Sentencia Penal Nº 9/2017, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 258/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00009/2017

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Equipo/usuario: EQ8

Modelo: 213100

N.I.G.: 31201 43 2 2011 0027678

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000258 /2016

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO O ANÁLOGAS

Recurrente: IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A

Procurador/a: D/Dª MARIA BEATRIZ LUISA GONZALEZ FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN LUIS SÁNCHEZ HERRANZ

Recurrido: Adolfo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA INMACULADA PORRAS POMBO

Abogado/a: D/Dª ARTURO MATEOS MURIEL

SENTENCIA NÚM. 9/17

Ilmos. Sres:

Presidente

DON JAVIER GARCIA ENCINAR

Magistrados:

DON JESUS GARCIA GARCIA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Ávila, a 19 de enero de 2017.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 212/15 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 15/15 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ávila, Rollo nº 258/16, por delito de defraudación de fluido eléctrico, siendo parte apelante la Cía IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTTRICA S.L.U., representada por la Procuradora Dña. María Beatriz Luisa González Fernández y defendida por el Letrado D. Juan Luis Sánchez Herranz, y parte apelada Adolfo , representado por la Procuradora Dña. María Inmaculada Porras Pombo y defendido por el Letrado D. Arturo Mateos Muriel.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 11 de agosto de 2016 declarando probados los siguientes hechos:'1.-Los días 25 y 26 de Octubre de 2011, por personal de los servicios de inspección deIBERDROLA DISTRIBUICÓN ELÉCTRICA SAU, se comprobaron los dos equipos de medición del consumo eléctrico de la empresa CARNAVI S.L., sita en Ávila, calle Campo de Azalvaro nº 1, bajo, comprobándose que tanto el contador registrador marca Actaris nº 75000582, como el contador registrador marca ZIV nº 611756, habían sido manipulados, al habérseles practicado un puente con hilo de cobre, entre la entrada y salida de la 1º y 2º sistema de intensidad, de forma que una parte de la energía realmente consumida, no quedaba registrada.-

2.-La empresa a que correspondían los equipos manipulados, constituida en 15.12.1988, es propiedad del acusado, Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que posee el 50% de sus participaciones, su esposa, titular de un 40%, y una tercera persona, con el 10% restante; desde el 8.7.2006 hasta el 17.12.2011, el acusado y su esposa fueron los administradores de la sociedad, con carácter solidario, detentando dicho cargo la esposa del acusado y su hijo Fausto , con el mismo carácter, desde tal fecha.-

No obstante lo anterior, en escritura notarial de fecha 2.7.2008, se confirieron a este último amplísimos poderes para gestionar la empresa y hacer todo tipo de operaciones en su nombre y representación, presentados a inscripción en el Registro Mercantil el 30.3.2009, y efectivamente inscritos el 14.4.2009.-

3.-Los equipos de medición del suministro de energía eléctrica no habían sido inspeccionados desde su instalación, obedeciendo la inspección que se llevó a cabo el 25 de Octubre a tal circunstancia, al no haberse detectado, antes de descubrirse la manipulación del primero de los contadores inspeccionados, anomalías en el consumo, y estando motivada la inspección del otro contador en los hallazgos de la anterior.-

4.-Aplicando la fórmula contenida en el RD 1955/2000, de 1 de diciembre, la acusación particular ha calculado que, durante el año inmediatamente anterior a la fecha en la que se practicaron las inspecciones, la pérdida económica que experimentaron las empresas distribuidora y comercializadora de suministro eléctrico integrada en su grupo de empresas, y consiguiente lucro del abonado, asciende a la suma total de 33.887,68 €uros, de los que la acusación particular reclama la suma de 9.359,12 €uros, en concepto de peaje, imputándose el resto a la supuesta defraudación en el consumo; durante dicho periodo, dos fueron las empresas comercializadoras de la energía eléctrica, IBERDROLA GENERACION SAU, hasta el 13.4.2011, en uno de los contratos, y hasta el 11.8.2011, en el otro, y a partir de tales fechas, UNION FE NOSA, que nada reclama.-

