Sentencia Penal Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1922/2014 de 07 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934586,914933800

Fax: 914934587

REC MCSM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0035434

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1922/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 472/2013

Apelante: D./Dña. Zulima y D./Dña. Daniela

Procurador D./Dña. ANA MARIA GALEY ZAFORA

Letrado: Antonio Fdez Lopez

Apelado: Victorino

Procurador D./Dña. MANUEL Mª MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA

S E N T E N C I A Nº 9/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Ilmos. Sras:

Magistrados:

D. Francisco David Cubero Flores

D. Juan Carlos Peinado García

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a siete de enero de dos mil quince

Vistos por esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de esta capital, en grado de Apelación los presentes Autos de Procedimiento Abreviado 472/2013 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid por supuesto DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN siendo apelante Zulima y apelados el MINISTERIO FISCAL Y Victorino . Ha sido Magistrado Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 8 de octubre de 2014 con los siguientes hechos probados y parte dispositiva:

HECHOS PROBADOS:'El día 6 de abril de 2009, sobre las 12:00 horas, cuatro individuos entraron en la joyería sita en la calle Felipe II de Móstoles y, con ánimo de lucro, mostró uno de ellos una pistola al tiempo que sustraían diversas joyas sin que en el acto del Juicio Oral haya resultado acreditado que el acusado Victorino tuviera participación en estos hechos .

FALLO: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente al acusado Victorino , ya circunstanciado, de toda responsabilidad derivada de las presentes actuaciones, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento, y dejando sin efecto desde este momento toda medida cautelar que en su caso se hubiera impuesto en esta causa .

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Zulima que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado Victorino impugnaron el recurso y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección 16ª, formado el Rollo de Apelación nº 1922/2014 pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente y previa deliberación, votación y fallo del recurso quedaron las actuaciones vistas para Sentencia.

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al pronunciamiento absolutorio dictado por el juzgador de instancia respecto del único acusado en este procedimiento, se alza la acusación particular que representa a Dña. Zulima cuestionando la valoración que se ha efectuado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y la ausencia de valoración de un reconocimiento fotográfico que ante la policía efectuó un testigo presencial del robo con intimidación que viene siendo objeto de este procedimiento.

Invoca en primer lugar la acusación el contenido de las manifestaciones vertidas en el plenario por los testigos Crescencia , la propia recurrente Dña. Daniela , y D. Dionisio , al relatar el robo perpetrado en la Joyería propiedad de la recurrente por parte de cuatro individuos, tres de ellos de la misma raza negra que el acusado.

También se invoca el resultado positivo que arrojó el reconocimiento fotográfico que ante la policía realizó el testigo Iván cuando reconoció al acusado como uno de los cuatro autores del robo, concretamente, el que portaba un arma de fuego e intimidó a las empleadas de la joyería. Añade que este testigo no pudo declarar en el acto de la vista por haber fallecido con anterioridad.

También se discrepa de las conclusiones alcanzadas por el juzgador respecto al resultado positivo que arrojó el análisis de una gorra y una chaqueta intervenidas por la policía en las proximidades de la joyería, al presentar un perfil genético coincidente con el del acusado.

Se invoca finalmente las manifestaciones que efectuó el acusado al reconocer su participación en otros hechos de la misma naturaleza y negarla en los que son objeto de esta causa.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que a través de algunos de las alegaciones invocadas se viene, en definitiva, a cuestionar la valoración de pruebas personales, en concreto de las manifestaciones prestadas por distintos testigos y por el propio acusado en el acto del juicio oral, no podemos sino rechazar la pretensión mantenida por la parte recurrente, porque en atención a la doctrina constitucional que a continuación se expone, su estimación determinaría la ineludible modificación de la valoración probatoria que efectúa el juzgador de instancia, y una sustitución de la aludida falta de acreditación de la participación del acusado en el robo con intimidación que se le atribuye, por una descripción de unos hechos en los que, por el contrario, constara su efectiva intervención.

Conforme esta misma Sala se ha pronunciado en anteriores resoluciones: 'El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007 , de 3 de Julio de 2006 , que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

En el mismo sentido se ha consolidado y ampliado la anterior doctrina siempre en el sentido de limitar las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias en segunda instancia, en Sentencias del Tribunal Constitucional 127/10 ; 45/11 , 46/11 y del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2011 , de 29 de Diciembre de 2011 y más recientemente de 19 de Julio de 2012 .'

TERCERO- Todo esto implica que el órgano de apelación no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, en tanto que no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen unas exigencias que en modo alguno se dan en este supuesto que nos ocupa, en el que el juzgador alcanza una razonable conclusión tras escuchar a todos ellos y al valorar el resto de las pruebas practicadas.

A ello podemos añadir, que como recuerda la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Auto 1544/2014 de 2 de octubre , ' los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En este sentido, cuando el juzgador prescinde de dicho reconocimiento, lo hace implícitamente, aun cuando nada diga al respecto, sobre la base de la referida y reiterada jurisprudencia, que impedía cualquier valoración al respecto de una diligencia policial de reconocimiento fotográfico sin más finalidad que la investigación de los hechos

Finalmente, también comparte el Tribunal la valoración efectuado sobre los hallazgos de perfil genético del acusado sobre unas prendas encontradas en las proximidades de la joyería donde se produjeron los hechos objeto de esta causa, puesto que no puede considerarse una prueba concluyente de la participación del acusado en los mismos , pues no pueden descartarse las posibilidades ajenas al robo a que alude el propio juzgador al explicar los motivos por los que dicha prueba no puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación planteado, y confirmar la resolución recurrida sin que concurran motivos que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

VISTOS los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por DÑA. Zulima contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2014 por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles y CONFIRMAR la misma sin expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por la ILMA SRA MAGISTRADA que la dictó, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe