Sentencia Penal Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1400/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934570 - 28071

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4751

Fax: 914934569

BAR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0029779

Procedimiento Abreviado 1400/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2631/2014

Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 9/15

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil quince.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 2631/14 procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Doroteo , nacido el día NUM000 de 1.991, con pasaporte italiano nº NUM001 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 13 de mayo de 2.014; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último por la Procuradora D.ª María Teresa Moncayola Martín y defendido por el Letrado D. Eugenio Francisco Abadín Delgado, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Doroteo , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos mil euros, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el decomiso de la sustancia intervenida y que se le diese el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.El Letrado defensor del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la imposición al acusado de una pena de dieciocho meses de prisión.

ÚNICO.El acusado, Doroteo , nacido el día NUM000 de 1.991, con pasaporte italiano nº NUM001 y sin antecedentes penales, sobre las 06:30 horas del día 13 de mayo de 2.014, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo nº NUM002 , procedente de Sao Paulo (Brasil), portando, en el interior de su maleta, en un doble fondo, dos envoltorios que contenían cocaína, con los pesos netos y porcentajes de riqueza que, a continuación, se expresan: 1º) 786 gramos con una pureza del 39,5%; y 2º) 592 gramos con una pureza del 33,9%.

La cantidad total de cocaína pura que el acusado portaba ascendía a 510 gramos.

El acusado sabía que portaba droga en su maleta.

Dicha droga, que el acusado iba a entregar a terceros con destino al tráfico ilícito, habría tenido en el mercado un valor total aproximado de 71.649,39 euros.

La contraprestación que iba a recibir el acusado por el transporte de la droga ascendía a diez mil euros.

El acusado se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 13 de mayo de 2.014.

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, el acusado reconoció en el plenario, en esencia, los hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, afirmando que pensó que lo que transportaba podía ser droga, aunque añadiendo que no sabía qué clase de droga ni qué cantidad.

Por su parte, el policía nacional NUM003 manifestó en el plenario que se procedió a inspeccionar el equipaje del acusado comprobando que en su interior se encontraba la droga, añadiendo que ésta quedó perfectamente identificada y que la entregaron para su análisis.

Finalmente, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, obrante a los folios 75 al 77 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que se trataba de cocaína, con los pesos netos y con los porcentajes de pureza que han quedado recogidos en el relato de hechos probados. Se trataba, pues, de un total de 510 gramos de cocaína pura.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal .

Debe señalarse que ninguna relevancia tiene que el acusado manifestase en el acto del juicio que no sabía qué clase de droga transportaba ni qué cantidad, pues es claro que el transporte de la clase y cantidad de droga que le fue intervenida estaba abarcado por su dolo, al menos a título de dolo eventual. En efecto, según su versión de los hechos, le habrían dicho que viajase a Brasil para llevar desde allí hasta Turín una maleta que le entregaron vacía en aquel país, habiéndole ofrecido la cantidad de diez mil euros por realizar dicho transporte. Es evidente, pues, que, ante las extrañas circunstancias que rodeaban ese viaje, el acusado tuvo que representarse necesariamente la alta probabilidad de que en la maleta hubiese droga oculta y, pese a ello, decidió realizar la conducta, aceptando así el transporte de la droga, cualquiera que fuese su clase y cantidad.

Son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales en este mismo sentido, pudiendo citarse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.005 (Sentencia nº 688/2005 ), 28 de febrero de 2.007 (Sentencia nº 145/2007 ), 5 de junio de 2.008 (Sentencia nº 349/2008 ), 25 de abril de 2.011 (Sentencia nº 307/2011 ) y 26 de mayo de 2.011 (Sentencia nº 754/2011). Así , en la Sentencia de 5 de junio de 2.008 , que se acaba de citar, señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente:

'Como decíamos en SSTS como las de 7-11-2007, nº 875/2007 ; 145/2007, de 28-2 ; de 22-2-2006 , y de 3-6-2005 , la alegación de desconocimiento del importe concreto de la sustancia se trata de una alegación irrelevante. Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS 941/2002, de 22-5 ; 1583/2000, de 16-10 ; 1637/99, de 10-1-2000 ).

Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de su delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga, y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. En rigor, como recuerda la STS 990/2004, de 15-9 , nos encontramos con un partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo-, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y las situaciones de 'ignorancia deliberada' se refieren las SSTS de 19-2-2000 y 16-7-2001 ; 446/2002, de 22-5 ; 2075/2002, de 11-12 ; 420/2003, de 20-3 , y 626/2003 , de 30-4).'.

Es responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal, y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará posteriormente.

SEGUNDO.No puede apreciarse la atenuación penológica pretendida por la defensa del acusado bajo la alegación de la concurrencia de un estado de necesidad, teniendo en cuenta que no ha resultado acreditada, en modo alguno, la situación de necesidad que se alega.

En efecto, se alegaba en el escrito de defensa que el acusado obró en la forma en que lo hizo porque soportaba una situación límite de deterioro económico, social y familiar que le forzó desesperadamente a realizar el hecho delictivo. Pero lo cierto es que se trata de meras manifestaciones del acusado que no cuentan con la más mínima corroboración objetiva que permita tenerlas por ciertas, pues no se acredita, en modo alguno, la situación límite que se alega.

En definitiva, no existe una acreditación mínimamente sólida de la situación de necesidad que el acusado esgrime como motivo de su ilícita conducta, de tal manera que no cabe apreciar la atenuación penológica que la defensa del acusado reclama sobre la base de un alegado estado de necesidad del que no existe constancia objetiva alguna.

Tampoco cabe apreciar, ni como ordinaria ni como analógica, la atenuante de confesión que también se alega en el escrito de defensa sobre la base de afirmar que cuando fue detenido reconoció los hechos ante los agentes y ante el Juez de Instrucción en su primera declaración.

En este sentido, es evidente que falta el requisito cronológico para la apreciación de la atenuante ordinaria, toda vez que el procedimiento ya se había iniciado cuando el acusado reconoció los hechos.

Pero es que tampoco cabe apreciar dicha atenuante como analógica, pues es claro que la confesión del acusado no ha aportado al procedimiento nada que no se conociera ya en virtud de las diligencias practicadas. Es decir, es irrelevante la confesión del acusado desde el momento en que fue descubierto por los agentes transportando la droga en su maleta, sin que, por lo demás, haya colaborado en la investigación a fin de identificar a las personas con las que había llegado al acuerdo de traer la droga.

En este sentido, en lo que se refiere a la posibilidad de apreciar la atenuante analógica de confesión, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2.013 (rec. nº 11002/2012 ) que sólo ha sido admitida en supuestos excepcionales cuando la confesión va seguida de una colaboración relevante, añadiéndose en la misma resolución que una confesión en cuya génesis sólo se encuentra la resignación ante lo que ya se intuye como irremediable no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal.

En definitiva, en base a todo lo expuesto, ha de rechazarse la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de confesión, interesada por la defensa del acusado.

TERCERO.De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 56 , 61 y 66 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, estimándose adecuada dicha pena teniendo en cuenta la gravedad del hecho, toda vez que el acusado transportaba una cantidad de 510 gramos de cocaína pura, que es más de las dos terceras partes de la cantidad que la jurisprudencia exige para apreciar la cualificación de notoria importancia de la cantidad (750 gramos), sin que tampoco se estime procedente imponer la pena de seis años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal teniendo en cuenta el mero papel de transportista de la droga que el acusado desempeñó y al no apreciarse que concurran circunstancias personales que aconsejen imponer una pena más elevada que la antes señalada.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de diez mil euros (10.000 €), que es la cantidad que el acusado manifiesta que le iban a abonar por el transporte de la droga y que puede entenderse prudencialmente que se corresponde con el beneficio que el acusado podría haber obtenido como mero porteador de dicha sustancia, estimándose adecuada tal cuantía en atención a las circunstancias, especialmente la cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba.

En atención a lo dispuesto en el artículo 53.2. del Código Penal , procede fijar en veinte días la responsabilidad personal subsidiaria a imponer por impago de la multa.

CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia intervenida al acusado, debiendo dársele el destino legalmente previsto.

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

SEXTO.Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Doroteo , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE DIEZ MIL EUROS (10.000 €), con veinte días de responsabilidad personal subsidiariaen caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomisode la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa, a la que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a veinte de enero de dos mil quince.