Sentencia Penal Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 66/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/006143

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0006143

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 66/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRÁFICO DE DROGAS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 10 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 550/2014

Contra / Noren aurka: Custodia

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ANGEL FERROS PRESA

Abogado/a / Abokatua: MARIA DOLORES SERANTES CASAL

SENTENCIA Nº 9/15

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

D/Dª. Mª JOSE MARTÍNEZ SÁINZ

D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de febrero de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 550/14 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 10 de los de Bilbao por delito contra la salud pública, Rollo de Sala núm. 66/14, contra Custodia , nacida el NUM001 /1972, en Bilao, con DNI número NUM002 , hija de Emiliano y Socorro , declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Juan Angel Ferros Presa y bajo la dirección letrada de Dña. Mª Dolores Serantes Casal, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilmo. Sr. Jose Manuel Ortiz.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de distribución y venta de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 párrafo 2 º, 374 y 377 del Código Penal , dirigiendo la acusación contra Custodia , en quien concurre la agravante de reincidencia del artº 22.8º CP , solicitando que se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 90 €, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria, comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos, a los que se dará destino legal y abono de las costas.

SEGUNDO.-En idéntico trámite, la letrada de la defensa solicitó la absolución de la acusada o subsidiariamente para el caso de condena, que se le apreciara la atenuante muy cualificada del artº 21.1 y 2/ 20.2 CP .

ÚNICO:Son hechos probados y así se declara que hacia las 10:35 horas del día 14 de febrero de 2014, Custodia , nacida en Bilbao el NUM001 de 1075, con dni nº NUM002 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al har sido ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 27 de enero de 2011 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia como autora de un delito de tráfico de drogas a la pena de un año y un mes de prisión, cuando se encontraba en el portal de su vivienda, en el nº 5 de la Calle San Francisco de Bilbao, entregó a Pelayo a cambio de 35 €, un envoltorio que contenía 0¿355 gramos de heroína con una pureza media en base del 18¿5%.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 60¿72 €.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La acusada, en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados sufría un trastorno por dependencia a cannabis, heroína y cocaína, que afectaba ligeramente a sus capacidades volitivas para los hechos delictivos encaminados a la obtención de dichos tóxicos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los testimonios vertidos en el acto de la vista oral y la documental obrante en la causa.

Frente a la declaración de la acusada Sra. Custodia , que declaró no haber vendido nada a Pelayo ( a quien tildó de chivato) sino que aquel se presentó en su puerta proponiéndole comprar a medias heroína (a lo que ella se opuso) añadiendo aquella que los agentes de policía la engañaron para que bajara al portal diciendo que tenía un citatorio del Juzgado, el testigo Sr. Pelayo declaró que (consumiendo entonces de vez en cuando, aunque en la actualidad lleva ya cinco meses sin hacerlo) compró a Custodia heroína por 35 €, siendo interceptado en la calle.

Esta declaración testifical encaja con lo relatado por los agentes de la Ertzaintza no uniformados números NUM003 y NUM004 que patrullando por la zona (aclaró el primero que no vigilaban específicamente el portal de autos) vieron a un individuo (el que luego resultó ser Pelayo ) tocar insistentemente a uno de los timbres y que al cabo de unos minutos, apareció en el umbral de la puerta del portal la acusada, quien procedió a la entrega de una bola (que el segundo calificó de maja) a cambio de papel moneda o billetes. Los dos agentes fueron interrogados minuciosamente por la Letrada de la defensa en este punto y ambos coincidieron en que la acusada no llegó a salir a la calle, pero que sacó parte de su cuerpo a la vía pública, siendo reconocida por dichos agentes, pues resultaba que ya la conocían con anterioridad y que vieron billetes, sin poder precisar su número.

Añadieron que dicha acción la vieron desde un portal acristalado que se encuentra al otro lado de la vía, por lo que siendo la calle San Francisco estrecha uno calculó que pudiera ser a cinco metros y otro a ocho como mucho.

Declararon también dichos agentes que previendo que podría producirse una transacción de drogas, dieron aviso a una patrulla uniformada (los números NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , que según el segundo de los agentes se dividieron en binomios) quedándose junto al portal el nº NUM004 , y haciendo un seguimiento al comprador Sr. Pelayo el nº NUM003 , que lo apuntó o indicó a los agentes uniformados, procediendo los números NUM005 y NUM006 a identificar al comprador a la altura del nº 9 de la misma calle, a quien hallaron la sustancia y que les manifestó que acababa de adquirirla a una mujer un poco más abajo(según el agente nº NUM006 ) o más precisamente en el portal nº 5 (agente nº NUM005 ). Estos agentes fueron también los que realizaron el acta de ocupación obrante al folio 6 de la causa.

