Sentencia Penal Nº 9/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 9
EXCMO SR. PRESIDENTE ...............................)
D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ...)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS ......................)
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN..................)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO...........................)
En la ciudad de Granada, a veintiuno de septiembre de dos mil quince
Apelación penal 6/2015
Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen
relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del
Jurado, en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en la
ciudad autónoma de Melilla -Rollo nº 4/2013-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1
de Melilla -causa núm. 1/2013-, por delito de homicidio imprudente contra Lourdes , mayor de edad, nacido
en Granollers (Barcelona) el NUM000 de 1992, hija de Fructuoso y de Rosa , con domicilio en Melilla,
CALLE000 nº NUM001 , portal NUM002 , NUM002 NUM003 , y con DNI nº NUM004 , de ignorada
solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representada y defendida, respectivamente,
en la instancia por la Procuradora Doña María Concepción Suárez Morán y por la Letrada Doña Ana Hidalgo
Pérez, y en esta apelación por la Procuradora Doña Nieves Echeverría Echeverría y por la misma Letrada.
Han sido parte el Ministerio Fiscal y ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN RUIZ
RICO RUIZ MORÓN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Melilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en la ciudad autónoma de Melilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Mariano Santos Peñalver, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal y de la acusada, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo: El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la condena de la acusada como autora de un delito de asesinato con la circunstancia agravante de parentesco.

La defensa de la acusada solicitó la libre absolución de su patrocinada, y alternativamente, la apreciación de la atenuante de síndrome de negación del embarazo.

Segundo .- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 11 de marzo de 2015, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente: 'ÚNICO.- Por haberlo declarado así el Jurado ha resultado probado que la acusada Lourdes , nacida el NUM005 de 1992 y sin antecedentes penales, se encontraba en su domicilio desde el día 19 de Diciembre de 2012, entre las 18 y 19 horas del día siguiente 20 de Diciembre, entró en el cuarto de baño e inició un proceso de parto, que finalizó dando a luz un bebé a término de sexo femenino, de aproximadamente 9 meses de gestación, con un peso de 3.690 gramos y talla entre 51 y 52 centímetros, con perímetro torácico de 33 centímetros, que nació con vida, consiguiendo iniciar la respiración de manera idónea para vivir. No obstante, la acusada pensando que el bebe había muerto, provocó involuntariamente su muerte al no dispensarle cuidado alguno ni solicitar auxilio para que fuera atendida. Se trataba de un bebé desvalido que necesitaba ayuda para sobrevivir.' Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a Lourdes del delito de asesinato del que venía siendo acusada, y debo condenar y condeno a Lourdes como autora criminalmente responsable de un delito de homicidio imprudente del artículo 159 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono a Jose Antonio de la cantidad de 10.000 euros en concepto de indemnización y abono de las costas procesales.' Quinto.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso principal de apelación por la representación procesal de la acusada Lourdes , que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal y la acusada, y se señaló para la vista de la apelación el día 16 de septiembre de 2015, con asistencia de todas las partes personadas que han informado en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Magistrado Presidente absuelve a Lourdes del delito de asesinato del que venía acusada y le condena como autora criminalmente responsable de un delito de homicidio imprudente del art. 159 CP (debe entenderse que es el art. 142CP ), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono a Jose Antonio de la cantidad de 10.000 euros en concepto de indemnización y abono de las costas procesales.

Frente a dicha sentencia su defensa ha interpuesto recurso de apelación basado en dos motivos: el primero, al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim ., en el que se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, puesto que atendidas las pruebas practicadas carece de base razonable la condena por delito de imprudencia grave; y el segundo, al amparo del apartado b), por vulneración inaplicación de del art. 14.1 CP , al haber sufrido la acusada un error invencible sobre el hecho de que la niña hubiera nacido viva.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación cuya estimación daría lugar a la modificación de los hechos considerados probados en el veredicto, denuncia que la sentencia recurrida ha vulnerado el principio de presunción de inocencia ya que a la vista de la prueba practicada y atendiendo al relato de hechos probados que constan en el acta del veredicto del jurado resulta imposible dictar una sentencia de culpabilidad respecto a Lourdes .

Tal como se plantea en el recurso de la condenada, resulta obligado recordar que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de ' toda base razonable ', es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones ' posibles ' de los hechos, ni siquiera versiones ' probables ', sino que es preciso identificar un ' vacío probatorio ' o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena. Por consiguiente, lo pertinente no es tanto realizar una nueva valoración de la prueba practicada, como dilucidar si existió prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De acuerdo con lo expuesto, no cabe duda alguna que en el caso presente ha habido prueba de cargo suficiente como para entender no vulnerado dicho principio.

