo, puede tenerse por completamente veraz de lo declarado por éste. Subsiste, sin embargo, la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar aquel hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el art. 710 LECrim (LA LEY 1/1882), tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba «complementaria», que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios directos o bien el de prueba «subsidiaria», a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009 ). Incluso en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza indirecta o mediata de la fuente de su conocimiento respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad a la que hubiera de merecer el testigo directo que no puede ser interrogado y oído a presencia del tribunal. Esa imposibilidad de acudir el testigo directo ha de ser además material. 'Se parte pues del carácter complementario del testimonio de referencia a lo que se añade su consideración únicamente en cuanto es imposible acudir al testigo directo. Se refiere esta sentencia a la declaración de los menores víctimas del delito y la necesidad de hacer compatible la protección del menor con el derecho de defensa del acusado.

'En el caso, la subsidiariedad apuntada solo sería posible aceptando por extensión la imposibilidad de oír al testigo directo por razones de especial consistencia, como hipotéticamente podría suceder en casos donde esté plena y absolutamente justificada la necesidad de protección del menor. Sin embargo, el derecho del acusado a un juicio justo también debe ser atendido ineluctablemente y por ello la ponderación y proporcionalidad deben servir de cauce para respetar y cumplir el rango de ambos derechos. Hemos señalado que 'es evidente que no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por otra según la cual si se trata de menores la regla debe ser la contraria, pero también lo es que existiendo razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores y siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado.... sin que el testimonio directo se sustituya por el de referencia o por otros informes periciales realizados fuera de la presencia judicial' ( STS 743/2010 ), admitiéndose la reproducción audiovideográfica de la grabación del soporte DVD en el plenario consistente en la exploración por el juez de instrucción en fechas próximas a la ocurrencia de los hechos, preservando debidamente el derecho de las partes a introducir cuantas preguntas y aclaraciones estimasen convenientes, lo que constituye un supuesto de prueba o testimonio preconstituido o bien evitar la confrontación en el plenario acudiendo al sistema de videoconferencia reconocido en nuestras leyes procesales. Lo que no es posible es sustituir la intervención directa del juez por la de los peritos acudiendo a exploraciones fuera de la presencia de aquél, porque no se trataría de una diligencia de prueba sino de un examen extrajudicial, por lo que también damos respuesta a la mención de la Audiencia acerca de la exploración de la menor por la psicóloga. ( SSTS, entre otras 884/2010 , 587/2010 , 470 y 940/2013 ). Por lo tanto, el respeto de los principios y derechos mencionados más arriba no significa en todo caso la necesaria presencia del testigo menor en el acto del Plenario y mucho menos su confrontación visual con el acusado, lo que es compatible con la garantía de los derechos de aquél en los términos señalados. 'Vemos pues que se alude ya en esta resolución a la posibilidad de reproducción audiovideografica de la grabación que contenga la exploración del juez de instrucción que es lo acontecido en el supuesto de autos. También la

normativa mas reciente de la Unión Europea concuerda con este criterio, habiendo hecho mención nuestra Jurisprudencia primero a la aplicación de la Decisión Marco 2001/220/JAI (LA LEY 4792/2001) del Consejo y más recientemente de la Directiva que la ha sustituido 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 (LA LEY 19002/2012), por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, cuyo artículo 1.3 precisa que ' .... cuando la víctima sea un menor de edad, los Estados miembros velarán por que en la aplicación de la presente Directiva prime el interés superior del menor y dicho interés sea objeto de una evaluación individual.

Prevalecerá un planteamiento sensible a la condición de menor, que tenga en cuenta la edad del menor, su grado de madurez y su opinión, al igual que sus necesidades e inquietudes. El menor y su representante legal, si lo hubiere, serán informados de toda medida o derecho centrado específicamente en el menor'. Además de las medidas generales de protección previstas en los artículos 18 a 23, el artículo 24 de esa Directiva establece que '... en las investigaciones penales, todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales' ( STS 940/2013 ).

Es cierto que hemos señalado que la presencia del menor en el acto del juicio oral puede excluirse pero siempre y cuando haya sido examinado por el juez de instrucción en condiciones que garanticen la efectividad del principio de contradicción, lo que sucede en el presente caso recoge la sentencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 29 May. 2014 .

Que 'de ninguna manera se trata de que, en el proceso penal, el modo de la obtención de conocimiento, para que este sea relevante, tiene que estar dotado de transparencia y sujeto a un mínimo de formalidades, imprescindibles para asegurar la genuinidad de los elementos de juicio'.

