Sentencia Penal Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 37/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00009/2015
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40
N85850
N.I.G.: 27066 41 2 2012 0002862
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2014
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Virgilio
Procurador/a: D/Dª CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª CECILIA GONZALEZ PITA
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
LUGO
SENTENCIA NÚMERO 9
ILMOS. SRES.:
D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS, Presidente
D. JOSE MANUEL VARELA PRADA
Dña. MARIA PURIFICACION PRIETO PICOS, Juez de Apoyo
Lugo, veintidós de Enero de dos mil quince
La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala n.º 37/14
, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado n.º 1103/2012 , instruidos por el Juzgado de
Instrucción nº 2 de Viveiro por el delito de Contra la Salud Pública y seguido contra el acusado:
. Virgilio , nacido en Xove (Lugo) el día NUM000 .1958 , hijo de Ángel y de Tomasa , con DNI n.º
NUM001 , domiciliado en CALLE000 nº NUM002 de Celeiro, Viveiro (Lugo), sin antecedentes penales, en

situación de libertad por esta causa, representado por el procurador CONSTANTI NO PRIETO y defendido
por el letrado CECILIA GONZÁLEZ PITA .
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como ponente el magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSE
MANUEL VARELA PRADA .

Antecedentes

PRIMERO .- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales: .1ª- El acusado Virgilio CON DNI NUM001 , de nacionalidad española, nacido el NUM000 .1958, sin antecedentes penales. Sobre las 16-25 horas del día 10.12.2012, en la vía pública urbana Calle Variante de la localidad de Vivero, fue sorprendido en actitud de distribución y venta a terceros de sustancias estupefacientes tales como heroína siendo esta última gravemente dañina para la salud humana con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito. Para lo cual puesto , se pudo comprobar por la Fuerza Actuante, como el acusado se introducía en el interior de un coche estacionado en la citada calle y entregaba a su ocupante unas bolsitas de plástico de color verde y blanco termoselladas que contenían una sustancia pulvurulenta de color marrón de características similares a la heroína y por las qu el acusado recibió a cambio dos billetes de 10 euros.

Siéndole intervenido en su poder, un envoltorio de plástico de color blanco con cierre de alambre de color verde, con un peso aproximado de 2 g, conteniendo una sustancia de color marrón, que parecía Heroína.

Asímismo en la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio del acusado, se intervino en el mismo un rollo de papel de aluminio con restos quemados, un cuchillo de acero inoxidable conteniendo en su punta restos de una sustancia pulvurulenta de color marro, parecida a la heroína, dos comprimidos de metadona, tres pajitas de PVC cortadas a distintos tamaños y terselladas, 25 trozos de papel de aluminio con restos quemados en forma de longitudinales ; así como 8 recortes de plástico de diversos colores y un trozo de plástico termosellado por uno de sus extremos que el acusado utilizaba para la distribución y venta de la mencionada sustancia.

Sometidas a análisis las sustancias halladas en poder del acusado. En el informe Analítico de las mismas, se identificaron, 1779 g (peso neto) de una sustancia identificada como heroína, (Estupefacientes.

Listas I y IV Convención Unica 1961); con un índice de riqueza del 27.75%. Tres Unidades de una sustancia idetificada como Alprazopam (Lista IV del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971). Tres unidades de una sustancia identificada como Clonazepam (Lista IV del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971). Dos unidades de Metadona (Estupefacientes. Lista I Convención Unica 1961). Así como un papel de aluminio sobre el que se detectaron restos de Heroína, un cuchillo sobre el que se detectaron asimismo restos de la mencionada sustancia. Y tres pajitas en la que no se pudieron detectar sustancias estupefacientes y piscotrópicas sometidas a fiscalización.

Sustancias que en el caso de venta en el mercado ilícito de estupefacientes de acuerdo con la valoración estimada, precio medio nacional se podrían obtener para la Heroína 21,569 dosis, al 22% de pureza, reportando unos beneficios netos de 233,37 euros. En el caso del Alprazolam se podrían obtener unos beneficios netos de 11,40 euros. Para la sustancia intervenida como Clonacepam se podrían obtener con su venta unos beneficios netos de 11,40 euros. Y para la Metadona hubiese reportado unos beneficios netos de 7,60 euros. Aplicando al porcentaje de riqueza o contenido en principio actiov, el coeficiente de variación aplicado sobre ese dato del +-5%. De acuerdo con los métodos extractivos, ensayos cromáticos y técnicas cromotagráficas de acuerdo con las recomendaciones de la División de Estupefacientes de Naciones Unidas para los Laboratorios Nacionales de las mencionadas sustancias.

2ª. Los hechos son constitutivos de un delito contra la Salud Publica del artículo 368 párrafo primero del Código Penal .

