Sentencia Penal Nº 9/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 3/15

Procedimiento Jurado núm. 3/14-Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado)

Causa Jurado núm. 1/06-Juzgado de Instrucción núm.3 de Rubí

S E N T E N C I A N Ú M. 9

Excmo. Sr. Presidente:

D. Miguel Angel Gimeno Jubero

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Francisco Valls Gombau

D. Enric Anglada i Fors

En Barcelona, a 29 de marzo de 2016

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por D. Raúl contra la sentencia dictada en fecha 5 de enero de 2.015 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm. 3/14 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm.1/06 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Rubí. El referido apelante ha sido defendido en el acto de la vista en este Tribunal por la Letrada Dª Berta del Castillo y ha sido representado por la Procuradora Dª Susana Moreno García. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Fiscal Dª Silvia Armero.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 5 de enero de 2.015, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia, cuyos hechos probados son: 'Conforme al VEREDICTO alcanzado por el Jurado popular, declaro probado que sobre las 19 h. del 5 de julio de 2.006, Benedicto , de cincuenta y cuatro años de edad, acudió con Francisco al bar 'Punto', sito en la localidad de Barcelona, local de encuentro de la comunidad homosexual donde el Sr. Benedicto conoció al acusado Raúl de nacionalidad rumana, mayor de edad y sin antecedentes penales, y a otra persona que ya ha sido juzgada y condenada por éstos hechos, quienes habían planeado conocer a algún hombre homosexual y convencerle para que les llevase a su casa bajo cualquier pretexto, y una vez allí, robarle aquellos objetos valiosos que poseyera.

El acusado y su acompañante tras entablar una conversación con Don. Benedicto y averiguar que vivía solo, le expresaron su necesidad de un lugar para dormir, ofreciéndose Don. Benedicto a alquilarles una habitación que tenía libre en su propio piso, accediendo aquellos por lo que los tres se trasladaron en ese momento a la vivienda sita en el PASEO000 NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Rubí, al que llegaron sobre las 22:30 horas.

Que una vez allí el acusado y su acompañante procedieron a reducirle, le ataron de pies y manos con un cable telefónico y ropa que encontraron en la casa, le inmovilizaron en posición fetal sobre la cama de su dormitorio y a continuación le amordazaron con una tela de considerables dimensiones que obstaculizaba sus accesos respiratorios impidiéndole respirar, actuando conscientes de que tal reducción, ataduras y amordazamiento, por sus características, eran idóneos para terminar con la vida de Benedicto , representándose como posible y aceptando ese resultado mortal.

El ataque del acusado y su acompañante al Sr. Benedicto se produjo actuando de forma sorpresiva y atándole de forma que le dejaron sin posibilidad de pedir auxilia, deshacerse de sus ataduras o defenderse de forma eficaz.

La mordaza, la tela introducida en la garganta y las ataduras causaron un gran sufrimiento al Sr. Benedicto extremo que fue previsto por el acusado y su acompañante.

Benedicto falleció a consecuencia de la asfixia mecánica producida por la obstrucción de las vías respiratorias consecuencia de la combinación de la mordaza introducida en su boca y la forzada postura en la que fue dejado atado.

Que después de atar y amordazar a Benedicto , el acusado y su acompañante, con ánimo de enriquecerse, registraron la casa en busca de objetos valiosos, apoderándose de un reloj de marca 'Tag Heuer' y de un anillo propiedad del fallecido, que no han sido tasados, tras lo que abandonaron el lugar y se marcharon a Barcelona.

Que el acusado y su acompañante cometieron los hechos aprovechándose de la seguridad que les proporcionaba el hecho de estar en el domicilio de la víctima.

La víctima, Benedicto , tenía una hija mayor de edad, con la que no convivía, Gracia .'

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Raúl como autor penalmente responsable de un delito consumado de asesinato de los arts. 139.1 º y 3º del CP , y como autor de un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 242.1º del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de aprovechamiento de lugar, a las penas, por el primer delito de VEINTIDÓS AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y por el segundo delito la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Gracia en la cantidad de OCHENTA MIL EUROS (80.000 EUROS) y en la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia el reloj y el anillo que fueron sustraídos, así como al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen al acusado declaro de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Raúl interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 22 de Junio de 2.015 a las 10'00 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante, con carácter previo a la exposición de los motivos que contiene el recurso, aduce una cuestión que no califica como motivo pero según afirma, ' es un hecho fundamental a la hora de resolver favorablemente nuestras peticiones'.