Se sigue así el criterio de la del mismo Tribunal de 20 Feb. 2014 que afirma como 'en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determina una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), se impone reinterpretar el 'dogma' de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional'.

Esta doctrina que apunta a un tal equilibrio entre el derecho de defensa y la salvaguarda de los intereses del menor es recogida por la llamada jurisprudencia menor y así la audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, S de 30 Jun. 2014 alude a la necesidad de evitar la victimización secundaria.

'En cuanto a los intereses de un menor, debe sopesarse el riesgo que para su formación y el desarrollo de su personalidad supone declarar en un proceso penal rememorando situaciones traumáticas que sufrió en el pasado, con ocasión de ser víctima de una conducta delictiva que menoscaba bienes de carácter personal . Por ello, se tiende siempre a evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria que todo proceso conlleva, procurando que los perjuicios que las incidencias procesales pudieran irrogar en el equilibrio mental y emocional del menor sean los mínimos posibles. Todo ello buscando siempre que al daño moral que ha sufrido con motivo de la acción delictiva no se le sume una estigmatización todavía mayor derivada de su intervención como testigo de cargo.

Precisamente con el fin de proteger los intereses personales del menor y de paliar los efectos secundarios que su intervención en el proceso pudiera generarle, el legislador ha ido implantando una serie de medidas procesales encauzadas todas ellas a amortiguar los perjuicios que para el testigo pudieran derivarse de las formas rigurosas del proceso, de las tensiones que entraña y de la propia escenificación que comporta la celebración de un juicio penal.

Y así, según el último párrafo del art. 448 de la LECr (LA LEY 1/1882)., cuando el testigo sea menor de edad, el juez, en atención a la naturaleza del delito y circunstancias del testigo, podrá acordar en resolución motivada y previo informe pericial que se evite la confrontación visual del testigo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba [la cita se supone derivada de un error de escritura: en la fecha de la sentencia recurrida ya había entrado en vigor la reforma del 2006].

En el art. 445 [error de redacción: debe entenderse 455] de la LECr (LA LEY 1/1882), se prohíben los careos con testigos menores de edad, salvo que sean imprescindibles y no lesivos para los intereses del menor. Y lo mismo se reitera para la fase del plenario en los arts. 707 y 713 del mismo texto legal .

El art. 325 de la LECr (LA LEY 1/1882) [redacción dada por Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre (LA LEY 1636/2003)], prevé que cuando la comparecencia de cualquier persona en un proceso penal pueda ser gravosa o perjudicial, esta pueda efectuarse a través de videoconferencia u otro sistema similar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 229.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985).

El párrafo tercero del art. 433 [nuevo error de escritura: léase 448] de la LECr (LA LEY 1/1882), redactado con arreglo a la L.O. 8/2006, de 4 de diciembre (LA LEY 11674/2006), dispone que'...La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba...'.

En el art. 229 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) según la redacción acogida por la L.O. 19/2003 (LA LEY 1959/2003), de 24 de diciembre, se dispone en su párrafo 3º lo siguiente: 'Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal'.

La Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre (LA LEY 4421/1994), de protección a testigos y peritos en causas criminales, establece ya una serie de medidas entre las que se cuenta (art. 2.b ) la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

Y la Ley 35/1995, de 11 de diciembre (LA LEY 4202/1995), de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, prescribe que en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima deberá hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad (art. 15.3 ). Y el mismo texto añade que el Ministerio Fiscal cuidará de proteger a la víctima de toda publicidad no deseada que revele datos sobre su vida privada o su dignidad, pudiendo solicitar la celebración del proceso penal a puerta cerrada, de conformidad con lo previsto por la legislación procesal (art. 15.5)'.

Igualmente se refiere a la compatibilidad de esta protección con los derechos del imputado.

'Ahora bien, las peculiaridades y especialidades del testimonio de un menor deben compatibilizarse en todo caso con los derechos procesales que todo imputado tiene en un proceso penal. De modo que ha de evitarse que resulten cercenados sus derechos fundamentales a la defensa, a un juicio con todas las garantías y, por supuesto, a la presunción de inocencia. Ello quiere decir que el acusado debe, en principio, tener la posibilidad procesal de escuchar, percibir y contradecir el testimonio que lo incrimina, que deberá por tanto practicarse como norma general con arreglo a los principios de inmediación y contradicción.

