Sentencia Penal Nº 9/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1332/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

R

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0025084

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1332/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 247/2014

Apelante: D. /Dña. Lina

Procurador D. /Dña. CARLOS PLASENCIA BALTES

Letrado D. /Dña. JAIME DORESTE HERNANDEZ

Apelado: D. /Dña. Cosme y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO

Letrado D. /Dña. CONCEPCION VALIENTE CANTERO

SENTENCIA Nº 9/16

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA

D. JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ

D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

En Madrid, a 18 de enero de 2016

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 247/14, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, seguido por delito de quebrantamiento de medida cautelar contra el acusado D. Cosme , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Lina representada por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes y defendida por el letrado D. Jaime Doreste Hernández, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de referido Juzgado, con fecha 11 de mayo de 2015 .

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 11 de mayo de 2015 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, tenía conocimiento de que en fecha 4 de marzo de 2012 se dictó un auto de medidas cautelares por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 5 de Madrid por el cual se le prohibió aproximarse a menos de quinientos metros de Dña. Lina , a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro que la misma frecuente, prohibiéndosele igualmente mantener cualquier clase de comunicación con al misma, auto que le fue notificado en la misma fecha de su dictado.

No consta acreditado que el día 6 de abril de 2012 el acusado se dirigiera en la vía pública a Dña. Lina diciéndole como te vuelva a ver te vas a cagar. No consta acreditado que el día 27 de abril de 2012 el acusado llamara por teléfono a la anterior diciéndole Lina no te voy a hacer nada. No consta acreditado que los días 30 de abril y 4 de mayo de 2012 mantuviera el acusado ninguna comunicación con la anterior a través de la red social 'tuenti'. No constan acreditadas las circunstancias de los supuestos acercamientos del acusado al domicilio de Dña. Lina en el mes de junio de 2012.'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Cosme del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar de los artículos 468.2 y 74 del Código Penal , por los que ha sido acusado en esta instancia; todo ello, declarando de oficio las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Lina invocando los motivos que estimó oportunos en defensa de sus intereses.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes. El Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado impugnaron el recurso de apelación e interesaron su desestimación.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, fueron registradas al número de rollo 1332/15 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de la instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - D. ª Lina , ex pareja del acusado D. Cosme , interpone recurso de apelación contra la sentencia de 11 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Penal 33 de Madrid , por la que se absuelve al acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar denunciado por la recurrente, quien se ha personado en la causa al serle notificada la sentencia, solicitando en primer lugar la nulidad de la sentencia y del juicio al no haber podido comparecer en juicio oral como acusación particular, ya que en ningún momento le ha sido hecho el ofrecimiento de acciones e instrucción del contenido de los artículos 109 y 110 LECrim ., siendo citada por primera vez al acto del juicio como testigo.

Debe recordarse que parte de la doctrina y de la jurisprudencia menor entiende que el delito de quebrantamiento de medida cautelar o pena de alejamiento del art. 468.2 CP es un tipo específico y diferenciado del delito del art. 468.1 CP que responde a la lógica de la protección 'global y multidisciplinar 'propugnada por la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. A partir de aquí, sobre la base de la especificidad de este tipo sostienen que se trata de un delito pluriofensivo, esto es, que el bien jurídico protegido no es sólo la Administración de Justicia, sino también 'la indemnidad de la mujer y de otras víctimas de delitos de violencia de género'. Con ello, entienden, se explicaría el hecho de que la pena prevista para este supuesto sea tan grave (incluso en los casos de quebrantamiento de una medida cautelar) como la prevista en el primer apartado para los casos de quebrantamiento de condena, medida o prisión estando en situación de privación de libertad. Lo que llevaría a concluir que la víctima objeto de protección con la medida o pena quebrantada es la perjudicada u ofendida por el quebrantamiento de dicha pena o medida, como así entendió el Juzgado de lo Penal al proceder a la notificación de la sentencia a la hoy recurrente D. ª Lina , admitiéndole después su personación y el recurso contra la sentencia, lo que no fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Por ello, no parece adecuado al derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente negarle ahora la condición de perjudicada para rechazar la pretensión de nulidad de la sentencia, lo que en coherencia conllevaría negarle la legitimación para recurrir la sentencia, lo que no es cuestionado por ninguna parte, y en concreto por el Ministerio Fiscal.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada, es cierto que la recurrente no había sido oída antes en el procedimiento ni se le había instruido de los derechos del art. 109 y 110 Más la omisión de esa información no comporta por sí sola la nulidad del procedimiento o de algunas de sus actuaciones, pues para que pueda anudarse esa consecuencia hubiera sido necesario que se hubiera producido además indefensión. Como dice la STS de 4/3/2000 'La vulneración de una norma procesal, según la Sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 1994 , no tiene relevancia constitucional si no lleva aparejada indefensión. La existencia de infracciones, en términos formales, no supone un ataque al derecho a un juicio justo y con todas las garantías, como dice nuestra CE. Así lo ha declarado también el Tribunal Constitucional en varias sentencias 145/90 , 106/93 y 366/93 , al señalar que no toda vulneración o infracción de normas procesales, produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta solo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance, para la defensa de sus derechos. Como dice la resolución citada: 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que, con esa infracción formal, se produzca un defecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa'.