Evoca el recurso que por los mismos hechos fue condenada otra persona y que hay elementos que se declararon probados en aquella y no lo han sido curiosamente declarados en la actual.

Al entender de la redactora del recurso, tal condena previa pudo constituir un prejuicio que el Jurado hizo suyo y condicionó la valoración de las pruebas.

Las alegaciones vertidas en esta cuestión previa están vacías de datos o conductas de los miembros del Jurado, o de su Magistrado-Presidente, indicativas de estos prejuicios. De hecho este reproche es también un prejuicio sobre la conducta ponderativa del jurado, que no mereció objeción previa y que en los motivos aducidos y que se examinarán no tiene relevancia alguna.

No se advierte que los resultados probatorios del jurado se sustenten en pruebas no practicadas con todas las garantías en el acto del juicio oral, o que la interpretación de las pruebas se haya hecho conforme a parámetros que signifiquen arbitrariedad.

La evidencia más palmaria está en sus propias palabras: elementos declarados probados en la primera sentencia que no se han dado por probados en la actual. Todo ello es revelador que cada tribunal del jurado se sujetó, como es jurídicamente procedente, a examinar las pruebas que se le habían presentado y en función de éstas y con libertad de criterio declaró probados los hechos que se le propusieron -también por la parte- en el objeto del veredicto.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en art. 846 bis c) de LECrim , se denuncia el quebrantamiento de normas y garantías procesales, causando indefensión, por falta de motivación del veredicto y de la sentencia apelada, vulnerándose así los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y de un proceso con todas las garantías. Conforme a ese motivo la apelante demanda la nulidad del juicio.

Sostiene el apelante que el veredicto dictado por el jurado carece de motivación y sigue denunciando igualmente la falta de motivación de la sentencia.Concluye este motivo señalando la lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, demandando la declaración de nulidad del juicio.

Esta Sala se ha hecho eco en numerosas ocasiones de la pacífica doctrina jurisprudencial y constitucional que distingue entre el deber de motivación que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva y la mayor rigurosidad de tal motivación cuando se trata de las exigencias del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales, vinculadas a los mandatos del art. 120.3 de la CE y al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), tienen su fundamentos en la articulación de la impugnación y conocer cuál es el fundamento de la decisión judicial.

El Tribunal Constitucional ha expresado en diversas resoluciones cuáles son las exigencias de motivación ( STC 29-6-2009 ; 7-5- 2007 ; 12-12-2005 , entre otras), realzando:

La necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y controlar la aplicación del Derecho, lo que accede a contrastar la razonabilidad de las resoluciones judicialesy permitir el ejercicio del derecho de defensa.

El razonamiento no precisa ser exhaustivo ( SSTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), siendo suficiente que se den a conocer los criterios jurídicos esenciales fundamento de la resolucióny la fundamentación en Derecho.

No indica igualmente que la suficiencia motivadora no puede ser exigencia apriorística, sino que debe examinarse el caso en concreto.

A juicio del Tribunal, todos los requisitos se dan en el presente caso, sin que, como indica la STS 1043/2010 , podamos apreciar lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues ésta no es fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica.

Una de las circunstancias que debemos considerar para analizar el cumplimiento del canon de motivación satisfactorio para el derecho a la tutela judicial efectiva, es que estamos ante un proceso ante el Tribunal del Jurado. Este proceso penal está sujeto al mismo estándar motivador que cualquier otro, pero su expresión se manifiesta de modo diferente, toda vez que la decisión fáctica la pronuncia el jurado y la sentencia, con la subsunción jurídica de los hechos del veredicto, la redacta y pronuncia el Magistrado-Presidente.

La motivación exigible al Jurado, conforme dispone el art. 61.1.d) de LOTJ contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar de determinados hechos como probados.