Tales exigencias pueden verse atemperadas o aligeradas con el fin de salvaguardar los intereses del menor, acudiendo generalmente para ello a distintos medios técnicos, como pueden ser la videoconferencia o a la grabación de la exploración del menor en fases previas al juicio oral, pero desde luego lo que no cabe es la supresión de toda cumplimentación de las garantías probatorias que las normas constitucionales y legales reconocen al acusado.

En este sentido, conviene subrayar que los testimonios de los menores de corta edad presentan unas connotaciones muy especiales, que obedecen fundamentalmente a diferentes factores. Así, los expertos y los estudiosos de esa clase de testimonios señalan que el recuerdo libre de un niño suele ser muy pobre. El menor tiende a recordar los aspectos más llamativos del hecho que presencia, lo que no quiere decir que sean los más relevantes o destacados de la escena que perciben. Los niños son propensos también a dar respuestas positivas cuando son interrogados por adultos o por personas que aparecen revestidas de cierta autoridad, debido a que por su escasa edad son más sugestionables, especialmente a una edad de cuatro o cinco años. Resulta, pues, muy fácil para un adulto inducir las respuestas de un menor dada la tendencia de los niños a complacer con sus contestaciones a la persona adulta que los interroga'.

Y en este sentido y con esta finalidad añade que es posible 'ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio'. Se extrae por tanto como conclusión la posibilidad concurriendo determinados requisitos de sustituir la declaración del menor en el plenario por la reproducción de la grabación de realizada en fase de instrucción siempre que reúnan determinadas garantías la misma.

Conviene también traer a colación la reciente STC 9/2011, 28 de febrero (LA LEY 4426/2011), en la que se recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre (LA LEY 1360-JF/0000), FJ 4; 173/1990, de 12 de noviembre (LA LEY 59223-JF/0000), FJ 3; 229/1991, de 28 de noviembre (LA LEY 1864- TC/1992), FJ 4; 64/1994, de 28 de febrero (LA LEY 2478-TC/1994), FJ 5)' ( STC 195/2002, de 28 de octubre (LA LEY 277/2003), FJ 4). ...».

Insiste en lo anterior la Sentencia 940/2013, de 13 de diciembre (LA LEY 199646/2013), recordando que el tribunal casacional ha reiterado «... que nuestra sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo (LA LEY 30375/2009); 593/2012, 17 de julio (LA LEY 105662/2012); 743/2010, 17 de junio (LA LEY 114120/2010) y ATS 1594/2011, 13 de octubre (LA LEY 278442/2011) ).

Se desplaza así el tema en discusión a la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías deduciéndose de los pronunciamientos del TEDH que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

La STS 925/2012, 8 de noviembre se refieren a que es conveniente 'que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, (' Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho '); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE (LA LEY 19002/2012) del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 o 35 , que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral)'.

Volviendo al tema de los testigos de referencia esta Audiencia Provincial, S de 23 Ene. 2014 se ha pronunciado siguiendo la doctrina jurisprudencial en el sentido de que 'el testigo de referencia es quien no ha visto ni oído por sí mismo lo que es objeto de prueba testifical; de forma indirecta tiene conocimiento de lo sucedido por manifestaciones de un tercero.

En este sentido es ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2006 en donde se dice: 'Al respecto, el TC, en sentencias como la núm. 146/03, de 14 de julio , precisa que 'la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989); 97/1999, de 31 de mayo (LA LEY 6409/1999); 209/2001 (LA LEY 8781/2001), de 22 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio (LA LEY 6428/2002); y 219/2002 (LA LEY 10521/2003), de 25 de noviembre ).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta (LA LEY 3823/1990); de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio (LA LEY 6428/2002) , de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo (LA LEY 6409/1999); en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989); 79/1994, de 14 de marzo (LA LEY 2454- TC/1994); 35/1995 (LA LEY 13035/1995), de 6 de febrero y 7/1999 (LA LEY 1727/1999), de 8 de febrero ).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio (LA LEY 9169/1997); en sentido similar, SSTC 7/1999 (LA LEY 1727/1999), de 8 de febrero y 97/1999 (LA LEY 6409/1999), de 31 de mayo ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta) (LA LEY 3823/1990).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo (LA LEY 2454- TC/1994); 68/2002 (LA LEY 3609/2002), de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio (LA LEY 6428/2002) y 219/2002 (LA LEY 10521/2003), de 25 de noviembre' está imposibilidad parece evidente que no concurre por el simple hecho de que los víctimas sean menores de edad si bien puede ser aconsejable para evitar daños psicológicos a los mismos.