5.-El Ministerio Fiscal, una vez practicada la prueba en el acto de juicio oral, retiró la acusación.-

6.-Se desconoce el momento en que los contadores fueron manipulados, y quien realizó su manipulación o encargó efectuarla, sin que haya quedado acreditado que el acusado tuviera siquiera conocimiento de ello.-'

Y cuyo fallo dice lo siguiente:'Que deboABSOLVER y ABSUELVO,con todos los pronunciamientos favorables, a Adolfo de la totalidad de las responsabilidades penales que, por presunto delito de DEFRAUDACION DE FLUISO ELECTRICO se le imputaba en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.-

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado respecto del acusado durante la tramitación de la causa.-'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Iberdrola Distribución Eléctrica S.L.U., elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se realiza en la instancia, pues si bien los hechos probados acreditarían la comisión de un delito de defraudación de fluido eléctrico, previsto y penado en el art. 255 del CP , no ha quedado acreditado que el acusado realizara manipulación alguna, y que, además, tuviera el más mínimo conocimiento de que existiera tal manipulación.

Recurre en apelación la sentencia de instancia la defensa de la mercantil Iberdrola Distribución Eléctrica SAU quien pide su revocación y solicita se condene al acusado Adolfo en concepto de autor del delito citado.

Alega la parte que recurre las posibles contradicciones que pueden existir entre lo que declaró el testigo Fausto , hijo del acusado antes y después de que se sobreseyeran las diligencias en auto de 4 de noviembre de 2014, pues destacaba que el acusado permaneció ajeno a la marcha de la empresa desde hacía años, para afirmar después que el que dirigía la empresa era el propio acusado.

Sin embargo, el delito de defraudación de fluido eléctrico es un delito doloso, es decir la manipulación de los aparatos contadores tiene que ser realizada por el propio acusado, o que éste hubiera ordenado realizar la manipulación a persona cualificada, para lucrarse por la realización de esa manipulación, para que los contadores marcaran menos del consumo real.

Sobre este particular el propio acusado desconocía que existiera tal manipulación, desconocía quién pudo realizarla y desconocía que existieran diferencias contables en los recibos como para llamarle la atención de que se facturaba menos del consumo de electricidad que el realmente realizado.

Si bien queda acreditado que los contadores fueron instalados el 12 de marzo de 2009, siendo en esa fecha el acusado administrador solidario de la empresa Carvani S.L., no es menos cierto que esa instalación procedía de otro titular anterior, y que las partes se iban subrogando de anteriores contratos (lo afirmó en el acto del juicio el denunciante Hugo , como técnico de inspección de Iberdrola Distribución Eléctrica SAU).

Pero, también es significativo que la inspección que se realizó a la instalación no fue porque la entidad denunciante hubiera observado ninguna irregularidad en el consumo de electricidad (diferencias sustanciales en los consumos, o que se hubiera detectado alguna irregularidad), sino que no se habían inspeccionado desde su instalación. Por otra parte no se aportó documental de que hubieran existido otras inspecciones, incluso anteriores de la posterior colocación de los contadores.

Pero, sobre todo, la entidad Carnavi S.L. que es una empresa constituida en el año 1988, según consta en el Registro Mercantil, y que es propiedad del acusado desde entonces, junto con su esposa y un tercero, no se le conoce haber tenido problema alguno en el sentido estudiado.

Pero lo esencial es que el acusado no conocía la existencia de tal manipulación, aunque en las fechas en que se descubrió (25 y 26 de octubre de 2011) fuera el propio acusado administrador de la citada sociedad.

El motivo de recurso de que se haya podido vulnerar en la sentencia recurrida el art. 28 del CP (y no el 18 como se recoge en el escrito interponiendo el recurso), no puede prosperar, pues son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

Pues bien, no solo no se ha demostrado en forma alguna que el acusado tomara parte en la ejecución de ese hecho, ni siquiera que lo conociera.