En efecto, se indica en el recurso que el primer objeto del debate fue el hecho de si el bebé que Lourdes dio a luz, nació con vida o ya muerto. Según se afirma en el recurso, la sentencia impugnada nada recoge en cuanto a la duración de la vida, por lo que el bebé podía estar muerto cuando Lourdes lo levantó del inodoro donde cayó al dar a luz. Ciertamente sobre este extremo se ha practicado un amplia prueba pericial contradictoria, optando el jurado por considerar probado que el bebé llegó a vivir algún instante, después del parto. Contestando al hecho 1º de la acusación, el Jurado da como probado que el bebé nació con vida, consiguiendo iniciar la respiración de manera idónea para vivir y, para llegar a dicha conclusión, atiende a la numerosa prueba pericial practicada de la que resaltan los informes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla y la de los forenses Sres. Bruno y Efrain , afirmando en el veredicto que había habido expansión alveolar parcial no debida a putrefacción; que la ausencia de líquido amniótico en alvéolos pulmonares demuestran que el bebé respiró fuera del útero de la madre y que está acreditado por la prueba de los señores médicos forenses, ' que el bebé expulsó el meconio después de ser trasladado de una toalla a otra, y por tanto expulsa gran cantidad de meconio en la toalla rosa claramente localizado en la zona donde estaba el ano del bebé en lugar de estar esparcido'; y por último llegan a la conclusión después de examinar la prueba pericial que el bebé no presentaba patologías incompatible con la vida.

En definitiva, esta conclusión probatoria está suficientemente motivada, pues aunque hubo otro informe pericial que pudiera contradecir parte de lo afirmado por los peritos anteriormente señalados, resulta clara la razón por la que el Jurado concluyó que la acusada dio a luz un bebé vivo . Razonamientos que son perfectamente recogidos en la sentencia que se impugna, donde se analizan igualmente el resultado de la abundante prueba pericial practicada en el juicio.

La siguiente cuestión debatida en el recurso es la referente a la conclusión a la que llegan los Jurados acerca de que la Lourdes no sabía que el bebé estaba vivo, lo que a juicio de la defensa impediría la apreciación de una conducta imprudente en la presente causa. Se dice en el recurso que la sentencia recurrida no ha valorado determinados hechos declarados probados por el Jurado que, para la recurrente, son de gran relevancias tales como que desconocía le edad gestacional del bebé; que al momento del parto no pidió ayuda por pensar que podría estar sufriendo un aborto natural. Es un hecho innegable que el jurado declaró probado en punto 5 del apartado B, del Objeto del veredicto (que la acusada actuó en todo momento pensando que el bebé había muerto), extremo que al parecer fue añadido al mismo a petición de la defensa y que motivaría después y ante aclaración del Magistrado Presidente la introducción por el Jurado del objeto E3. Se trata por tanto de un hecho favorable que ha quedado plenamente acreditado para el Jurado, que lo motiva convenientemente y es analizado con acierto en la sentencia recurrida para descartar la calificación de asesinato y aceptar aquel hecho introducido en el veredicto a petición de la defensa.

Para combatir la calificación como imprudente la conducta de la condenada, se indica en el recurso que Lourdes desconocía la edad gestacional del bebé, que no aparentaba estar embarazada y que su propio novio y padre del bebé declaró que no se percató del embarazo y que solo engordó ( Lourdes ) un poco en noviembre. Lo cierto es que este declaró que notó cambios físicos en Lourdes y le preguntó si estaba embarazada, lo que negó la muchacha alegando problemas de estreñimiento y que por eso tenía la barriga abultada; que el mismo se ofreció a acompañarla al ginecólogo, negándoselo siempre. En cualquier caso, como hemos manifestado anteriormente, y en el momento presente nadie lo discute, que la causa inmediata del fallecimiento fue la falta de respiración, que el parto fue a término ( se declara probado que se produjo a los 9 meses de gestación y que dio un peso de 3,00 gramos) y que el bebé nació con vida consiguiendo iniciar la respiración de manera idónea para vivir. Es precisamente la conducta empleada por la recurrente después del parto lo que lleva al Jurado a dar pro probado que la acusada dio a luz a un bebé con vida ' creyendo que estaba muerto, provocó involuntariamente su muerte al no dispensarle cuidado alguno ni solicitar auxilio para que fuera atendida. Se trataba de un bebe#desvalido que necesitaba ayuda para sobrevivir'.