Pues bien, una mera lectura objetiva del veredicto permite afirmar con rotundidad que no hay ningún pronunciamiento de los propuestos que carezca de motivación y por lo que afecta a la autoría -pronunciamiento 4º y concordantes- se ha consignado qué pruebas son las incriminatorias y el porqué. Es más, la síntesis probatoria que consta en el recurso es ciertamente muy parca e incluso omite alguno de los argumentos que señala el veredicto.

El reproche del recurso se extiende también a la sentencia e igualmente carece de fundamento. Los FJ 2º, 3º y 4º de dicha resolución son extremadamente detallados, con expresión de todo el proceso lógico. La sentencia, y también el previo veredicto, muestran lo que ocurrió con sucesión cronológica de hechos y cita de las pruebas en las que se soportan cada uno de los hechos base. Pero no acaba ahí la función del Magistrado-Presidente, que de manera explícita (FJ 3º, in fine) rechaza la propuesta fáctica exculpatoria.

Es por ello que se rechaza este motivo de recurso.

TERCERO.-El segundo motivo que se aduce se formula al amparo del art. 846 bis c), ap. e) de LECrim , al no haberse practicado en el acto del Juicio Oral prueba de cargo suficiente que fundamente la condena impuesta por el delito de asesinato del artículo 139.1 º y 3º del CP .

Aunque este motivo se ciña a la suficiencia de la prueba, no podemos desconocer que la mera alegación de lesión al derecho fundamental de tutela judicial efectiva por carencia de motivación implicaría la conculcación de la presunción de inocencia por falta de motivación. Como hemos señalado antes el canon de análisis que da satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con la expresión de la 'ratio decidendi', pero del derecho a la presunción de inocencia exige explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, narración que soporta la individualización del caso y permite la aplicación de la norma ( SSTC 5/2000, de 17 de enero ; STC Pleno 245/2007, de 10 de diciembre ; 22/2013 STC Pleno).

Esta exigencia motivadora, amén de señalar explícitamente los elementos probatorios que sustentan la convicción del hecho jurídico por el que se acusa, ha de expresar la valoración de los mismos y cuál es el razonamiento conducente. Debemos insistir, desde esa perspectiva, la sentencia cumple sobradamente los estándares de exigencia motivadora del derecho a la presunción de inocencia: no hay elemento objetivo o subjetivo que afecte al tipo, circunstancias agravantes o a la participación, que no esté respaldado por alguna prueba y se haga mención de cómo se llega a la convicción condenatoria. La sentencia analiza todos los indicios probados, su contextualización y la conclusión lógica a la que conducen, hasta el punto de indicar también la ponderación exculpatoria.

Compartimos que la prueba por la que el Jurado llega a la convicción de que el acusado es autor de la muerte de otra persona es indiciaria. Y conforme a una doctrina jurisprudencial muy pacifica tal prueba es tan hábil como la directa para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Pero nuevamente debe constatarse que la eficacia incriminadora de la prueba indiciaria no se encuentra en los hechos base tomados uno a uno, sino en el encadenamiento de todos ellos; su fuerza probatoria no reside en cada indicio sino en el conjunto, aunque bien es cierto que en este caso hay alguno de especial consistencia y relevancia acusatoria.

Los hechos base probados, referentes a la autoría, son:

Que el acusado y otra persona ya juzgada, fueron a determinado bar con la finalidad de contactar con algún varón con el que pudieran acudir a su casa y robarle sus pertenencias. Este planeamiento tiene el respaldo probatorio de un testigo ajeno completamente a los hechos, al que se le había hecho la propuesta de participar en acciones como la descrita.

En el establecimiento, el acusado y la otra persona también condenada, entablaron relación con la víctima; los testimonios son múltiples y el propio acusado lo admite. Del lugar partieron los tres en dirección a Plaza Catalunya, dato que tiene igualmente respaldo testimonial.

Sobre las 21:26 horas con la tarjeta de crédito de la víctima se adquirieron dos billetes de ferrocarril correspondientes a la 'segunda zona', que comprende Rubí. La prueba documental y testimonio de los agentes de la investigación lo confirman. También se encontró en el domicilio de la víctima un billete de ida-vuelta marcado escaso tiempo después de la adquisición de los dos señalados.

En el domicilio de la víctima se encontró una lata de refresco y una hucha con huellas del acusado.