Por su lado, los agentes uniformados números NUM007 y NUM008 , se dirigieron al portal de autos (en el que había quedado el no uniformado nº NUM004 ) del que al cabo de unos diez minutos, salió Custodia , a quien ambos se refirieron por su nombre (el primero dijo conocerla y que le constaba que vende droga).

Los testimonios hasta aquí expuestos ofrecen a la Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento, como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación de la acusada en los hechos que se le imputan, hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como la compradora, el Sr. Pelayo en cuyo testimonio, y en contra de lo que suele ocurrir en casos como este, reconoció la adquisición de la droga e identificó a la vendedora

Sentada la existencia de la transacción, lo que la convierte en ilícita es su objeto, toda vez que interceptado inmediatamente el comprador, incautada la sustancia recién adquirida y remitida a las dependencias de Sanidad para su análisis, dicha sustancia resultó ser 0¿355 gramos de heroína con un 18¿5 % de riqueza media expresada en heroína base, lo que supera la dosis mínima psicoactiva (ver informe pericial obrante al folio 62) siendo la heroína una sustancia de alta toxicidad incluida en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico y así está en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento .

Digamos también que la Sala estima de aplicación el párrafo segundo del artº 368 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que ya solicitó la acusación. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares, pudiendo citarse las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril . Señala esta última, por ejemplo, que 'en el supuesto de hecho que nos ocupa, la apreciación de la rebaja resulta procedente, atendiendo al peso y composición de la heroína aprehendida, al hecho de que se trató de un único acto de intercambio y a la ausencia de datos que permitan concluir la dedicación profesionalizada de ambos recurrentes a la distribución clandestina de droga'.

También cabe recordar que la agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo (en este sentido STS nº 724/2014, de 13 de noviembre ).

El caso de autos constituye un acto de intercambio aislado, pues aunque los agentes que vieron la transacción dijeron que conocían que la acusada se dedica al tráfico de sustancias (y de hecho tiene antecedentes penales por este delito) no hay aprehensión de dinero ni de otra droga que la transmitida, la dosis psicoactiva, sin bajar de los límites establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, es baja y concurren además en la acusada notas personales relevantes, como la de tratarse de una politoxicómana de larga data y vivir en la marginalidad.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368. 1 y 2 , 374 y 377 del Código Penal .

Y es que son requisitos para la concurrencia de este ilícito: a) el elemento objetivoconsistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueran poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros, bastando un único acto de tráfico en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización; b) el objeto materialdel delito, que son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo , bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España, que utilizan el sistema de Listas, o en lo que respecta a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia psicotrópica o estupefaciente; y c) el ánimo tendencialque constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de auto-consumo, debiendo añadir y para este caso concreto, que según una línea jurisprudencial consolidada desde el Acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, se viene aceptando como dosis mínima psicoactiva en la heroína la de 0,66 miligramos o lo que es lo mismo, 0'00066 gramos, y por lo tanto, cuando la transacción se refiere a una sustancia estupefaciente que no supera este límite, el hecho es atípico.

SEGUNDO.-De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autora ( artº 28.1 del Código Penal ), Custodia .

TERCERO.-Concurre en la acusada la circunstancia agravante de la reincidencia prevista en el artº 22.8º del Código Penal , al deducirse de su hoja histórico- penal obrante a los folios 30 y ss de la causa, que en la fecha de los hechos (14 de febrero de 2014) ya había sido condenada por delito idéntico, y en concreto, lo fue en sentencia firme de fecha 27 de enero de 2011 dictada por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial (por hechos de 14 de abril de 2009) condena de un año y un mes de prisión cuya ejecución se suspendió durante tres años, a contar desde el 15 de marzo de 2011.

