Sentencia Penal Nº 9/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1941/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2NA

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0063060

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1941/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 568/2015

Apelante: D. /Dña. Salvadora

Procurador D. /Dña. EDUARDO FRANCISCO GARZON DE LA CALLE

Letrado D. /Dña. ANTONIO SANTOS CABEZON

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA N.º 9/16

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

CARMEN HERRERO PÉREZ

En Madrid, a 12 de enero de 2016.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 568/15, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, seguido por delito de robo con violencia, contra Salvadora , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Francisco Garzón de la Calle, contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, con fecha 29 de septiembre de 2015, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Se declara probado que sobre las 23:00 horas del día 7 de febrero de 2.014, la acusada Salvadora , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenada, entre otras, por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 6 de Alcalá de Henares de fecha 29 de enero de 2.013 , firme en fecha 18 de octubre de 2.013 , en la causa número 529/2011 (ejecutoria número 453/13) como autora de un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión, pena suspendida en fecha 18 de julio de 2.014 por un periodo de tres años, movida por un ánimo de enriquecimiento injusto se dirigió sobre las 23:30 horas del día 7 de febrero de 2.015 a la Pizzería La Mayor, sita en la calle Aquitania número 42 de Madrid, aproximándose a la barra del establecimiento que en regentaban sus propietarias en ese momento Catalina y Estela , mostrando un papel donde se leía 'no es broma, dame el dinero, tengo un arma', exhibiendo a continuación un arma de características desconocidas, manifestando en tono intimidatorio 'estáis tardando', entregando las titulares del local a la acusada el dinero que había en la caja registradora ascendente a la cantidad de 1.400 euros, abandonando la acusada el local.

Catalina y Estela han manifestado no tener nada que reclamar por los hechos.

La acusada se encuentra privada de libertad por estos hechos y causa desde el día 26 de marzo de 2.015.

La acusada era consumidora de sustancias psicotrópicas en el momento de los hechos y presenta criterios de síndrome de dependencia de cocaína y de dependencia de opiáceos y en el momento de los hechos actuaba con su voluntad mediatizada como consecuencia de tal consumo, al ir dirigida su acción depredatoria encaminada a la obtención del efectivo necesario para sufragarse el consumo de sustancias psicotrópicas'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a Salvadora como autora de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª C. P . y de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 y 7 C. P ., a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con condena al pago de las costas del Juicio.

Procede mantener la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de la acusada Salvadora acordada por Auto de fecha 28 de marzo de 2.015 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 27 de Madrid .

Procede remitirse testimonio de la presente Sentencia, una vez firme, al Juzgado de lo Penal n° 6 de Alcalá de Henares a efectos de lo acordado en la ejecutoria n° 453/13 de dicho Juzgado, al haberse cometido los hechos que nos ocupan durante el periodo de suspensión de la pena impuesta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 6 de Alcalá de Henares de fecha 29 de enero de 2.013 '.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Francisco Garzón de la Calle, en nombre y representación de Salvadora , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución de la recurrente, por los siguientes motivos: 1) error en la apreciación de la prueba; y 2) aplicación indebida de los arts. 237 y 242.1 del Código Penal .

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

No se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, sustituyéndose por los siguientes:

'Sobre las 23 horas del 7 de febrero de 2015, una mujer de identidad desconocida (que no consta fuese la acusada Salvadora ) entró en la pizzería La Mayor, propiedad de Catalina y Estela , sita en la calle Aquitania número 42 de Madrid, que en esos momentos estaba abierta al público, y aproximándose a la barra mostró a Estela un papel donde se leía: 'No es broma, dame el dinero, tengo un arma', al tiempo que exhibía lo que parecía una pistola, diciendo a continuación: 'Estáis tardando', ante lo cual las titulares del local entregaron a la persona desconocida 1.400 euros que había en la caja registradora, procediendo acto seguido esta última a abandonar el local'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Salvadora impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, en la que se condena a la recurrente como autora de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código Penal .

El primer motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba, se desarrolla con las siguientes alegaciones:

El relato de hechos probados recoge una versión inexacta e incompleta, pues hay carencia de pruebas reales e incluso de indicios suficientes que apunten sin dudas razonables a la autoría de la recurrente.

El segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia, después de manifestar que la acusada ha negado los hechos, hace mención de que la acusada no sabe, aunque es posible que las haya visto con anterioridad a las dueñas de la pizzería, ya que la calle Aquitania está cerca del local que frecuentan muchos ocupas que su vez son drogadictos como ella, y que en dicha calle hay varias pizzerías. Lo que no dice la sentencia y sí dijo la acusada, es que dada su condición de toxicómana, lo que sí había realizado en algunas ocasiones eran pequeños hurtos, llevándose alguna cosa sin pagar, pero nunca robos con armas, que no estaba en su condición y que se avergonzaba de ello. La detención de la acusada raya la ilegalidad, aunque esta no se ha podido acreditar. La entrada y registro ordenada por el Juzgado de instrucción n.º 18 en el local objeto de la investigación se realizó sin las mínimas garantías, pues no se le ofreció a la detenida la posibilidad de estuviera acompañada de abogado, ni estuvo dentro del local cuando se produjo. Sin embargo la Juez a quo, manifiesta en la sentencia que como las posibles prendas, abrigo o chaqueta con capucha y guantes, no se han exhibido a los testigos, dichas actuaciones no tienen mayor importancia. Estando conformes con tal afirmación, la prueba de cargo que resta viene constituida por la declaración de las testigos Catalina y Estela . Después del atestado policial, la declaración que existe es única, y corresponde a la testigo Catalina , aunque al final se hace referencia a la presencia en la declaración de Estela , hecho este, que a todas luces es irregular (folios 6 y 7 de las actuaciones).

Catalina manifiesta en el plenario que la persona que les atracó, con apariencia de mujer, llevaba una prenda con capucha, con pelos y braga por encima de la nariz, por lo que solo le pudo observar los ojos las cejas y parte de la frente; que se fijó en las cejas que eran oscuras, en concreto, en las facciones supraciliares; que tenía profundas ojeras y un tono amarillento en la piel como si padeciera ictericia, y que no podía precisar la altura, aunque creía que mediría aproximadamente 1'70 metros, pues si bien en un primer momento estaba apocada en la barra, posteriormente cuando sacó el arma se estiró. También menciona que la Policía le presentó varios clichés y que la reconoció, si bien podría haber varias personas que podrían ser la autora. Sin embargo la Policía hace constar que la reconoce sin ningún genero de dudas. A lo anterior hay que añadir que la rueda de reconocimiento tarda mas de dos meses en realizarse. La Juez en el plenario preguntó a la testigo si sabía el porqué de esa tardanza, pero no supo contestar. En la rueda, la testigo dice textualmente: 'De reconocer a alguien sería la número dos', refiriéndose a la recurrente. Preguntada en el plenario manifiesta que cree que sí, que no descarta que sea la recurrente, pero no puede estar segura, pues la persona que le presentan no tiene el mismo aspecto, está mas rellena y no está amarilla, aclarando que ella no la pudo observar bien por estar algo retirada. La conclusión es que, por lo manifestado de forma exhaustiva por la testigo, la absolución para la recurrente es la única opción posible.

La testigo Estela , aun pareciendo mas segura, cae en muchas más contradicciones y errores mucho mas gruesos que la primera, además de que ese convencimiento denota falsa seguridad. Coincide con su socia en que para identificarle se ha servido de las cejas y los ojos (en realidad, parece ser que, junto con parte de la frente, es lo único que pueden distinguir de la fisonomía de la atracadora). Cuando se le pregunta por la defensa sobre el reconocimiento fotográfico, dice que le presentan varios clichés, en dos momentos distintos, uno al día siguiente y otro mas adelante, sin poder precisar. Sin embargo asevera con rotundidad que las fotos, unas son de medio cuerpo y otras solo del rostro, pero cuando se le pregunta si es su firma la de la foto reconocida, esta es de cuerpo entero. La testigo afirma saber la altura y luego se desdice, reconociendo que no puede precisarla y diciendo que cree que era algo mas alta que ella. Tampoco sabe precisar si la braga estaba por debajo de la nariz o por encima. Según la testigo, hablaba bajito, pero señala que a pesar de ello es españolísima porque dice: 'te estás tardando, te estás tardando, te estás tardando'. Sin embargo, una española diría 'estás tardando', nunca 'te estás tardando'. Por último, efectivamente en la rueda de reconocimiento, Estela reconoce sin ningún genero de dudas a Salvadora . Sin embargo, como se puede comprobar al folio 196, se hace constar por el letrado de la defensa que las integrantes de la rueda no tienen parecido alguno con la recurrente, lo que invalida en su totalidad dicha prueba.

Por tanto no se ha probado, ni a lo largo de la instrucción de la causa, ni en el acto del juicio oral que la recurrente sea la autora del robo con intimidación.

Ciertamente, la sentencia lleva a cabo un análisis de los hechos, pero da por válida la versión de la acusación publica, sin prueba de cargo con entidad suficiente. No tiene en cuenta que la acusada es drogadicta, incapaz de realizar más que pequeños hurtos. Por otro lado, a pesar de lo manifestado por la policía no existen grabaciones de cámaras de seguridad, pues no se han aportado para este hecho.