La persona que fue acusada y condenada por estos mismos hechos en otro proceso declaró como testigo y situó al acusado en el domicilio de la víctima a la hora en la que se estima se produjo la muerte.

Sobre los hechos base, ahora sucintamente consignados, el Jurado y la sentencia, concluyen que el acusado acudió al domicilio de la víctima junto con otra persona y allí realizó los hechos que se contienen en la acusación. Y tal conclusión probatoria conlleva a que realizó actos conducentes a la muerte de otra persona y que se sustrajeron objetos de valor.

El juicio de suficiencia de la prueba implica, en la de naturaleza indiciaria, que el proceso lógico que conduce desde los hechos base a la convicción del hecho jurídico relevante está sujeto a la racionalidad y reglas de experiencia. Asimismo, se han examinado otras hipótesis exculpatorias, rechazándolas por no ser plausibles u obstativas.

Aunque prescindamos de la prueba testifical de la persona condenada en otro proceso, cuya declaración tiene un sesgo netamente exculpatorio, la concatenación de los indicios expuestos conduce a confirmar la realidad de la hipótesis acusatoria.

El comportamiento precedente del acusado, buscando contactar con personas de características como las de la víctima, el efectivo contacto, el desplazamiento a la vivienda y su presencia allí en horario compatible con la muerte, son claros y unívocos indicios de que el acusado participó activamente en los hechos por los que se le acusa.

Por el contrario, la pretensión de la parte no es plausible. Carece de lógica y no resiste un mínimo análisis: la afirmación de que una lata de refresco se abriera en la puerta del local de contacto y tras un escaso consumo fuese recogida por la víctima y transportada hasta su vivienda conservando igualmente las huellas del acusado es mera ideación, que alcanza mayores cotas si va unida a que por contacto casual se tocara una hucha que se supone era paseada por la víctima, para finalmente aparecer junto al cadáver, pues así lo afirmó el agente que entró en la vivienda e hizo el primer reconocimiento.

Los indicios detallados son de diferente calidad incriminatoria, mientras unos son netamente imputativos -premeditación para establecer contactos y después robar, relación de víctima y acusado en el establecimiento, que marcharon juntos, que en lata de refresco y hucha encontrados en lugar del crimen había las huellas del acusado, testimonio de coacusado- otros encajan perfectamente en el contexto: billetes de tren.

El conjunto de todos ellos explica con claridad la conducta que describe el objeto del veredicto, mientras que la tesis exculpatoria, como se ha visto, resulta esforzada pero desviada de las reglas lógicas y de experiencia.

CUARTO.-El recurso, analizando el informe pericial de los forenses que determinaron la ausencia en la víctima de heridas de carácter defensivo, previamente a plantear el debate sobre la existencia de alevosía, de nuevo esboza hipótesis relativas a la participación del acusado en los hechos.

El informe pericial concluyó que la acción de inmovilizar con ataduras a la víctima encima de la cama solo podía realizarse por más de una persona. Los forenses dictaminaron que salvo desproporción notable, como la de un adulto y un niño, no era posible que una persona realizara aquellas ataduras sin que hubiese signos de defensa.

La defensa sigue aduciendo hipótesis imaginativas sobre previa inconsciencia de la víctima como consecuencia de un golpe en la cabeza -aunque según la autopsia no hay signo de golpe en la parte trasera de la cabeza- para llegar a la ambigua afirmación de no participación del acusado, que muy bien no aclara si era porque no estaba en el lugar -como antes defendió- o porque estando no realizó hechos materiales de violencia sobre la víctima.

La cuestión, desde la perspectiva probatoria es clara: la reducción de la víctima, su inmovilización con ataduras y amordazamiento no pudo realizarse por una sola persona. Y esa conclusión forense, al margen de su relevancia para la calificación de la alevosía, es concordante con el resto del material probatorio antes examinado. Toda la prueba practicada conduce a un resultado probatorio unívoco: que el acusado y otra persona realizaron los hechos objeto de la acusación.

De nuevo en el examen de los elementos del delito de asesinato, la defensa apelante plantea la ausencia de pruebas que permitan afirmar que la acción de matar fue alevosa.