Habrá que ver si la prueba preconstituida se desarrolló con las garantías necesarias siendo estas las que recoge entre otras la sentencia Sala Segunda, de lo Penal, S de 20 Dic. 2012 'a declaración de la menor -como prueba preconstituida - ' se realizó con todas las garantías legales exigibles: ante el Juez Instructor, el Secretario judicial, el Ministerio Fiscal, el letrado del acusado y dos psicólogas del EAT a través de las cuales se formularon las preguntas a la menor. Consta el Acta del Secretario judicial dando fe de los asistentes en dicha declaración en los f. 63 Y 64'.

Y tal como manifiesta la sentencia recurrida, nuestra jurisprudencia admite la reproducción audiovideográfica del testimonio del menor llevado a cabo en la fase de instrucción, con todas las garantías ya señaladas, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDCP (LA LEY 129/1966) o del art. 6.3.d) CEDH (LA LEY 16/1950), en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Esta línea inspiradora encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20/11/1989 y en vigor en España desde 05/01/1991 ( art. 96.1 CE (LA LEY 2500/1978)), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 ( arts. 8 y 15), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39.4 CE (LA LEY 2500/1978)'.

Se constata así, que la prueba propuesta si bien era posible, no era imprescindible ni necesaria, ni menos conveniente para el menor. Y lo cierto es que habiendo tenido acceso a la grabación todas las partes, mediante su visionado (fº 182 del acta de la Vista), y comparecido en la Vista las peritos que en ella intervinieron (fº 181), se sometieron a las preguntas de todas las partes, incluida la defensa del acusado, y que junto con la declaración en ella prestada por la menor, el tribunal pudo evaluar lo indicado por la niña y los referidos peritos, sin que se haya constatado que el ahora recurrente hubiere sufrido indefensión material alguna.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado'.

Sigue la misma línea la de 13 Feb. 2014 'el motivo denuncia, de un lado, la falta de reconocimiento como prueba preconstituida de la grabación en soporte audiovisual de la exploración de la menor. En la sentencia se establece que debió citarse a la propia menor como testigo, pues ni las periciales ni las testificales practicadas en autos suponen prueba de cargo suficiente. Ninguna acusación propuso dicha testifical, atendiendo a la edad de la testigo y, sobre todo, a la posible revictimización de la misma, según afirmaban los informes periciales'.

Sintetiza estos requisitos la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 14 Oct. 2014 'se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, clasificados como: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim (LA LEY 1/1882) , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.

Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos'.

Concluye esta Sentencia 'si a ello añadimos que esa prueba preconstituida fue practicada con observación de los requisitos que la jurisprudencia ha expuesto, con asistencia de todas las partes, la defensa del imputado incluida, en igualdad de condiciones y oportunidades, y fue vista en el plenario, con posibilidad de efectuar observaciones después, debemos asegurar que nos encontramos ante una prueba testifical practicada con todas las garantías legales, que ha tenido acceso al plenario en condiciones de ser valorada y ponderada por el Tribunal'.

Apuntar para concluir con esta referencia jurisprudencial la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 16 Abr. 2014 que admite incluso el testimonio referencial de la madre aun sin grabarse en forma adecuada la declaración del menor 'es valorable plenamente el testimonio de referencia de la madre, sino que también podría serlo en cierta medida y en los términos expuestos las declaraciones de la menor que apuntan en idéntica dirección.

Hubiese sido aconsejable que el contenido de la declaración de la menor hubiese sido grabada en forma adecuada, para que tal bagaje entrase en el plenario y pasase a conocimiento de las partes. Es buena práctica esa forma de operar alentada tanto desde el ámbito jurídico, como desde el mundo de la psicología forense, hasta el punto de propugnarse que la declaración de la víctima menor en el plenario pueda ser sustituida por la reproducción de esa grabación; siempre, claro está, que la diligencia en la fase de instrucción haya sido dotada de las notas de contradicción, judicialidad y demás garantías, con todas las peculiaridades exigidas por la naturaleza de tal actuación (interacción con la menor víctima solo a través de los profesionales; presencia no advertida por la misma...) que han de adornar cualquier prueba con vocación de fundar una acusación y una eventual sentencia condenatoria basado además en otros elementos probatorios.

No se ha hecho así aquí, pero eso no impide constatar que el bagaje probatorio conjuntamente valorado es racionalmente apto para llegar al convencimiento que ha movido a la Sala de instancia a dictar un pronunciamiento condenatorio basado además en otros elementos probatorios'.