No puede olvidarse que de conformidad con el art. 105 LECrim , en todo caso, el Ministerio Fiscal está obligado al ejercicio de las acciones penales, como así ha hecho de modo efectivo y eficaz en el presente caso. En el que se ha enjuiciado la posible comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar iniciado tras deducir testimonio de parte de las actuaciones seguidas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, como DP 106/12 tras dictar auto de apertura de juicio oral el 2 de octubre de 2012 . En dicho procedimiento Lina estaba personada como perjudicada, siendo representada por el mismo procurador que le asiste en este recurso.

De dicho testimonio conoció el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid que entendió que al tratarse de un delito contra la administración de Justicia, Lina carecía de la condición de perjudicada, no obstante y tras no admitir escrito presentado por el Procurador Carlos Plasencia Baltés al no constar acreditada la representación procesal de aquella, citó a Lina para el día 14 de mayo de 2013 a efectos de aclarar la acción que pretendía ejercitar. Dicha resolución fue debidamente notificada a dicho Procurador y no recurrida, por lo que Lina se aquietó a la misma.

El hecho que el Juzgado de Instrucción 32 que finalmente conoció de la causa, no citara a Lina no constituyó ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, Lina ya fue citada y no sólo no compareció sino que no recurrió la anterior resolución dictada por el Juzgado de Instrucción 17 de Madrid.

En cualquier caso al acto del juicio oral celebrado el día 7 de mayo de 2015 fue citada Lina como testigo y dicha citación se llevó a cabo el día 23 de marzo de 2015. Por lo tanto desde dicha fecha Lina pudo comparecer y alegar lo que insta a través del recurso de apelación formulado. Incluso pudo comparecer como perjudicada hasta el mismo momento del acto del juicio oral. No lo hizo por lo que ninguna indefensión se ha producido, pues si bien es cierto que el art. 110 LECrim en su apartado primero establece que: ' ' Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones',el TS viene reconociendo que la personación como acusación particular en un proceso penal puede efectuarse después del trámite de calificación del delito, llegando incluso hasta el mismo acto del juicio oral. Es decir, que sin necesidad de que se haya presentado escrito de acusación ni haberse personado como Acusación Particular con carácter previo, se puede intervenir el mismo día del juicio, personarse 'apud acta' y hacer las conclusiones que se estimen convenientes como Acusación particular. Así lo reconoció el TS en S 170/2005 de 18 de febrero , al indicar que :'no hay obstáculo para que si la víctima comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación 'apud acta' i ncorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, así como adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con la del resto de las acusaciones'. Este mismo criterio se consolidó por el propio Tribunal Supremo en S. 1140/2005 de 3 de octubre , en cuyo fundamento derecho 4º establece: 'Por otra parte, y a mayor abundamiento, no se puede olvidar, como recuerda la Sentencia de esta Sala 170/2005, de 18 de febrero , que la regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento ha sufrido modificación en el transcurso de este procedimiento. El antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los art. 109 y 110 del mismo texto legal , lo que llevaba a la interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como de la defensa, por lo que debe ser analizado en el momento de producirse la personación cuando todavía no había entrado en vigor la actual redacción. El vigente artículo 785.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio. Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación de derechos de la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación 'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso.'Y también podemos citar la S. 271/2010 de 30 de marzo.

De acuerdo con lo anterior, la personación de Lina en dicho procedimiento podría haber tenido lugar incluso el mismo día del juicio oral, pudiendo formular en ese momento las conclusiones y proponer las pruebas que tuviera por conveniente. Máxime cuando fue parte en el procedimiento seguido en el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 5 de Madrid en DP 106/12 en el que se dedujo testimonio que dio lugar a este proceso en el que ya se citó a Lina para que aclarara su situación procesal y no sólo no compareció sino que se aquietó a la resolución del Juzgado de Instrucción nº 17 en el que no se admitió el escrito del Procurador D. Carlos Plasencia Baltés, el mismo procurador que asiste a la recurrente en el recurso de apelación.

Es por todo ello que la causa de nulidad invocada no puede ser estimada.

SEGUNDO .-El segundo motivo del recurso es error en la valoración de la prueba al entender que sí ha quedado probado que el acusado se aproximó a Lina y comunicó con ella en varias ocasiones, frente a la razonada y razonable conclusión contraria a la que llega el Juzgador de instancia en la sentencia. Motivo que tampoco puede prosperar.

Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 272/2005, de 24 de octubre y 157/2013, de 23 de septiembre , entre otras muchas) resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.

Acoger la pretensión de la recurrente supondría modificar los hechos probados, teniendo por probado con base a la prueba personal practicada en juicio que el acusado se aproximó y comunicó con Lina durante el periodo de prohibición, lo que no resulta posible en aplicación de la doctrina constitucional expuesta, pues la nueva inferencia que pudiera hacer este Tribunal supondría una distinta toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad del acusado.

TERCERO.- Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y no apreciándose temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas de esta alzada ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Lina contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid , a la que este recurso se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese a las partes y a la perjudicada u ofendida, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.