Como ocurre con suma frecuencia en asuntos semejantes, la probanza de conducta alevosa en la producción de la muerte de una persona, solo puede realizarse de modo indirecto, a través de prueba de indicios.

El Jurado, al afirmar los hechos propuestos bajo los números 4 y 5 del objeto del veredicto, declara probados la circunstancia y acción que comprende el elemento objetivo de la alevosía y también el subjetivo. Así, en el hecho 4º se constata la presencia de dos agresores que procedieron a reducir a la víctima, evidenciando la superioridad de su actuación y que la víctima les había dejado entrar en su vivienda, dato indicativo de su posición de confianza hacia ellos. Y en el hecho 5º se afirma el ataque sorpresivo para atarle de modo que no tenga ninguna posibilidad de defenderse y ni siquiera de pedir ayuda. Inferir de todo ello que el ataque no era esperado, es acorde a la lógica y reglas de experiencia. Si se realiza además por dos personas, las posibilidades de defensa son nulas y ello es confirmado por la ausencia de heridas o vestigios de defensa en la víctima. Y llegados al punto de la inmovilización, fuese o no con previa tracción mecánica sobre el cuello como estrangulamiento, el acto alevoso por ataque sorpresivo -y no exento de caracteres proditorios- es claro. Desde la perspectiva de los elementos subjetivos, es obvio que las ataduras son uno de los signos más claros de pretender asegurar el éxito y evitar la defensa.

Por ello, nada debe objetarse a la existencia de prueba de la que se infiere la conducta alevosa, calificadora del asesinato.

QUINTO.-La sentencia impugnada aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante de ensañamiento, que define el art. 22.5 del Código penal . El recurso aduce la inexistencia de prueba suficiente que acredite los elementos objetivos y subjetivos de tal agravante.

Es tradicional en nuestra jurisprudencia que se advierta la diferencia entre la concepción gramatical y coloquial del ensañamiento, con la concepción jurídica determinada en la descripción del precepto indicado y su habitual interpretación jurisprudencial y en la doctrina científica. También que se señale la obligación de los Tribunales de sujetarse a los términos definitorios fijados por el legislador ( STS 919/2010, de 14 de octubre ; 775/2005, de 12 de abril , etc.) y el principio de legalidad que el art. 4 del CP establece con claridad al establecer que las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

Conforme a la definición legal, la agravante exige la concurrencia de dos elementos: uno de carácter objetivo , constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro de carácter subjetivo, que supone una actuación consciente y deliberada, con actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 1553/2003 de 19 de noviembre , 775/2005 de 12 de abril ).

La formulación del objeto del veredicto, en lo que atañe al ensañamiento, dice -(hecho 6º)-: Que la mordaza, la tela introducida en la garganta y las ataduras causaron un gran sufrimiento al Sr. Benedicto , extremo que fue previsto por el acusado y su acompañante. Su respaldo probatorio es el informe forense que definió las ataduras como desmesuradas y la tela que le encontraron dentro de la boca de la víctima demuestran que tenían intención clara de hacerle daño.

Pero seguidamente, en el hecho 7º, el Jurado afirma que PGF falleció a consecuencia de la asfixia mecánica producida por la obstrucción de las vías respiratorias consecuencia de la combinación de la mordaza introducida en su boca y la forzada postura en la que fue dejado atado.

Al jurado se le plantearon dos proposiciones ( 6º y 7º), una dirigida a constatar la existencia de ensañamiento y otra a determinar la causa de la muerte que es esencialmente la misma acción: mordaza en garganta y ataduras.

La afirmación fáctica evidencia, de una parte, que no hay probanza de la existencia de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito,y de otra, que los hechos probados no son integrables en la agravante definida por el art. 22.5º del CP . Los padecimientos que se describen son los propios de la acción de matar mediante la asfixia por introducción de tela en la boca, sin que se describan males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico.

Es por ello que se acepta el motivo de recurso y debe absolverse al acusado de haber realizado el hecho con ensañamiento, con las connotaciones punitivas que esto conlleva.

SEXTO.-Al amparo de lo previsto en art. 846 bis c) ap. e) de LECrim , se denuncia la insuficiencia probatoria para acreditar que se realizó un delito de robo en la vivienda, insistiendo de nuevo que el acusado recurrente no participó.

