Sentencia Penal Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 140/2015 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 9/2015

Rollo N.º 140/2015

Procedimiento Abreviado: 348/14

Juzgado de lo Penal n.º 5

Magistrados: Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Carmen Barrero Rodríguez

M. de los Ángeles Sáez Elegido

Sevilla a 12 de enero de 2015

Antecedentes

Primero.- La Sra. Magistrada del Juzgado lo Penal n.º 5 de Sevilla dictó sentencia el día 7/07/2014 con los siguientes particulares:

Hechos Probados: 'A tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se declara expresamente probado que sobre las 5'30 horas del día 9/05/2014 Víctor , acompañado de dos personas en la calle S. Fernando de Sevilla, se dirigió a D. Juan Enrique pidiéndole dinero a lo cual se negó, tras lo cual se levantó la camiseta y le mostró un cuchillo que portaba en el cinturón diciendo 'te lo hemos pedido por las buenas a ver si te lo tenemos que pedir por las malas', ante lo cual D. Juan Enrique le dio la cartera que llevaba 60 €, la cual le fue devuelta vacía y el teléfono de la marca Apple modelo Iphone 4 que llevaba.

Sobre las 6'00 hora del mismo día Víctor fue detenido por agentes de la policía nacional que observaron como arrojaba una serie de objetos al foso del edificio de la Universidad, entre ello el móvil sustraído que fue recuperado sin daños y 15 €.

El perjudicado no reclama. Víctor es consumidor de larga evolución de drogas tóxicas.

Fallo:'Que debo condenar y condeno a Víctor como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas con la apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del CP de haber acusado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas de este juicio.'

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del acusado.

Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- La defensa de D. Víctor , condenado como autor responsable de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1.3 del CP a la pena de un año y nueve meses de prisión por concurrir la atenuante de drogadicción como muy cualificada, recurre la sentencia alegando '...error en la apreciación de la prueba y no aplicación debida del artículo 66.2 del CP .'. Si bien es verdad que a continuación, parece concretar exactamente los términos de su recurso a la cuestiónp penológica al considerar que hubiera sido adecuada la reducción en dos grados de la pena impuesta, y la fijación de la condena en once meses de prisión (solicitud ésta que no coincide con las conclusiones definitivas que realizó en el acto del juicio, en que de forma subsidiaria a su petición de absolución interesó justamente la pena de un año y nueve meses).

Se pone de manifiesto en el recurso, que habiendo iniciado el consumo de sustancias a los 18 años de edad (alcohol primero, y después cocaína y opiáceos durante los últimos veintiocho años) padece un deterioro de sus facultades que le impide comportarse correctamente y comprender la ilicitud de sus actos.

Segundo.- La solicitud por parte de la defensa de que se reduzca en dos grados la pena correspondiente al delito cometido en atención a su toxicomanía no puede prosperar.

Ni los datos que proporciona las documentales que obran en autos (las declaraciones del enjuiciado en la vista en las que alude a una estado de intoxicación por toma de pastillas y por alcohol no tienen refrendo alguno) sea la pericial forense documentada, o el informe del centro de adicciones de Utrera, ni tan siquiera los hechos que se declaran probados en el relato de la sentencia, que se ciñe a reseñar que es 'consumidor de larga evolución de sustancias tóxicas', justifican la solicitud, si se tiene en cuenta que el mismo tenor del artículo 21.2 del CP para apreciar la atenuante como simple exige, por sí misma, la grave adicción y el Sr. Víctor es un consumidor de larga evolución evidentemente, pero como él mismo reconoció no de forma ininterrumpida, y desde luego un deterioro relevante de sus facultades como consecuencia de ello no fue apreciado por el médico forense (folios 110 a 113).

A propósito de la drogadicción y de la repercusión que la misma puede tener en la responsabilidad de quien comete un hecho delictivo, la reciente STS 708/2014 de 6 de noviembre (que repite lo que otras anteriores sobre la cuestión ya han puesto de manifiesto) recoge lo que sigue:

'En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo

cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Continúa diciendo la mencionada sentencia por lo que se refiere al caso de la atenuante del artículo 21.2 del CP

'Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.'

Tercero.- Traspasando las consideraciones al caso concreto, no existe razón para negar que el Sr. Víctor se iniciara en el consumo de tóxicos tempranamente. No lo es menos que en lo que al consumo de sustancias de mayor toxicidad y en cantidades importantes que hubieran causado sin duda un notable deterioro, es imposible obviar que pasó un largo periodo de su juventud en prisión (la condena de mayo de 1989 de la Audiencia de Barcelona, que fue por rapto, tres abusos sexuales y un robo con violencia)la hubo de suponer, y si no consiguió la abstinencia, al menos su consumo activo debió de estar reducido.

El Centro ambulatorio de adicciones de Utrera reseña que está siguiendo tratamiento con metadona allí desde 2006 y que venía derivadio del CAS de Sabadell, lo que evidencia que su adicción está en cierta medida controlada con los antagonistas a opiáceos, y el deseo de consumo paliado.

Con tales premisas y la carencia de datos que apunten a la existencia de alguna merma psíquica, no se dan en su caso los presupuestos para esa reducción que se pretende y que la jurisprudencia (en sentencias como la citada) indica tendría mejor acomodo si se quiere degradar, vía eximente incompleta.

En el supuesto de autos, las razones expuestas nos llevan a resolver en consecuencia.

Cuarto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Sevilla el pasado día 7/07/2014.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.