No se cuestiona por el recurrente que la declaración de los menores se practicara con las garantías precisas por el juez instructor con el Ministerio Fiscal, la defensa del acusado y profesionales de la psicología que apuntaron como es regla general cuando se trata de menores de corta edad lo inconveniente de su asistencia al plenario reviviendo lo acontecido sin que puede olvidarse que sólo tenían siete u ocho años de edad cuando ocurrieron los hechos sin que las objeciones relativas a la comunicación entre testigos, que no se acredita fuera inmediata a la prueba tenga la entidad para destruir su eficacia toda vez que las testigos lógicamente se conocían y habían hablado entre si.

Partiendo de la eficacia de esta prueba preconstituida, unida a la declaración de los testigos de referencia, como son los padres, y las periciales solo cabe concluir en la forma en que lo hace el Juzgado de lo penal teniendo en cuenta la vigencia de los principios de inmediación que rigen en ese orden jurisdiccional.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de esa facultad y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) ), pues el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, ha podido intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez en su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECrim (LA LEY 1/1882). y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

Hay que distinguir sin embargo cuando se trata de revisión de prueba personal del supuesto de prueba documental en cuyo caso las ventajas de la inmediación se desvanecen Siendo de naturaleza de personal la prueba fundamental practicada no cabe sino mantener la apreciación probatoria del Juzgador que además es acorde con el resultado de la misma la lógica y la común experiencia, sin que se aprecien las contradicciones que denuncia el recurrente que no afectan al núcleo de los hechos, ni se puede sostener la existencia de móviles espureos pues no consta situación previa de enfrentamiento entre los padres de las menores y el acusado La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la credibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 199). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim (LA LEY 1/1882) .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones » ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima. Por tanto -dice la STS 1313/2005, de 9-11 - como se deduce de lo expuesto tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se la escapa que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

TERCERO.-En lo que respecta al recurso del Ministerio Fiscal por las razones atinentes a la valoración de la prueba expuestas previamente no cabe revocar la absolución respecto de uno de los hechos imputados teniendo en cuenta la doctrina sobre las sentencias absolutorias establecida por el TC a partir de la Sentencia nº 167/02 de 18 de septiembre dictada por el Pleno del mismo , con base en la Sent. del TEDH de 26/5/88 , Art. 6 (LA LEY 16/1950 ), 1 del Convenio europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas y que, en resumen, viene a establecer que tratándose de Sentencia absolutoria, cuando la de instancia se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas exigible la inmediación y la contradicción y tal petición, que en el presente caso no se hace, pues se interesa solamente la práctica de documental, interpretando tal doctrina en beneficio del acusado, solo puede hacerse a instancia de parte, pues los principio procesales acusatorio y de imparcialidad vedan a los jueces intervenir de oficio, sin que a ello se oponga lo dispuesto en el art. 791.1 LECr ., que establece que el tribunal podrá acordar la celebración de vista, citando a las partes, cuando estime que es necesario para la correcta formación de una convicción fundada, ya que no debe olvidarse que la propia sentencia dictada previene que no basta con que se haya respetado la literalidad de aquel precepto, sino que es preciso partir de una interpretación del mismo conforme a la Constitución, y ello será 'hasta dónde su sentido literal lo permita', por lo que puede concluirse que de los términos del art. 790 de la citada Ley , no puede deducirse que se reconozca al Tribunal ad quem la posibilidad de acordar de oficio y de nuevo la práctica de la prueba de instancia, cuando tal facultad aparece concedida al recurrente y, en todo caso, limitada a la que resulte actividad probatoria ex novo, no respecto a la que ya se practicó en la instancia ( art. 790.3 LECr .).

Por ello, teniendo en cuenta que la posibilidad de revisar la sentencia en el presente caso, pasaría así por la práctica, en este grado jurisdiccional de la prueba de instancia y no siendo ello posible, en los términos referidos necesariamente y en aplicación de la doctrina constitucional ( STC de 18/3/08 ), con independencia de que se aceptaren los fundamentos de la misma, procedería la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento.