Recapitulando, hemos de decir que, como la propia sentencia reconoce, en definitiva, la única prueba de la que se ha dispuesto para establecer la autoría de la acusada es la declaración de las dos testigos antes citadas, que ratificaron en el plenario sus identificaciones respectivas anteriores, una con plena seguridad y la otra sin poderlo asegurar, y ello porque la autora del robo llevaba parcialmente oculta la cara, lo que entendemos complica su identificación. Es importante resaltar que, como se puede comprobar en la grabación, la acusada no tiene ningún rasgo especialmente llamativo. No puede obviarse que muchos de los errores judiciales de nuestro tiempo se basan en una identificación errónea y que los falsos recuerdos, la sugestión o la autosugestión son factores que influyen en los testigos.

El segundo motivo, aplicación indebida de los arts. 237 y 242.1 del Código Penal , contiene en su desarrollo los siguientes argumentos:

A la vista de los hechos, o mejor dicho, de la oscuridad de los hechos, se infringe la normativa legal por la aplicación de un tipo penal contra la recurrente, sin que esta haya cometido el delito por el que se le condena. No se ha respetado la presunción de inocencia que establece nuestra Constitución en su art. 24.2 , produciéndose una indefensión y vulnerándose el principio 'in dubio pro reo'. No cabe según lo actuado más que una absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado. Los extensos argumentos de impugnación que se resumen en el fundamento precedente, aunque articulados en dos motivos distintos, se circunscriben en realidad a la denuncia de la insuficiencia de la prueba de cargo relativa a la autoría de los hechos.

La sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid que ahora se impugna considera a la recurrente autora de un delito de robo con violencia, y lo hace basándose exclusivamente en la identificación que de la recurrente hicieron dos testigos de los hechos, quienes, desde su primera declaración en sede policial, afirmaron que la autora llevaba el rostro parcialmente cubierto con una braga, por lo que solamente pudieron verle los ojos, la frente y algo del cabello, ya que también llevaba la cabeza tapada con la capucha de una prenda de abrigo.

Los datos a tener en cuenta para la resolución de la cuestión planteada parten del acaecimiento de los hechos que, de acuerdo con lo manifestado por las testigos Catalina y Estela , propietarias de la pizzería La Mayor, sita en la calle Aquitania, 42, de Madrid, se produce en dicho establecimiento a las 23 horas del día 7 de febrero de 2015. En el parte de intervención policial que obra al folio 3 de las actuaciones, se hace constar que las citadas testigos manifiestan a los funcionarios que comparecieron en la pizzería poco después de los hechos que la autora podía tener alrededor de 1'75 metros de estatura y vestía un abrigo beige con capucha de pelo alrededor, pantalones de chándal color burdeos, braga gris que le ocultaba la cara y guantes; que dicha persona entró en el local y les exhibió un papel en el que decía: 'No es broma quiero todo el dinero tengo un arma', a la vez que exhibía un arma de fuego; y que les sustrajo alrededor de mil euros.

Catalina declara en sede policial el día 9 de febrero de 2015, folio 6 de las actuaciones, y describe a la autora como mujer de 1'65 de estatura, complexión delgada, piel amarillenta, cejas morenas, con grandes ojeras y aspecto de toxicómana, que viste una cazadora oscura con cremallera, pantalones de chándal color rosa y guantes de lana, llevando una capucha puesta y una braga le cubre por encima de la nariz. Ante el Juzgado de Instrucción, en fecha 28 de abril de 2015, la misma testigo dice que la autora vestía un pantalón de chándal entre fucsia y granate, una chaqueta con cremallera y capucha, que llevaba puesta, y una braga que le llegaba hasta la nariz. Dice también que le llamó la atención la ictericia que presentaba y la forma de una de las cejas. En fecha 11 de junio de 2015, en la diligencia de reconocimiento realizada ante el Juzgado de Instrucción, la testigo señala a la acusada como posible autora, diciendo que, de reconocer a alguna de las integrantes de la rueda, sería a aquella. En el juicio oral, Catalina declara que la autora iba cubierta por una capucha y una braga dejando al descubierto los ojos, la frente y la parte superior de la nariz; que le llamó la atención una curva que presentaba en el arco superciliar; que tenía cejas oscuras, tono muy amarillento, muchas ojeras y una estatura aproximada a la suya, de 1'70 metros. Afirma también que en la rueda indicó la persona que más se parecía. Interrogada por la juzgadora de instancia para que manifieste si es la acusada la autora de los hechos dice que no lo descarta, pero señala que esta tiene más peso y no tiene ictericia ni ojeras tan pronunciadas.