Con relación a su participación, los argumentos antes expuestos son claros y rotundos. Se ha expresado con anterioridad que este acusado y quien actuó con él, propuso a un tercero, que declaró como testigo y así lo confirmó, que participara en actuaciones de factura idéntica a los hechos que se han enjuiciado; el testigo, que había declarado en sede de instrucción con asistencia de la defensa del acusado, manifestó que el acusado -al que conocía como Borja - y la otra persona le propusieron participar en encuentros en bares con otros hombres para después ir a sus casas y robarles.

Este indicio se ha valorado anteriormente, y ahora nuevamente en lo que atañe a la voluntad inicial que presumiblemente hizo que el acusado fuese a casa de la víctima. Esta inferencia responde a un modo de actuar explicitado, hay identidad entre lo anunciado y el comportamiento enjuiciado y sin duda responde a reglas lógicas y de experiencia; resulta difícil de imaginar qué otra voluntad llevó a los dos acusados a la casa de la víctima y a matarla.

La defensa plantea la insuficiencia probatoria con relación a la preexistencia de los objetos y que estos hubiesen tenido otro destino.

En el plano de la suficiencia probatoria, que es el propio de la presunción de inocencia, la base probatoria que ha utilizado la sentencia y previamente el jurado, es suficiente y racional. No se acepta que la inferencia realizada en la sentencia, que parte de los indicios antes expuestos, sea abierta y no cubra situaciones alternativas que solo son producto del afán defensivo del apelante.

Los testigos próximos coinciden en señalar la existencia de determinado anillo y reloj, lo que ha llevado a una prudente posición del Jurado desterrando la sustracción de cámaras. Pero la posibilidad que estos fuesen perdidos, regalados o vendidos con anterioridad debe descartarse, pues los testigos señalaron igualmente su especial afecto hacia esos objetos.

Es por ello que se rechaza este motivo de apelación.

SÉPTIMO.-Por vía de infracción legal, al amparo del art. 846 bis c) ap. b) de LECrim , la defensa impugna la concurrencia de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar, que recoge el art. 22.2 del CP .

Señala el apelante que el domicilio no se trataba de una casa aislada, sino un piso en un edificio de viviendas y que al oír ruido podían haber acudido en ayuda de la víctima, pues la hora en que se produjo no era hora en la que todavía la generalidad de sus habitantes pudiere estar durmiendo.

El CP de 1973, anterior al vigente de 1995 en su versión original, recogía la agravante de ' ejecutar el hecho...en su morada cuando no haya provocado el suceso' ( art. 10.16ª, CP 1973 )siendo su fundamento la especial protección que se pretendía dar al hogar. En dicha agravante nº 16ª, se daba también protección especial al hecho realizado con ofensa a la autoridad, a la dignidad, a la edad o sexo.

El CP de 1995 no da, con carácter general, esa protección a la morada y la agravante cuya aplicación se cuestiona - art. 22.2 CP - es ajena al bien jurídico que de una u otra manera tiene relación con la vivienda o la intimidad de la persona. En dicho precepto se recogen una serie de elementos circunstanciales en la comisión del delito o para buscar la impunidad que tienen como común denominador facilitar su realización o la impunidad. Así, la razón de la agravante no debemos buscarla en que se pretenda dar una protección especial a la morada de la víctima sino en si ese lugar - la vivienda - permite la facilitación del delito o su impunidad; la protección a la intimidad o si se prefiere al lugar dónde se ejerce de modo más intenso cabrá buscarla en otros tipos penales o subtipos agravados.

Los argumentos que expone la apelante no son despreciables, aunque la complejidad del hecho puede ser tributaria de mayores debates jurídicos.

Centrados en la cuestión que nos afecta, debemos partir de diversas circunstancias fácticas que pueden ayudar a comprender si cabe apreciar la circunstancia invocada por la acusación y recogida en la sentencia: a) la entrada en el domicilio se hizo con la anuencia de la víctima; b) el medio comisivo relevante para el apoderamiento de los bienes ajenos fue la violencia sobre la víctima, a la que se ató y amordazó hasta el punto que ese mecanismo propio para lograr la facilidad en el apoderamiento y evitar su demanda de auxilio fue su modo de matarla.