En la instrucción de la causa se ha demostrado la existencia de una manipulación en los aparatos contadores.

Pero no se ha acreditado, en forma alguna que el acusado hubiera podido tener conocimiento de tal manipulación.

En Derecho Penal no puede condenarse por presunciones, y aun existiendo indicios, es preciso que éstos sean varios, que sean incriminatorios, y que de la investigación realizada se puedan imputar al que resultara ser autor, por abarcar su autor el dominio del hecho.

Lejos de ello, la propia parte apelante admite la posibilidad de que un hijo del acusado conociera el hecho ya que dio dos versiones, respecto a la intervención de su padre en la dirección y administración de la empresa.

Ello demuestra que la propia parte apelante duda de si en la manipulación de los aparatos contadores pudiera haber intervenido uno u otro, y si uno u otro conocían o no tal manipulación.

No se destruye pues la presunción de inocencia que beneficia al acusado.

SEGUNDO.-Derivado de lo anterior, tampoco puede considerarse que se haya infringido en la instancia el art. 255 del CP .

Si se aprecia el contenido del citado precepto, castiga al que cometiere defraudación... utilizando energía eléctrica por alguno de los medios que indica: Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. Alternando maliciosamente las instalaciones o aparatos contadores.

Pues bien, se puede cometer este delito valiéndose de otras personas: En este caso la manipulación la tenía que realizar una persona con conocimiento de cómo funciona la energía eléctrica y su medición por medio de aparatos contadores; en el presente caso, solo se constata que el acusado era administrador de la empresa, que podía beneficiarse de esa manipulación. Que no se ha probado (y esto es esencial) que conociera tal manipulación o que hubiera mandado o consentido hacerla, y que conscientemente se lucrara de esa situación.

En el acto del juicio solo declaró el denunciante Hugo , un técnico de Iberdrola, Pedro Miguel y el hijo del acusado. A parte de la documental, no se realizaron otras pruebas.

No se constató cuándo pudieron realizarse tales manipulaciones, ni quién las ordenó. El cuándo implicaría que se realizaría a partir de la colocación de unos contadores nuevos.

Y el autor, inductor o cooperador necesario demostraría que el acusado tuvo intervención en la instalación de tal manipulación.

No se puede condenar al acusado por ser el Administrador de la mercantil Carnavi S.L. por ser esta entidad la que podría lucrarse de tal manipulación.

Solamente ese indicio es insuficiente, razón por la que el Ministerio Fiscal retiró la acusación en el acto del juicio, sin perjuicio de que la empresa pueda responder de los hechos por vía civil.

TERCERO.-Pero, por si lo anterior fuera insuficiente, se tiene que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional cuando el acusado es absuelto en primera instancia, ya que establece cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo, sin un examen directo y personal del acusado, que niegue haber cometido la infracción considerara punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado EXIGE una nueva y total audiencia en presencia de acusado y los demás interesados o partes adversas, de modo que tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente cuando esta Sala sería la primera en condenarle, en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal, sin que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación, en presencia del acusado.

Y, se concluye que: la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, priva del principio de inmediación al Tribunal de segundo grado, no procediendo condenar con base en una nueva valoración de las pruebas personales derivadas únicamente del visionado de la grabación audiovisual (vid Ss. T.C., Sala 2ª, Sección 4ª 2/2010 de 11 de enero; 12 de septiembre de 2011, Sala 2ª 16/2009 de 26 de enero; 126/2007 de 21 de mayo; 207/2007 de 24 de septiembre; 36/2008 de 25 de febrero y 214/2009 de 30 de noviembre, entre otras).

Por todo ello, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, que se aceptan por esta Sala.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 123 del CP y arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Iberdrola Distribución Eléctrica SAU contra la sentencia nº 132/2016 de fecha 11 de agosto de 2016 dictada por la Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la causa nº 212/2015, de la que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.