Estela , en sede policial, folios 77 y siguientes, reconoce fotográficamente a la acusada el 26 de marzo de 2015. Dos días después, en sede judicial, folio 196, esta testigo efectúa un reconocimiento en rueda de la acusada, en el que expresa no albergar dudas. En la mencionada diligencia, el letrado de la acusada pone de manifiesto que las integrantes de la rueda no tienen parecido con su defendida. En el juicio oral, la testigo señala que la autora llevaba la cabeza cubierta por una capucha y parte de la cara oculta tras una braga; que le llamó la atención una de sus cejas; que tenía ojeras marcadas y piel amarillenta, siendo un poco más alta que ella, que mide 1'64 metros. Tras ratificar los reconocimientos fotográfico y en rueda, interrogada por la juzgadora a quosobre si es la acusada la autora, dice que sí, afirmando que también coincide su estatura, a pesar de los zapatos de tacón que lleva puestos.

Con tales premisas, la Sala alberga dudas sobre la fiabilidad de la identificación de la acusada realizada por Estela , la única de las dos testigos que, en realidad, ha reconocido a aquella como autora de los hechos, pues Catalina no ha hecho sino afirmar que se parece y a sostener la autoría como una mera posibilidad. Centrándonos pues en la identificación efectuada por Estela , esta resulta poco convincente a pesar de la seguridad que muestra, dada la parcial visión del rostro de la autora que dicha testigo tuvo en los breves instantes en los que los hechos se desarrollaron.

A este respecto, la STS 779/2011, de 14 de julio , en el caso de una persona, cuya condena por delitos de robo con intimidación y detención ilegal y falta de maltrato se había basado en la identificación, primero por vía fotográfica y posteriormente en rueda, de una víctima que solamente había visto los ojos de su agresor, al llevar este la cabeza cubierta por un casco de motorista, advierte de la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. Dice la referida sentencia que resulta sumamente difícil si no imposible que el denunciante pudiera identificar al autor entre las fotografías que se le exhibieron en las dependencias policiales si únicamente había visto los ojos del agresor, salvo que existiese en ellos algún rasgo, señal o características concretas y específicas que permitiese la identificación, lo que no es el caso. Señala la sentencia que, en términos de racionalidad y sentido lógico, la identificación efectuada alienta graves dudas, que se expanden a la realizada en rueda de reconocimiento judicial, en la que nada cambia, puesto que ahora, en vez de una fotografía del rostro de una persona, se expone ante el denunciante el mismo rostro 'en vivo', pero el fundamento del reconocimiento es el mismo que el realizado ante la Policía; tan frágil y vulnerable, como que fue identificado aunque únicamente le había visto los ojos, por lo que adolece de fiabilidad. Todo ello lleva al alto Tribunal a la conclusión de que la prueba de cargo sobre la autoría del acusado se encuentra preñada de incertidumbre y no satisface las exigencias de certeza judicial exigible para una resolución condenatoria, toda vez que, según lo expuesto, la prueba de cargo consistente en la identificación del acusado como el autor de los hechos no excluye la duda más que razonable de una identificación errónea. Al encontrarse dicha prueba completamente desnuda de elementos corroboradores, se produce una vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia por falta de elementos probatorios de cargo que satisfagan el canon de certeza que requiere toda sentencia condenatoria y porque la racionalidad de la valoración de la única prueba de cargo deja mucho que desear por las graves y profundas dudas que generan unas pruebas tan escasamente convincentes.

En el presente supuesto, como ya se ha dicho, los hechos se producen en un breve espacio de tiempo. La única parte del rostro que de la autora pudieron ver las testigos fueron la frente, los ojos y la parte superior de la nariz. En el momento de la denuncia no se proporcionaron por las testigos características de esa parte del rostro lo suficientemente singulares como para poder efectuar una evaluación con parámetros objetivos del grado de probabilidad de acierto de los ulteriores reconocimientos. Las testigos aludieron a ciertas características (como el tono amarillento de la tez o las ojeras) meramente contingentes. Presentándolas la autora en el momento de los hechos, no las tenía la acusada cuando se efectuaron las diligencias de reconocimiento de la fase de instrucción y tampoco en el acto del juicio oral. Solamente hicieron referencia a un rasgo permanente, como es la curvatura de una de las cejas, pero ninguna de ellas describió la peculiaridad de tal curvatura y tampoco fue interrogada sobre el particular por ninguna de las partes.

Lo anteriormente expuesto suscita dudas sobre el acierto de la única testigo al identificar a la recurrente. Es llamativo además que, en las mismas circunstancias, una de las testigos reconozca a la acusada con seguridad y la otra se limite a no descartar la posibilidad de que lo hubiese sido. Por todo ello, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede absolver a la recurrente del delito de robo por el que en la sentencia apelada es condenada, con la consiguiente revocación de esta resolución.

TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Francisco Garzón de la Calle, en nombre y representación de Salvadora , contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid , revocamos dicha resolución y absolvemos libremente a la recurrente del delito de robo por el que en dicha sentencia es condenada, con declaración de oficio de las costas procesales de primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Líbrese exhorto al Juzgado de procedencia para la inmediata puesta en libertad de Salvadora

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha, de lo que doy fe.