Concurre también en Custodia la circunstancia atenuante de actuar por la grave adicción a sustancias tóxicas prevista en el artº 21.2º/20.2º del Código Penal

Obra al folio 18 del rollo de procedimiento abreviado informe médico-forense de fecha 2 de junio de 2014, elaborado tras recibir el resultado del análisis practicado a las muestras de orina y cabello obtenidos de la acusada el mismo día de su detención, de los que se extrae que había habido un consumo reciente de lorazepam, heroína, cocaína y metadona, y que junto a ella se había detectado consumo repetido de cocaína, heroína, metadona y cannabis. Y a la vista de estos resultados, junto con la exploración realizada, la Forense estimó que la Sra. Custodia sufre un trastorno por dependenciaa cannabis, heroína y cocaína.

En este punto hay que recordar que la jurisprudencia ha señalado con reiteración que la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes no justifica la apreciación de atenuante alguna, si no se acredita que el delito se ha cometido, precisamente a causa de una adicción calificada como grave; o bien que el consumo o la privación del mismo ha causado una disminución, temporal o duradera, en las facultades del sujeto para conocer la ilicitud de su conducta o de adecuar la misma a tal conocimiento ( STS nº 580/2013 de 3 de julio ).

Como se lee en la STS nº 936/2013 de 9 de diciembre , 'La drogadicción, a estos efectos penales, debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

En el caso de autos la acusada, que según la Forense Sra. Mercedes tiene antecedentes en la Clínica desde el año 1994, arrojando en una analítica practicada en el año 2010 el mismo resultado que cuando cometió el delito enjuiciado, y sentada la existencia de un trastorno por dependencia a varias sustancias, tendría ligeramente afectadas sus capacidades volitivas para hechos delictivos encaminados a la obtención del tóxico al cual presenta dependencia.

Y es que no cabe olvidar que la acusada, que sigue tratamiento con metadona, sigue consumiendo heroína (a la que aquella pretende sustituir) y también cocaína, según el análisis citado, de lo que cabe inferir que el producto de la venta de la droga está destinado a sufragar la adquisición de aquellas sustancias, de las que sigue siendo dependiente. Y esto nos lleva a descartar la alegación del Ministerio Fiscal sobre que la venta de droga por la acusada constituye su medio de vidacon el inherente ánimo de lucro que eso implica, pues más allá del beneficio económico que le permite cubrir ¿junto con la metadona- su adicción a las drogas, no puede decirse que un hecho puntual o esporádico de venta de droga (el hecho de la condena que funda la reincidencia, es de abril de 2009, es decir, de cinco años antes de la fecha de autos) constituya base o fundamento del que derivar que es el modo o medio de vida de la acusada o su sustento principal, porque hay que decir que nadie le preguntó si tiene ingresos como un salario por trabajo por cuenta propia o ajena, una pensión, o una renta de garantía (no hay pieza de responsabilidades pecuniarias que nos den una pista a este respecto).

Así que en resumidas cuentas, la acusada es una politoxicómana de larga data que a la fecha de los hechos sufría un trastorno por dependencia a varias sustancias que disminuían ligeramente sus facultades volitivas, no constando que realice de forma habitual actos de tráfico, todo lo cual en definitiva nos sitúa en el ámbito de la atenuante estudiada.

CUARTO.-Para determinar la pena, debemos atenernos a los artículos 368.2/ 53.2, 374 y 377 del Código Penal , en relación con el artº 66.1.7ª del mismo Texto Legal , imponiéndose a la acusada la pena mínima legal, estableciéndose la multa en 50 €, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria.

Dispone el artº 66.1 regla 7ª del Código Penal que cuando concurran atenuantes y agravantes, los Jueces y Tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de autos, si bien concurre una circunstancia agravante, la Sala estima que la atenuante también concurrente, si bien simple en atención a la leve afectación de las facultades volitivas de la autora, tiene entidad suficiente para contrarrestar la agravante, estimando procedente no ya la imposición de la pena en su mitad superior, sino la imposición de la misma en su grado mínimo, atendidas las circunstancias personales de la acusada: su evidente deterioro físico y psíquico, su condición de politoxicómana desde el año 1994 (por entonces contaba con 19 años de edad), el hecho de que solo se le viera realizar una transacción y a un conocido y la dosis psicoactiva de la sustancia vendida, aconsejan la imposición de una pena mínima.

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.

QUINTO.-Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENARa Custodia como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de actuar por su grave adicción a sustancias tóxicas, a la pena de UN AÑO Y SEISMESESDE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 50 €,con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso de la sustancia incautada, a la que se dará el destino legal y al abono de las costas causadas en este procedimiento.

Esta Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.