3ª. Del mencionado delito son responsables el acusado en concepto de autor del artículo 27 y 28 párrafo primero del Código Penal .

4ª. No concurren en el acusado circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

5ª. Procede imponer al acusado la pena de prisión de SEIS AÑOS Y MULTA DE 760.91 euros. Accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del Código Penal . Comiso y destrucción de la droga incautada así como el comiso de los instrumentos, ganancias y efectos aprehendidos a los que se dará el destino legal, conforme al artículo 127 del Código Penal y las normas especiales del 374 del Código Penal .

En el acto del juicio oral modifica en la 1ª añadir que el acusado era consumidor de las sustancias que llevaba. En la 5ª, interesa prisión de tres años y multa de 263,77 euros. El resto se elevan a definitivas.



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales: .1ª En desacuerdo con la narración que de los hechos realiza en el correlativo el Ministerio Fiscal, toda vez que no han ocurrido los hechos relatados tal y como se describen.

.2ª Al no haberse producido los hechos tal y como se han relatado por la acusación no existe el delito que se le imputa a mi defendido.

.3ª Por todo lo expuesto, sin delito no puede hablarse de autoría.

.4ª En el presente caso procede la aplicación de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal , subsidiariamente se interesa la aplicación de la atenuante 2ª del artículo 21 del mismo texto legal .

.5ª En consecuencia procede la libre absolución del inculpado don Virgilio con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del Juicio Oral eleva sus conclusiones a definitivas.

HECHOS PROBADOS El día 10 de diciembre de 2012, sobre las dieciséis horas y veinticinco minutos aproximadamente, el acusado D. Virgilio , con DNI NUM001 , de nacionalidad española, nacido el día NUM000 de 1958, sin antecedentes penales, que circulaba, por la vía pública urbana, denominada, calle Variante, de la localidad de Viveiro, en una bicicleta, se bajó de ésta y se introdujo en el asiento del copiloto del vehículo Fiat Bravo, matrícula X-....-OT , que estaba estacionado en dicha calle, dentro del que se encontraba Dña. Guillerma , en el asiento del conductor, y con la que había concertado verse en tal lugar, portando tal persona dos billetes de diez euros en su mano derecha, extendiéndola hacía el acusado, el cual tenía en sus manos dos bolsitas de plástico de color verde y blanco termoselladas contendiendo dentro una sustancia que resultó ser heroína, disponiéndose a dársela a la otra persona a cambio de los veinte euros que aquella portaba.

Fundamentos

PRIMERO .- . Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368-2 del Código Penal , del que es autor, el aquí acusado, D. Virgilio , derivándose ello, tanto de los elementos probatorios y diligencias de investigación llevadas a cabo en el período de instrucción como de la prueba practicada en el acto de juicio.



SEGUNDO .- Así, aparecen trascedentes las declaraciones de los Agentes de Policía (que resultaran totalmente creíbles para la Sala), quienes ponían de manifiesto como cuando circulaban con un vehículo camuflado, observaron la presencia, en la vía pública, del aquí acusado, quien circulaba en una bicicleta, y que, en un momento determinado, aquél se había bajado de dicha bicicleta, acercándose a un vehículo que se encontraba estacionado, introduciéndose en su interior, por la puerta del copiloto, bajándose, en ese momento, los Agentes de su vehículo y observando con claridad como la persona que se encontraba en el vehículo, tenía dos billetes de diez euros en la mano, acercándolos hacia el acusado, siendo en ese momento (habiendo transcurrido, escaso tiempo -manifestaban que creían que menos de un minuto-), cuando se acercaron al vehículo, un agente por cada puerta, observando que el acusado portaba en sus manos, dos bolsitas de plástico, -que le fueron intervenidas- de color verde y blanco, termoselladas, sin que quedase determinado su peso, siéndole encontrada al realizarse un cacheo al acusado, en un bolsillo del pantalón, una bolsa de color blanco con cierre de alambre de color verde, con una sustancia que el propio acusado, les manifestaba que se trataba -y así resultó ser- de heroína, hallazgos , -tanto respecto a las bolsitas que portaba en sus manos, dentro, del vehículo, como respecto a la bolsa que le fue encontrada en el pantalón -que eran reconocidos por el acusado, si bien indicaba que eran, todas ellas, para su consumo, actitud, la relatada, llevada a cabo por el acusado, que debe de ser incardinada, en un acto de tenencia de droga preordenada (con fines y propósito) al tráfico, evitada, en el caso, la transacción que se estaba realizando, por la actuación de los Agentes, resultando, por otra parte, las manifestaciones del acusado, a juicio de la Sala meramente exculpatorias, y - en algunos aspectos- en clara contradicción con las llevadas a cabo por la testigo Sra. Guillerma , persona que se disponía, -teniendo el dinero ya en la mano- a la compra, al acusado, de la droga, que, éste, ya tenían en sus manos, para hacer el correspondiente intercambio.