Por lo que respecta a la figura del delito continuado la STS de fecha 18 de junio de 2007 , pone de manifiesto: Por otra parte, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha abordado en numerosos precedentes la problemática de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, diferenciando entre agresiones sexuales y abusos sexuales. Respecto de estos últimos hemos declarado que, con carácter general, se ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, y así se afirma en la combatida. Pero, no lo es menos, que una línea jurisprudencial más matizada permite admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre, según recuerda la Sentencia de 2-2-98 -así como, la SS de 22-10-92 que cita las de 17-7-90 y 18-12-91 - en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles, pues no deja de ser razonable admitir la existencia de un delito continuado, habida cuenta de la homogeneidad de los hechos descritos en el 'factum' y la absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron, ya que, por una parte, parece más acorde con la realidad de los hechos y más respetuoso con el principio 'pro reo' por otra, agrupar la totalidad de los hechos según su estructura material y objetiva gravedad, una vez que el delito continuado no es concebido exclusivamente como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera 'realidad jurídica' que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva. Sentencias como las de 16-2 , 25-5-98 y 26-1-99 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo. ( S.T.S. 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 , entre otras), criterio reiterado, entre otras, en sentencias de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 , 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 (véase STS de 28 de junio de 1.999 ).

Sobre esta misma problemática y manteniendo el mismo criterio se han pronunciado multitud de resoluciones por esta Sala, entre las que pueden citarse las de 26 de enero de 1.999, 16 de febrero y 25 de mayo de 1.998, entre muchas otras. La más reciente de 23 de febrero de 2.001 señalaba que el delito continuado permite considerar jurídicamente como un solo delito, eso sí continuado, la pluralidad de acciones que individualmente contempladas son tenidas como delictivas. Han sido razones de justicia material, de técnica jurídica y de política criminal las que determinaron esa unificación jurídica y, precisamente, esas mismas razones aconsejan al legislador a excluir su aplicación con respecto a delitos contra bienes jurídicos eminentemente personales y ello debido a que en estos delitos la reiteración de los ataques no se presenta como unas acciones realizadas con aprovechamiento de conyunturas semejantes o análogas en la conducta, pues la indivualidad del sujeto contra el que se actúa diferencia la conyuntura en la que se desarrolla la acción.

Por ello la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial. También a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción.

Los requisitos del delito continuado se han centrado a la exigencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión; la pluralidad de acciones u omisiones y en la infracción del mismo precepto penal o precepto de igual o semejante naturaleza. También se exigió jurisprudencialmente la unidad del sujeto pasivo determinando que las distintas acciones tuvieran como destinatario un mismo sujeto. Esta exigencia cedió al comprobarse que en los delitos patrimoniales, bien por razones de defensa social (supuestos de estafas de escasa cuantía a pluralidad de personas) bien por una finalidad de proporcionalidad de la pena, era necesaria la aplicación de la continuidad delictiva.

Así se ha distinguido en el delito continuado entre el ataque a bienes jurídicos altamente personales y aquellos otros ataques a bienes jurídicos no personales o respecto a los que la naturaleza personal queda relativizada por otro bien jurídico. En los primeros el instituto de la continuidad delictiva sólo puede aplicarse respecto a agresiones realizadas a un mismo titular del bien jurídico, es decir, se requiere la igualdad del sujeto pasivo como presupuesto del delito continuado. La pluralidad de agresiones a distintos titulares de bienes jurídicos no pueden ser tenidas como unificadas en una valoración jurídica de la agresión sino que supone tantas agresiones como titulares de bienes jurídicos.

Pues bien, partiendo de lo que antecede hay que tener en cuenta que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal del que hay que partir y que vincula en el sentido de que no puede alterarse o adicionarse circunstancia relevante alguna en cuanto concreta los hechos objeto de enjuiciamiento, no permite aplicar la doctrina del delito continuado pues no surge del relato en cuestión los requisitos del mismo que serian la realización de actos similares respeto a cada menor aprovechando idéntica ocasión o en ejecución de un plan preconcebido sino que relata abusos respecto a sujetos pasivos varios, compartiendo así esta Sala los argumentos del Juzgador para rechazar la aplicación de la continuidad delictiva.

Quedaría por examinar la aplicación de una pena inferior en relación al delito cometido respecto a la menor Belinda debiendo señalar de partida que la graduación de las penas dentro de los limites legales entra dentro de las facultades discrecionales de l Juzgador razonando en el supuesto de autos los motivos de la menor entidad y por tanto trascendencia penologica sin que concurran argumentos que permitan alterar lo resuelto.

Los motivos precedentes determinan la integra desestimación de los recursos interpuestos confirmando íntegramente la sentencia de instancia sin hacer pronunciamiento de las costas devengadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de octubre de 2013 dictado por el JUZGADO DE LO PENAL DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NOCABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.