En consecuencia, lo que debilitó la defensa de la víctima o facilito la comisión del hecho fue el acto de violencia, siendo el lugar un elemento más en lo que ya se ha apreciado como alevosía. Esta Sala, al igual que la Sala 2ª del TS, han compatibilizado la agravante de alevosía y la de circunstancias del lugar cuando esta última facilitaba la impunidad. Pero este no es el caso y más allá de considerar la vivienda como un dato en la determinación de la pena, la realización del robo en ella no aporta lesión jurídica que sea integrable en la agravante de 'circunstancias del lugar'

Es por ello que se estima este motivo y procede revisar la individualización de la pena a la luz de la agravante rechazada.

OCTAVO.-La admisión parcial del recurso interpuesto exige la determinación de la pena por lo que afecta al delito de asesinato, por no estimar concurrente la agravante de ensañamiento que se postulaba e igualmente en lo que afecta al robo, por no apreciar la concurrencia de la agravante de circunstancias del lugar.

1.- El Código penal aplicable al tiempo de comisión de los hechos, establecía para el delito de asesinato ( art. 139.1 del CP ) la pena en extensión de quince a veinte años de prisión, no habiendo lugar a aplicar las previsiones del art. 140 del CP , pues la concurrencia de la agravante de ensañamiento se ha rechazado.

Conforme a tal calificación jurídica, procede individualizar la pena conforme al principio de proporcionalidad, atendiendo a la gravedad del hecho y circunstancias del delincuente. Y sobre tales parámetros no podemos desconocer la especial gravedad del hecho de causar la muerte, no ya por la factura alevosa sino por la gratuidad y desprecio que significa para la persona a la que se cubre de ataduras fuertes, a modo de envoltura y se utiliza un mecanismo letal que produce una muerte no instantánea, sin duda provocador de dolor moral añadido. Además, no dejamos de considerar la ausencia de cualquier razón que explique por qué se llegó a matar así para realizar un robo; la gratuidad de la acción significa desprecio por la vida humana y con ello mayor culpabilidad de su autor, merecedor de la pena legal en su grado máximo y dentro de esa franja se determina en diecinueve años de prisión, con la inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo.

2.- La extensión de la pena legal por delito de robo con violencia, del art. 242.1 del CP es de dos a cinco años de prisión, situándose la mitad de la pena en tres años y seis meses.

Teniendo en cuenta la complejidad del hecho natural, compresivo de dos hechos diferente, la gravedad del robo no es menor, incluso no apreciando la agravante de las circunstancias del lugar. En efecto, sin perjuicio de la pena que ha correspondido al acto de violencia física, la entidad y gratuidad de la misma - como se ha dicho - no permite situarse en el mínimo legal pretendido, siendo más acorde al reproche merecido la pena de tres años y seis meses de prisión.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA,HA DECIDIDO:

ESTIMAREN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado D. Raúl , contra la sentencia dictada el día 5 de enero de 2.015 en el procedimiento del Jurado núm. 3/14, y, en consecuencia, REVOCAR PARCIALMENTEdicha sentencia en los siguientes particulares:

No procede apreciar la concurrencia de la agravante de ensañamiento respecto del delito de asesinato, y así, DEBE CONDENARSE Y SECONDENAa D. Raúl , como autor responsable de un delito de asesinato, a la pena de DIECINUEVE AÑOS de prisióne igual tiempo de inhabilitación absoluta.

No procede apreciar la concurrencia de la agravante de circunstancias del lugar, con relación al delito de robo, y DEBE CONDENARSE Y SE CONDENAa D. Raúl , como autor responsable de un delito de robo con violencia, ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

SE CONFIRMAla susodicha resolución de instancia en todos sus restantes pronunciamientos.

SE DECLARANde oficio las costas causadas en esta alzada.

Conforme al art. 58.1 CP , para el cumplimiento de la pena impuesta en la presente causa le será abonable al penado el tiempo que se haya visto provisionalmente privado de libertad por razón de la presente causa o, aún por otras, siempre que lo hayan sido por hechos anteriores al ingreso en prisión.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al acusado y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.