Así el acusado decía que el encuentro, entre ambos, había sido casual, (cuando la testigo, -que no trataba (así lo observó la Sala, a la vista de la actitud, silencios incluidos, y declaraciones de la misma) precisamente, de inculpar y perjudicar al acusado, sino, más bien, al contrario, yendo sus declaraciones claramente a tratar de exculparlo -decía que habían quedado en verse en tal lugar ; asimismo, decía el acusado que, si bien tenía las dos papelitas en la mano, ello, era simplemente, 'para enseñárselas' a la persona que quería comprar, pero que no se las iba a entregar, versión, ésta que, desde luego, carece de toda lógica, a la vista de la dinámica del encuentro observada por los Agentes; asimismo, decía, en principio, que no iba en bicicleta, después, que no recordaba, hasta decir que pudiera ser, así como que venía de Ferrol, en el tren, por lo que preguntado en donde había dejado entonces -mientras hacía tal viaje y regresaba,- la bicicleta, que no sabía, de modo ciertamente dubitativo, no dando explicación lógica acerca de cómo podía financiar su consumo, de casi un gramo diario (como decía el mismo aunque después dijese que 'no todos los días') con un coste de más de 40 # cada gramo y con unos ingresos de 700 euros mensuales, aproximadamente.

Por otra parte, las declaraciones de la testigo, ya referida Sra. Guillerma - quien negaba que le fuese a comprar droga al acusado, aunque ante los Agentes, dijese que le había comprado anteriormente al acusado- tampoco resultaron creíbles para la Sala, con una actitud permanentemente dubitativa, con silencios prolongados y muy escasa firmeza.



TERCERO.- Todo lo anterior, lleva a la conclusión que la conducta realizada por el aquí acusado, debe de incardinarse en la descrita en el artículo 368 del Código Penal , debiendo serlo, sin embargo, en su párrafo segundo, y, ello a la vista de los datos obrantes y circunstancias concurrentes en la persona del aquí acusado, tratándose, a juicio de la Sala, -y después de analizar la prueba practicada en el acto de juicio, así como las diligencias investigatorias durante el período de instrucción y demás datos que obran en las actuaciones- en efecto, de una actividad, la del acusado, del escalón más bajo del ámbito del tráfico de estupefacientes, lo que viene denominándose ' trapicheo' -llevada a cabo, para autofinanciarse, pues, siendo el acusado (no existiendo, en este punto discrepancia entre la defensa y la acusación pública) un consumidor consolidado,- se podría denominar crónico- de heroína, (así era también sobradamente conocido por los Agentes -precisamente, por eso le siguieron cuando lo observaron por la calle- además de la cantidad (25) de trozos de papel de aluminio con restos quemados, característicos, después del consumo) con un consumo, - así lo reconocía el mismo, aunque, más tarde tratase de matizar, para atenuar tal consumo y tratar de que se adecuase un poco más a sus ingresos- de, casi un gramo diario, con un coste, tal cantidad, de cuarenta y dos euros aproximadamente, y teniendo unos ingresos, también aproximados de setecientos euros -así también lo manifestaba el propio acusado, aunque después tratase, también de decir que a veces, conseguía algo más- resulta claro que el consumo del acusado, no podría, éste, financiarlo con sus normales ingresos, siendo así, que debe de entenderse que se está, en el caso que nos ocupa, de una autofinanciación del consumo propio a través de la venta a pequeña escala ó trapicheo ó menudeo, debiendo añadirse a todo ello, la escasa entidad del mismo , requisito también exigible para la aplicación del tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal y que viene determinado en función de los medios, modos ó formas con que se realiza el acto de tráfico, así como la escasa entidad de la droga encontrada, también para el autoconsumo, llevando, todo ello, a la consideración de una menor antijuricidad del hecho, y, por tanto, escasa entidad del mismo, de tal manera que el bien jurídico protegido, la salud pública, no se ve gravemente afectado.



CUARTO. - En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta lo señalado en los fundamentos anteriores, y las demás circunstancias concurrentes, entiende la Sala, que, debe ser la de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de doscientos sesenta y tres euros, con setenta y siete céntimos, con arresto sustitutorio en caso de impago, de DOS DIAS.



QUINTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en relación con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sus respectivas concordantes, el aquí acusado, deberá abonar las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al presente caso,

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a D. Virgilio , como autor de un delito Contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 , párrafo segundo del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA DE DOSCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS, CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (263,77 euros), con arresto sustitutorio, en caso de impago, de DOS DIAS.

Asimismo, el aquí acusado, deberá abonar las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.