Esa resultancia fáctica revela perfectamente la conducta imprudente en su escala máxima,dado que cualquier persona , incluso las de ínfima cultura, sabe y le consta que el parto es ocasión de peligro y fuente de riesgos tanto para la parturienta como para el feto puesto que con frecuencia y especialmente en los distócicos, surgen complicaciones o accidentes, como peligro de estrangulamiento con el cordón umbilical, traumatismos, síntomas de asfixia, que atentan contra la vida del futuro ser cuando se halla en el umbral de una existencia extrauterina independiente; peligros y riesgos que se incrementan y acrecientan cuando la futura madre no cuenta con la ayuda y asistencia de facultativos o, al menos, con la de personas de su entorno, como era el caso, y poseedoras de conocimientos prácticos, que puedan prevenir o remediar, en la medida de lo posible, cualquier evento; siendo, por lo tanto fruto de la mayor irreflexión y manifestación de la más elemental falta de cautela y de diligencia, tratar de producir el alumbramiento en total soledad y sin auxilio ni presencia ajenos, mereciendo el calificativo de imprudente quien, de modo voluntario, prescinde de toda ayuda, y, dentro de lo culposo, el de temeraria, la persona que, con olvido de las más elementales y rudimentarias precauciones propias del caso, arrastra tan peligroso trance, como ya se ha dicho, en total soledad y sin posibilidad alguna de evitar y de remediar dificultades y complicaciones que eran perfectamente previsibles, prevenibles y evitables.

En el caso de autos, la acusada, mujer soltera, al notar los síntomas de inminente alumbramiento, lejos de solicitar una asistencia nada difícil de obtener puesto que se encontraba acompañada en su domicilio, entró en el cuarto de baño, donde dio a luz a una niña viva, y ante la creencia de que el bebé había muerto, lo desatendió totalmente liándolo en una toalla. Y ante esta conducta, plena de descuido, de abandono y de dejadez, con infracción del deber objetivo de diligencia, no cabe duda de que la calificación de temeraria resulta correcta atendiendo fundamentalmente al Veredicto (E3), toda vez que ni la persona menos reflexiva, cauta y diligente hubiera procedido de modo tan ligero, descuidado, imprevisor y de forma tan desdeñosa y despectiva respecto a su propia integridad física y a la vida del bebé.



TERCERO.- En segundo y último de los motivos se afirma que concurre la infracción legal del art. 14 CP , ya que la acusada habría sufrido un error invencible, sobre el hecho de que el bebé que al que dio a luz hubiera nacido vivo, es decir, que en el momento del alumbramiento ya había fallecido.

La apreciación de dicho error debe realizarse de una manera moderada y con un cuidado estricto, puesto que la consecuencia de la caracterización del error como invencible lleva consigo la exención de la responsabilidad criminal. Es por ello que, en primer lugar, el error invencible debe ser aberrante, imposibilitado de prevención y remedio aun empleándose la diligencia debida; y, en segundo lugar, no cabe confundir la necesidad de tener en cuenta las circunstancias personales de la interesada con el hecho de fundamentar exclusivamente el error en base a sus manifestaciones.

De este modo, señalan las SSTS de 11 de marzo de 1992 y 3 de diciembre de 1996 , que 'si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso..., no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado..., sin que en modo alguno sean bastantes para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable si los hechos probados acreditan lo contrario...'.

En el presente supuesto, dichos hechos probados constatan una actitud de negligencia general que pudo causar un 'error' en la acusada al formarse un juicio sobre la situación del bebé, pero, en todo caso, era la acusada la única responsable de haber incurrido en dicho error. La acusada tenía a su alcance los medios necesarios, tal y como se señaló anteriormente, para haber prevenido la ignorancia alegada. Su propia imprudencia no puede servirle de excusa y, por lo tanto, no puede verse beneficiada por la exclusión de la responsabilidad criminal dimanante de la caracterización del error como invencible.

Siguiendo esta pauta, aún afirmando que el supuesto de hecho pudiera conceptualizarse como error de tipo vencible, el artículo 14 CP obligaría a excluir el dolo y calificar el delito como imprudente, circunstancia que no haría más que redundar en las afirmaciones de la sentencia.

Se niega, por lo tanto, que pueda haber concurrido un error de tipo invencible, y se afirma que la apreciación de error de tipo vencible no altera y, si acaso, redunda en los fundamentos anteriormente esgrimidos.



CUARTO.- La desestimación de los dos motivos comporta la del recurso en su conjunto, sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Dña Lourdes dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima), e causa seguida por delito de asesinato, la confirmamos íntegramente. Sin costas.Notifíquese esta S encia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artí ulo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recu so de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civi y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.Una vez firme, dev vanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testi onio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisió del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.Así por esta nuest Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.